Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2013 г. N 08АП-7294/13

город Омск

26 сентября 2013 г.

Дело N А70-1960/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7294/2013) общества с ограниченной ответственностью "Квадр" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2013 по делу N А70-1960/2013 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Квадр" (ИНН 7204149562, ОГРН 1097232034811) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 4, Управлению Федеральной налоговой службы России по Тюменской области об оспаривании решения N 07-10/79 от 28.12.2012, решения N 0120 от 19.03.2013,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Квадр" - Кондратьев А.Н. по доверенности от 07.11.2012 сроком действия 3 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, Захаров А.П. по доверенности от 15.02.2013 сроком действия 3 года, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 4 - Васькина Т.Н. по доверенности от 22.04.2013 сроком действия до 31.12.2013, личность установлена на основании удостоверения, Молокова К.Г. по доверенности от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013 личность установлена на основании удостоверения;

от Управления Федеральной налоговой службы России - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Квадр" (далее - заявитель, ООО "Квадр", общество, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд с заявлением, с учетом представленного дополнения, к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Тюмени N 4 (далее - Инспекция, ответчик, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.12.2012 N 07-10/79 (далее - решение), а также решения Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области (далее - УФНС России по Тюменской области, Управление) от 19.03.2013 N 0120.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2013 по делу N А70-1960/2013 заявленные обществом требования удовлетворены частично: признано недействительным и не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ) решение N 07-10/79 от 28.12.2012 Инспекции, принятое в отношении ООО "Квадр", в части привлечения к налоговой ответственности по части 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде штрафа в размере 3600 рублей, а также признано недействительным и не соответствующим НК РФ решение N 0120 от 19.03.2013 Управления об утверждения решения Инспекции в части привлечения ООО "Квадр" к налоговой ответственности по части 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в размере 3 600 рублей.

Также суд обязал Инспекцию исключить из состава задолженности заявителя сумму налоговых санкций, указанную в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "Квадр" обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части неудовлетворенных требований заявителя, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы её податель ссылается на следующее:

- выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела. Так, ООО "Квадр" в своих заявлениях и дополнениях к нему указывало конкретный список документов (выписок из них), которые не были приложены к акту налоговой проверки. Однако, по мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно указал, что материалами дела подтверждается выполнение Инспекцией требований положения п. 3.1 ст. 100 НК РФ;

- суд в нарушение принципа состязательности не сохранил объективности и беспристрастности, который установлен п.3 ст. 9 АПК РФ;

- судом не исследован протокол об ознакомлении проверяемого лица с материалами проверки от 25.12.2012, ему не была дана оценка, как это установлено п.1 и п.4 ст.71, п.1 ст. 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), а также судом не указаны мотивы, по которым отклонил довод заявителя об отказе ему в ознакомлении с материалами проверки, что также нарушает пп.2 п. 4 ст. 170 АПК РФ;

- протокол осмотра территорий, помещений, предметов от 28.02.2012 N 1446 является неотносимым и недопустимым доказательством по делу в силу того, что составлен не должностным лицом, осуществляющим выездную налоговую проверку;

- заключение эксперта N 44-2012 от 16.11.2012 является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку оно основано на исследовании документов, которые никогда не представлял налоговый орган. Также, по мнению заявителя, при назначении экспертизы, должностное лицо существенно нарушил процедуру её назначения и проведения, тем самым поставив под сомнение результаты самой экспертизы;

- выемка документов проведена с нарушением законодательства о налогах и сборах Российской Федерации;

- вывод суда по взаимоотношениям с контрагентами: ООО "ПартнерСтройСервис" и ООО ИСК "АлъфаСтрой" о том, что представленные доказательства в совокупности не могут служить основанием для предоставления заявителю налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, не соответствует фактическим обстоятельствам и материалам дела, основан на недопустимых и не относимых к делу доказательствах, не основан на правильном применении норм права;

- выводы суда об установлении факта занижения налоговой базы НДС за 3-4 кварталы 2010 года, 3 квартал 2011 года, а также правомерности начисления соответствующих пени является необоснованным;

