Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2013 г. N 09АП-23347/13

город Москва

16 сентября 2013 г.

Дело N А40-37764/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 сентября 2013 года.

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда Расторгуев Е.Б. (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем Амировым Т.Л.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2013 года

по делу N А40-37764/2013, принятое судьей Ведерниковым М.А. в порядке упрощенного производства

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности" (ОГРН: 1087799012707)

к обществу с ограниченной ответственностью "реал, Гипермаркет" (ОГРН: 1037714003150)

о взыскании компенсации

в судебное заседание явился представитель истца - Полианчук Н.А. по дов. от 26.05.2013 г.; Вечкасов В.М. по дов. от 25.10.2012 г.;

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ООО "Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС", истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "реал, Гипермаркет" (далее - ООО "реал, Гипермаркет", ответчик) о взыскании с ответчика в пользу истца для выплаты исполнителям и изготовителям фонограмм компенсации в размере 204 000 рублей за нарушение их исключительного права на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2013 года в иске отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Исполнение музыкальных произведений осуществлялось в составе информационно-музыкальных радиопередач, сообщаемых в эфире радиостанций, поэтому объектом защиты являются сообщения передачи организаций эфирного и кабельного вещания, которым предоставляется правовой режим охраны, отличный от публичного исполнения фонограммы, опубликованных в коммерческих целях. Истец является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. Однако исключительное право на сообщение радио или телепередачи принадлежит организации эфирного или кабельного вещания, на предоставление интересов которых истец не уполномочен, и права которых ответчиком не нарушены. Публичное исполнение вещания касается только сообщения радио или телепередач в местах с платным входом, между тем вход в торговые центры ответчика является бесплатным.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить, утверждая о неправильном применении судом норм материального права, несоответствии выводов суда, обстоятельствам дела.

Ответчик отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 и 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, считает решение суда подлежащим отмене, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18 ноября 2012 г. и 25 ноября 2012 г. в помещении гипермаркета "Реал", расположенном по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 5396, владение 15, принадлежащим ответчику, ООО "реал, Гипермаркет" осуществило публичное исполнение фонограмм (9 исполнителей, 3 изготовителя).

В подтверждение факта публичного исполнения указанных в исковом заявлении музыкальных произведений истец представил видеозаписи публичного исполнения фонограмм (т.1 л.д.97), акты копирования оригинального видеофайла от 25.02.2013 г. (т.1 л.д.57-58) и заключения специалиста от 25.01.2013 (т.1 л.д.12, 19).

В соответствии со статьей 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации истец является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 5 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм.

Согласно подпункту 6 подпунктом пункта 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности: публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Подпунктом 1 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что использованием фонограммы считается публичное исполнение, то есть любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Материалами дела подтверждается, что ответчик без согласия правообладателей воспроизводил музыкальные произведения с помощью технических средств, а именно, радиоприемника, размещенного в магазине, то есть, месте, открытом для свободного посещения, что по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением произведения, а не сообщением в эфир радиопрограммы, как ошибочно установил суд первой инстанции, что привело к неправильному применению норм материального права судом первой инстанции (статьи 1330 Гражданского кодекса Российской Федерации) и принятию незаконного решения об отказе в иске.

В отличие от использования исполнений и фонограмм, в отношении которых правомочия правообладателя распространяются на публичное исполнение их в местах, свободных для посещения, публичное исполнение вещания касается только сообщения радио- и телепередач в местах с платным входом (подпункт 6 пункта 2 статьи 1330 Кодекса).

Как правильно установил суд первой инстанции, посещение торговых залов ответчика является бесплатным, именно поэтому у организации эфирного вещания не возникает исключительного права на публичное исполнение сообщения радиопередачи.

При этом, следует признать, что бесплатный вход означает, что место, где осуществлялось публичное исполнение, открыто для свободного посещения, а это является одним из признаков публичного исполнения именно фонограмм согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 1324 Кодекса.

В связи с этим вывод суда первой инстанции об отсутствии у истца полномочий на обращение с настоящим иском в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм, является необоснованным.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции относительно того, кем осуществлялось включение оборудования, поскольку они являются противоречивыми. С одной стороны суд указывает, что из видеозаписи не усматривается, кто именно осуществлял включение оборудования, а далее следует противоположный вывод о том, что включение производится самими посетителями.

Суд апелляционной инстанции так же исследовал указанные видеозаписи и установил, что воспроизведение музыкальных произведений происходит с помощью радиоприемника, размещенного ответчиком в своем же магазине, то есть, месте, открытом для свободного посещения, что по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением произведения. Поэтому не имеет правового значения факт того, что покупатели проверяют работоспособность оборудования путем его включения.

Пунктом 6 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" разъяснено и следует из статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, что компенсация подлежит взысканию с лица, нарушившего исключительное право на использование произведения, если оно не докажет отсутствие своей вины в этом нарушении.

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами.

В силу статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда.

По мнению суда апелляционной инстанции, на основании указанных норм закона истец предъявил законное требование о взыскании с ответчика компенсации за неправомерное публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в пользу 9 исполнителей и 3 изготовителей в общей сумме 204 000 рублей (по 17 000 рублей в пользу каждого правообладателя), размер которой соразмерен последствиям нарушения ответчиком прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Суд апелляционной инстанции считает, что размер подлежащей взысканию с ответчика компенсации в пользу каждого правообладателя является разумным и справедливым, учитывая направление истцом в адрес ответчика претензии от 18.03.2013 (т.1 л.д.27) и нежелание ответчика оформить гражданско-правовой договор с целью недопущения в будущем нарушения прав правообладателей.

При этом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что определенная истцом сумма компенсации в размере 204 000 рублей (по 17 000 руб. в пользу каждого из 9 исполнителей и 3 изготовителей фонограмм) не противоречит пункту 3 статьи 1252 и статье 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также соответствует правовой позиции Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 43.3 Постановления от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Указанные обстоятельства ответчиком не опровергнуты.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает иск подлежащим удовлетворению в полном объеме, а решение суда следует отменить.

Судебные расходы между сторонами распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем госпошлина относится на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 и 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05 июня 2013 года по делу N А40-37764/2013 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "реал, Гипермаркет" (ОГРН: 1037714003150) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН: 1087799012707) компенсацию в размере 204 000 рублей, расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 080 рублей за рассмотрение иска и апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.Б. Расторгуев