Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2013 г. N 05АП-10439/13

г. Владивосток

23 сентября 2013 г.

Дело N А59-1568/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 16 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 сентября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-10439/2013

на решение от 10.07.2013

судьи В.Н. Джавашвили

по делу N А59-1568/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Департамента городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска (ОГРН 1066501068853, ИНН 6501172040)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378) от 26.03.2013 по делу N 95-13-т и недействительным пункта 1 предписания от 26.03.2013 N 05-33/13,

третьи лица: Администрация города Южно-Сахалинска (ОГРН 1026500538129, ИНН 6501026762), Открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692), Общество с ограниченной ответственностью "Рубин" (ОГРН 1126501008270, ИНН 6501251682),

при участии:

от Департамента городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска: не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились;

от третьих лиц: Администрации города Южно-Сахалинска: не явились;

от Открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка": не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Рубин": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска (далее - Департамент, заявитель, заказчик) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Сахалинское УФАС России, антимонопольный орган, управление) от 26.03.2013 по делу N 95-13-т, которым заказчик признан нарушившим положения части 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), и недействительным пункта 1 предписания от 26.03.2013 N 05-33/13.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 22.04.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Администрация города Южно-Сахалинска, Открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Общество с ограниченной ответственностью "Рубин".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 10.07.2013 заявленные Департаментом требования удовлетворены, решение Сахалинского УФАС России от 26.03.2013 по делу N 95-13-т о нарушении законодательства о размещении заказов признано незаконным, пункт 1 предписания от 26.03.2013 N 05-33/13 признан недействительным.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 10.07.2013 отменить, отказать в удовлетворении требований заявителя, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, неполное выяснение обстоятельств дела.

В обоснование своих доводов заявитель апелляционной жалобы указал, что установление заявителем в документации об аукционе права заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта не соответствует требованиям части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ. При это, антимонопольный орган считает, что односторонний отказ от исполнения контракта не соответствует положениям статьи 19 Закона N 94-ФЗ, регулирующей порядок включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Департамент в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы управления возразил, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащем отмене или изменению.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили. ОАО "ЕЭТП" в представленном в материалы дела ходатайстве просило рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания стороны в судебное заседание своих представителей не направили, связи с чем суд апелляционной инстанции на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - Департаментом городского хозяйства городского округа "Город Южно-Сахалинск" был объявлен открытый аукцион в электронной форме по предмету "Выполнение работ по текущему содержанию улично-дорожной сети планировочного района Хомутово". Начальная (максимальная) цена контракта определена в размере 11 210 726,00 руб.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 01.03.2013 и электронной площадке.

Торги проводил уполномоченный орган - Администрация города Южно-Сахалинска.

Документация об аукционе по предмету торгов утверждена должностным лицом муниципального заказчика - и.о. начальника Департамента городского хозяйства городского округа "Город Южно-Сахалинск".

19.03.2013 в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "Рубин".

На момент рассмотрения жалобы протокол рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе на официальном сайте не размещен.

По результатам внеплановой проверки было вынесено оспариваемое решение, которым жалоба ООО "Рубин" признана обоснованной в части необоснованного указания в проекте контракта возможности его одностороннего расторжения, а заказчик признан нарушившим часть 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, на основании этого решения заказчику выдано предписание от 26.03.2013 N 05-33/13. Согласно предписанию, заказчику предписано совершить определенные предписанием действия и принять решения.

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, Департамент обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ о признании указанных решения и предписания незаконными.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 271 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.07.2013 по делу N А59-1568/2013 подлежит отмене исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 20.11.2003 N 449-О и от 04.12.2003 N 418-О также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя.

Из части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным решения необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту в соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ возлагается на государственный орган, должностное лицо.

Между тем, в соответствии со статьёй 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9, 65 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В статье 5 Закона N 94-ФЗ определено, что под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Глава 3.1 Закона N 94-ФЗ устанавливает правила размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в Интернете в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии со статьей 22 Закона N 94-ФЗ к конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта, сведения, содержащиеся в конкурсной документации, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении открытого конкурса.

Как следует из части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В силу положений части 2 статьи 9 Закона N 94-ФЗ государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) и иными федеральными законами с учетом положений Закона N 94-ФЗ.

Согласно части 10 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме.

Отношения по заключению, исполнению и прекращению государственных и муниципальных контрактов регулируются Законом N 94-ФЗ.