- являются необоснованными выводы суда о том, что сумма НДФЛ перечисленного в бюджет с нарушением установленного срока уплаты за период с 02.09.2010 по 31.08.2012 составила 746 703 руб., поскольку факт несвоевременного перечисления сумм НДФЛ установлен на основании, представленных заявителем документов;

- судом не была дана надлежащая оценка доказательствам и доводам заявителя относительно ответа ООО УК "Менеджмент Плюс", согласно которого данная организация не располагает информацией о передаче ООО "ПартнерСтройСервис" помещений в субаренду. Вне рамок выездной налоговой проверки налоговый орган поручением N 06-11/10075 от 08.04.2011 запросил информацию о конкретной сделке, при этом требования данного поручения, по мнению заявителя, противоречат п.2 ст.93.1, п.3 cт.93.l НК РФ;

- налогоплательщик считает, что налоговым органом, в нарушение норм процессуального права п.l ст.65 АПК РФ, не представлено доказательств, устанавливающих события правонарушений, связанных с правом Общества на налоговые льготы и вычеты, а именно суду не представлены: регистры налогового учёта и налоговая отчётность.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Инспекция и Управление представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Управления поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

УФНС России по Тюменской области, надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в суд не обеспечило.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованного лица.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Инспекции доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку от лиц, участвующих в деле, возражения относительно проверки решения суда первой инстанции только в обжалуемой части не поступили, суд апелляционной инстанции проверяет в пределах доводов апелляционной жалобы, а именно, в части отказа в удовлетворении заявленных ООО "Квадр" требований о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.12.2012 N 07-10/79, а также решения Управления от 19.03.2013 N 0120, так как по собственной инициативе не вправе выходить за пределы обжалования (часть 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменные отзывы на апелляционную жалобу, заслушав представителей заявителя и Инспекции, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Квадр" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2012 N 07-10/65.

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, иных материалов налоговой проверки и письменных возражений ООО "Квадр" Инспекцией было вынесено оспариваемое решение.

Решением Инспекции заявитель привлечен к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций 695 933 рублей, заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 2 783 818 рублей, пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 316 890,58 рублей, а также уменьшить сумму излишне заявленного к возмещению налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2011 года в размере 149 444 рублей.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 19.03.2013 N 0120, которым жалоба ООО "Квадр" частично удовлетворена, а решение налогового органа изменено в части доначисления суммы налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 3-4 кварталы 2010 года, 2-3 кварталы 2011 года в размере 5 367 836 рублей, начисления суммы пени по налогу в соответствующем размере и налоговых санкций. В остальной части решение Инспекции оставлено без изменений.

Полагая, что решение Инспекции и решение Управление не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, ООО "Квадр" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

02.07.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В силу пункта 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

ООО "Квадр" в силу статьи 143 НК РФ в спорный период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Согласно статье 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 НК РФ, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 НК РФ.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 НК РФ отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость. В соответствии со статьей 172 НК РФ такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг).

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счета-фактуры, не соответствующие требованиям к их составлению и выставлению, предусмотренным пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для применения налоговых вычетов и возмещения налога.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 НК РФ является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

Статьей 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 НК РФ, регулирующих вычеты по НДС и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

При этом первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы (часть 4 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете").

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Таким образом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как следует из материалов дела и было установлено судом первой инстанции, что основанием для доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость явились выводы налогового органа о неправомерном уменьшении налогоплательщиком налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и применении налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с контрагентами ООО "ПартнерСтройСервис", ООО ИСК "АлъфаСтрой".

Так, ООО "Квадр" (Заказчик) был заключен договор с ООО "ПартнерСтройСервис" (Исполнитель) на оказание услуг от 30.07.2010 N 3, предметом которого явилось оказание Исполнителем услуг транспорта и механизмов, связанных с погрузкой, разгрузкой, перевозкой строительных материалов, принадлежащих Заказчику.

По условиям данного договора поименованные услуги оказываются с использованием принадлежащей Исполнителю на праве собственности техники: компрессора "Atmos", погрузчика "Амкодор-ЗЗЗВ", крана автомобильного "Ивановен", КамАЗа-44108 тягача, Трала, Газели ГАЗ-2705. Управление и эксплуатация механизмов осуществляется работниками Исполнителя, находящимися с ним в трудовых правоотношениях в соответствии с трудовым законодательством РФ.