Нормы указанного Закона о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) государственных и муниципальных контрактов являются специальными по отношению к нормам ГК РФ о порядке заключения, исполнения и прекращения (расторжения) договоров.

Таким образом, в регулировании отношений по заключению, исполнению и прекращению (расторжению) государственных контрактов общие нормы ГК РФ о заключении, исполнении, расторжении договора применяются в части, не противоречащей специальным нормам Закона N 94-ФЗ.

Частью 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действующей в момент размещения извещения о проведении открытого аукциона) установлено, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статьи 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной ГК РФ, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Как установлено судом апелляционной инстанции из материалов дела, в пункте 7.2 проекта муниципального контракта заказчик установил, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

При этом в пункте 7.3 проекта муниципального контракта Департаментом установлено, что заказчик имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, в том числе:

- в случае непредставления по требованию заказчика предусмотренной техническим заданием специальной уборочной техники в исправном состоянии, что может препятствовать качественному выполнению работ; - невыполнения работ по вине подрядчика по истечении 1 (одного) дня после установленного срока выполнения работ;

- систематического (более 2-х раз) нарушения условий указанного контракта со стороны подрядчика;

- систематического (более 2-х раз) выполнения работ ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в установленный заказчиком срок;

- необоснованного изменения способа исполнения обязательств по контракту, повлекшего его удорожание.

Таким образом, пункт 7.3 проекта контракта предусматривает право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта при наличии определенных условий, что не соответствует положениям ГК РФ и Закона N 94-ФЗ.

Односторонний отказ от договора подряда допускается общими положениями о договоре подряда - статья 717 ГК РФ.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ и в части, не урегулированной статьями 763-767 ГК РФ, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или параграфа 4 главы 37 ГК РФ, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Ни статьи 763-767 ГК РФ, ни положения параграфов 3 и 4 главы 37 ГК РФ не регулируют вопросы одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, в связи с чем подлежат применению общие положения о подряде.

Таким образом, положения проекта контракта не могут противоречить, в том числе, положениям ГК РФ о договоре подряда.

Реализация пункта 7.3 проекта контракта подразумевает применение порядка, установленного статьей 450 ГК РФ, в том числе, и части 3 указанной статьи, в соответствии с которой в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

При этом, если отказ заказчика от исполнения договора подряда в порядке статьи 717 ГК РФ не обусловлен какими-либо обстоятельствами и является правом заказчика, то указание на наличие определенных обстоятельств, с которыми заказчик связывает отказ от исполнения договора, по существу предполагает установление наличия и оценку этих обстоятельств. В редакции проекта контракта исключительное право установления и оценки обстоятельств Заказчик оставляет за собой, а Подрядчику изначально предписано согласиться с указанными действиями Заказчика.

Таким образом, в изложенной редакции проекта контракт не может быть признан соответствующим ни части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, ни положениям ГК РФ о расторжении договоров.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение Сахалинского УФАС России от 26.03.2013 по делу N 95/13-т является законным и обоснованным, в связи с чем у суда первой инстанции оснований для признания незаконным указанного решения Сахалинского УФАС России не имелось.

Следовательно требования Департамента о признании недействительным пункта 1 предписания от 26.03.2013 N 05-33/13 суд апелляционной инстанции считает также не подлежащими удовлетворению.

Из содержания части 9 статьи 17, части 6 статьи 60 Закона N 94-ФЗ следует, что антимонопольный орган вправе выдавать федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления и иным указанным в законе органам или организациям обязательные для исполнения предписания. Основанием для выдачи предписания является нарушение законодательства о размещении заказов.

Поскольку заказчиком нарушены положения части 8 статьи 9 Закона N 94-ФЗ, коллегия приходит к выводу, что антимонопольным органом правомерно выдано предписание об исключении пункта 7.3 проекта контракта.

С учётом изложенного коллегия считает, что оснований для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения Сахалинского УФАС России 26.03.2013 по делу N 95/13-т и пункта 1 предписания от 26.03.2013 N 05-33/13 нет.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Учитывая, что судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела неправильно применены нормы материального права, судебная коллегия на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ в соответствии со статьёй 270 АПК РФ считает необходимым отменить решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.07.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Департаментом требований.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.07.2013 по делу N А59-1568/2013 отменить.

В удовлетворении требований Департамента городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 26.03.2013 по делу N 95-13-т и недействительным пункта 1 предписания от 26.03.2013 N 05-33/13 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

Е.Л. Сидорович Т.А. Солохина