Как усматривается из имеющегося в материалах дела графика производства работ и акта от 30.09.2010 N 2 приемки выполненных за сентябрь 2010 года работ, сданных ООО "Квадр" и принятых заказчиком ООО "Тюмепьинвестстрой", на объекте "Десятиэтажный жилой дом по ГП-203 в жилом районе "Восточиый-2", в указанном периоде выполнялись следующие виды работ: погружение свай, вырубка бетона из арматурного каркаса ж/б свай, устройство бетонной подготовки, устройство ленточных фундаментов, обратная засыпка, засыпка траншей, транспортировка песка из карьера, установка блоков и стен подвалов, армирование кладки стен, уплотнение грунта щебнем.

Налогоплательщиком, в подтверждение произведенных расходов и права на применение налогового вычета но НДС по указанной сделке, представлены в налоговый орган: указанный договор, счет-фактура от 30.09.2010 N 283 на сумму 1 097 200 рублей, в том числе, НДС - 167 369 рублей, акт сдачи-приемки работ (услуг) к договору, рапорты о работе машин и механизмов, талоны Заказчика к путевым листам за сентябрь 2010 года.

При этом представленные документы по взаимоотношениям с ООО "ПартнерСтройСервис" подписаны генеральным директором организации Быбиным С.А.

Из материалов дела усматривается, что в рамках мероприятий налогового контроля Инспекцией установлены следующие обстоятельства, свидетельствующие о невозможности выполнения условий договора N 3 на оказание услуг от 30.07.2010 ООО "ПартнерСтройСервис", а также тот факт, что документы, представленные в подтверждение заключения и исполнения указанного договора содержат недостоверные сведения.

Налоговым органом установлено, что субподрядная организация ООО "ПартнерСтройСервис" имущества и транспорта не имеет, внеоборотные активы у организации отсутствуют, что подтверждается следующими доказательствами по делу.

Согласно расчету по налогу на имущество организаций за первое полугодие 2010 года (налоговая декларация по налогу на имущество организаций за 2010 год ООО "ПартнерСтройСервис" не представлена), движимое и недвижимое имущество у организации отсутствует. Арендованные основные средства, числящиеся на забалансовом счете ООО "ПартнерСтройСервис" отсутствуют. Вышеуказанная информация получена налоговым органом посредством предоставленного информационного ресурса о налогоплательщиках - организациях.

Данная информация отражена в акте выездной налоговой проверки, а также так в оспариваемом решении, что позволяло налогоплательщику ООО "Квадр", руководствуясь положениями п. 1 ст. 65 АПК РФ опровергнуть данные факты.

Вместе с тем, данными, указывающими на недобросовестность того или иного контрагента в сфере налоговых правоотношений (нарушение сроков сдачи бухгалтерской и налоговой отчетности, недостоверность представляемых в налоговый орган сведений, наличие недоимки по налогам, ранее выявленные факты уклонения от налогообложения и. т.д.) может обладать лишь налоговый орган, уполномоченный на сбор, учет, систематизацию и хранение информации, составляющей налоговую тайну, а также на осуществление налогового контроля, но никак не налогоплательщик.

Также из ответа МРО ГИБДД при УМВД России по Тюменской области исх. N 17/1-8473 от 07.07.2011 на запрос Инспекцией исх. N 06-11/005665 от 09.06.2011, направленный в соответствии со ст. 31 НК РФ следует, что ООО "ПартнерСтройСервис" регистрационные действия с автотранспортными средствами не производились.

Кроме того, налоговым органом также направлен запрос в Управление Гостехнадзора Тюменской области в целях установления наличия или отсутствия специализированной строительной техники (исх.N 06-11/005667 от 09.06.2011) у ООО "ПартнерСтройСервис". Согласно полученного ответа (исх. N 0435/11 от 21.06.2011) установлено, что в один и тот же день 14.12.2010 зарегистрировано и снято с учета 1 транспортное средство - погрузчик фронтальный "CHANGLIN", государственный номер - 3231TY72.

Из указанного следует, что утверждение заявителя о том, что факт регистрации ООО "ПартнерСтройСервис" вышеуказанного погрузчика подтверждает оказание услуг контрагентом общества о предоставлении услуг техники, является несостоятельным, поскольку фактическое использование данного специального транспортного средства организацией не осуществлялось в силу регистрации и снятия с учета в один и тот же день.

Таким образом, не обладая транспортными средствами ООО "ПартнерСтройСервис", в том числе специализированной техникой, у данного контрагента отсутствовала возможность для выполнения условий п. 1 договора N 3 на оказание услуг от 30.07.2010.

Налоговым органом установлено, что у ООО "ПартнерСтройСервис" в период заключения сделки с ООО "Квадр" отсутствовал административно-управленческий, производственный и технический персонал. Данный факт подтверждается представленным ответом из ГАУ ТО "Центр занятости населения по г.Тюмени и Тюменского района" (исх.N 292-02 от 25.05.2012 (т.2 л.д.112) на запрос исх.N 06-11/004104 от 12.05.2012) согласно которого спорный контрагент ООО "Квадр" не зарегистрировано в регистре получателей государственных услуг ГАУ ТО "Центр занятости населения г.Тюмени и Тюменского района".

В целях подтверждения или опровержения факта привлечения субподрядной организацией в качестве работников иностранных граждан, Инспекцией направлен запрос (исх.N 06-11/005664 от 09.06.2011) в УФМС по Тюменской области.

Из полученного ответа (исх.N 11/52-8022 от 12.07.2011 (т.2 л.д.114) следует, что указанная организация за разрешением на привлечение и использование иностранных работников в период с 01.01.2010 по 31.12.2010 не обращалось. Разрешения на работу иностранным гражданам по трудовым договорам, заключенные с ООО "ПартнерСтройСервис" не оформлялись, уведомлений от ООО "ПартнерСтройСервис" не поступало.

Кроме того, не представлены были справки о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2010 год, не заявлены сведения о среднесписочной численности работников за 2010 год ООО "ПартнерСтройСервис", а также не представлены расчет по авансовым платежам по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 1 квартал, полугодие, за 9 месяцев 2010 года, налоговая декларация по страховым взносам на ОПС за 2010 год ООО "ПартнерСтройСервис".

Из указанного можно сделать вывод, что в штате ООО "ПартнерСтройСервис" в период заключения сделки с ООО "Квадр" отсутствовал персонал, что свидетельствует о невозможности исполнения требований п. 1.3 спорного договора N 3 от 30.07.2010 (управление и эксплуатация механизмов осуществляется работниками исполнителя ООО "ПартнерСтройСервис", находящихся с ним в трудовых отношениях).

Налоговым органом в целях опровержения заключения гражданско-правовых договоров с физическими лицами, а также привлечении физических лиц без соответствующего оформления взаимоотношений, проанализировано движение денежных средств ООО "ПартнерСтройСервис". В результате чего установлено, что денежные средства на заработную плату сотрудников не перечислялись, в кассу организации на эти цели не снимались.

Таким образом, Инспекцией представлены доказательства, свидетельствующие о невозможности выполнения условий договора N 3 от 30.07.2010 о предоставлении услуг по предоставлению техники, в силу отсутствия у контрагента Общества условия для осуществления финансово-хозяйственной деятельности, в том числе необходимое имущество, материальные, технические и трудовые ресурсы.

Инспекцией в целях подтверждения факта взаимоотношений ООО "Квадр" с указанным контрагентом направлено в порядке ст. 93.1 НК РФ поручение об истребовании документов (информации) N 07-30/16810 от 22.11.2012 г. В результате получен ответ (сопроводительное письмо ИФНС России по г. Тюмени N 2 от 31.01.2013 г. N 09-12/000444дсп@) о том, что требование о предоставлении документов ООО "ПартнерСтройСервис" не исполнено. Кроме того, данная организация относится к категории налогоплательщиков не представляющих налоговую отчетность. Последняя отчетность представлена по НДС за 4 квартал 2010 года.

Налоговым органом дополнительно получены и проанализированы данные информационных ресурсов, находящихся в распоряжении Инспекции, в том числе, сведения налоговой отчетности ООО "ПартнерСтройСервис". В результате установлено, что бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась данным налогоплательщиком не в полном объеме, характеризуется нулевыми показателями, исключительно минимизацией налоговых платежей, последняя налоговая отчетность представлена 28.01.2011. По данным налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2010 года, представленной ООО "ПартнерСтройСервис", доходы от реализации товаров (работ, услуг) составили 10 000 руб., тогда как стоимость выполненных работ включенных ООО "Квадр" в расходы по контрагенту ООО "ПартнерСтройСервис" составила - 929830 руб. (без НДС).

При этом ООО "ПартнерСтройСервис" на запрос Инспекции от 10.09.2012 N 07-30/15552 не представило документы по взаимоотношениям с ООО "Квадр".

Более того, в ходе проведения контрольных мероприятий, проведенных в порядке ст.92 НК РФ (протокол осмотра N 1446 от 28.02.2012, т.2 л.д.88), с целью установления местонахождения ООО "ПартнерСтройСервис" по юридическому адресу: г.Тюмень, ул. Пароходская, 31, офис 806, указанному в учредительных документах и в первичных документах, по результатам которого установлено, что по адресу: г.Тюмень, ул.Пароходская, 31, офис 806 юридическое лицо не находилось и не находится, фактическое местонахождение организации не установлено.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет, как несостоятельный, довод апелляционной жалобы о том, что протокол осмотра территорий, помещений, предметов от 28.02.2012 N 1446 является неотносимым и недопустимым доказательством по делу в силу того, что составлен не должностным лицом, осуществляющим выездную налоговую проверку, не состоятелен ввиду следующего.

Согласно статье 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

Пунктом 7 ст.93.1 НК РФ определено, что порядок взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов устанавливается федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Данный Порядок утвержден приказом ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ (далее - Порядок).

В силу п. 3 ст. 93.1 НК РФ и п.п.1, 2 Порядка при необходимости получения документов (информации), касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента, а также информации относительно конкретной сделки, налоговый орган, проводящий налоговую проверку или иные мероприятия налогового контроля, вправе истребовать указанные документы (информацию) у контрагента проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента либо у лица, располагающего документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, плательщика сборов, налогового агента.

Налоговый орган на основании ст. 93.1 НК РФ вправе запрашивать у компетентных государственных органов информацию, соответствующую профилю возложенных на них задач в соответствии с нормами закона до начала или после проведения выездной налоговой проверки, и использовать полученные сведения при принятии решений по результатам проверок и доказывании правомерности своей позиции в суде.

Согласно статье 1 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" налоговые органы Российской Федерации - единая система контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, - за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью внесения в бюджетную систему Российской Федерации других обязательных платежей, установленных законодательством Российской Федерации, а также контроля и надзора за производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей, алкогольной и табачной продукции и за соблюдением валютного законодательства Российской Федерации в пределах компетенции налоговых органов. При этом в силу ст. 31 НК РФ налоговые органы наделены, в том числе, правом в порядке, предусмотренном ст. 92 настоящего Кодекса, осматривать любые используемые налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанные с содержанием объектов налогообложения независимо от места их нахождения производственные, складские, торговые и иные помещения и территории.

На основании изложенного, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции и налогового органа, что представленный в материалы дела протокол осмотра территорий, помещений, предметов N 1446 от 28.02.2011 составлен в соответствии со ст. 92 НК РФ уполномоченным должностным лицом налогового органа, в связи с чем является относимым и допустимым доказательством по делу.

Относительно доводу заявителя о том, что в протоколе осмотра от 24.06.2011 б/н (т. 2 л.д.87) отсутствует точное место осмотра, указано, что осмотр производился по адресу Параходская, 31, а место нахождения ООО "ПартнёрСтройСервис" - Пародская, 31 оф.806, какое конкретное помещение осматривал налоговый орган установить невозможно, суд принимает во внимание пояснения Инспекции о том, что в данном протоколе осмотра допущена техническая ошибка в указании улицы места нахождения организации, в свою очередь протокол осмотра соответствует положениям ст.99 НК РФ.

Более того, следует учесть полученный налоговым органом ответ ООО "Управляющая компания "МенеджментПлюс" ИНН 7202192435, являющегося на основании агентского договора N 05-672 от 25.12.2008 агентом по управлению недвижимым имуществом, принадлежащим ОАО "Обь-Иртышское пароходство" на праве собственности, в том числе нежилого строения, находящегося по адресу г.Тюмень, ул. Пароходская,31, о том, что "помещение по адресу г.Тюмень, ул. Пароходская,31,к.806 в период с 01.01.2008 по 26.04.2011 не сдавалось и не сдается в аренду ООО "ПартнерСтройСервис", договор аренды не заключался; условия заключаемых договоров аренды помещений в здании по адресу Пароходская,31 не предполагают возможность субаренды указанных помещений. О факте передачи помещений в субаренду ООО "ПартнерСтройСервис" информации нет".

Кроме указанного, согласно почерковедческой экспертизы, проведенной на основании постановления Инспекции, при исследовании оригиналов документов, изъятых у ООО "Квадр", подписи на договоре от 30.07.2010 N 3 (т. 3 л.д.5), счете-фактуре от 30.09.2010 N 283 (т. 3 л.д.7), акте от 30.09.2010 б/н сдачи-приемки работ к договору от 30.07.2010 N3 (т. 3 л.д.8), выполнены не Быбиным С.А., а другим лицом) заключение эксперта от 16.11.2012 N 44-2012 (т.2 л.д.135).

Вместе с тем, в апелляционной жалобе ООО "Квадр" указывает на то, что заключение эксперта N 44-2012 от 16.11.2012 (т.2 л.д. 135) является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку основано на исследовании документов, которые никогда не представлял налоговый орган.

Заявитель также полагает, что при назначении экспертизы, должностное лицо существенно нарушил процедуру её назначения и проведения, тем самым поставив под сомнение результаты самой экспертизы.

Однако, судебная коллегия не согласна с данными доводами в силу следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица, осуществляющего выездную налоговую проверку. Из чего следует, что только должностное лицо может осуществлять сбор образцов почерка и подписи лица, в отношении которого проводиться почерковедческая экспертиза.

Доказательств того, что должностное лицо ИФНС России по г. Тюмени N 4 производило процессуальные действия (получение образцов почерка и подписи) налоговым органом не представлено, наоборот известно, что возможно Быбин С.А. был допрошен налоговым органом города Сургута и именно там были получены некие образцы почерка и подписи этого лица).

Как указывалось ранее в силу налогового законодательства, налоговые органы представляют собой единую централизованную систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, взаимодействуют друг с другом, в том числе, с иными органами государственной власти путём обмена информации, предоставлением по запросам сведений необходимых для налогового контроля, следовательно, информация и документы, необходимые для проведения почерковедческой экспертизы экспертом, получены Инспекцией у компетентного органа без нарушений норм действующего законодательства РФ.

Пунктом 6 статьи 95 НК РФ предусмотрено, что должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 данной статьи, о чем составляется протокол.

Согласно постановлению от 08.11.2012 N 07-28/2 (т.2 л.д.130) о назначении почерковедческой экспертизы директор ООО "Квадр" Яминов Э.М. ознакомлен лично, что подтверждается его подписью в протоколе от 08.11.2012 N 07-28/2 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав (т.2 л.д.133).

При этом в силу пункта 7 статьи 95 НК РФ, у заявителя имелась возможность заявить отвод эксперту при назначении и производстве экспертизы, а также просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц, представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту.

Однако из указанного протокола следует, что замечания к протоколу и заявления не поступили, отвод эксперту не заявлен, указанные выше права - не реализованы.

Таким образом, доводы в данной части подлежат отклонению.

Из протокола допрос свидетеля Быбина С.А. от 08.06.2012 N 86/17 (т.2 л.д.48), полученного в рамках статьи 90 НК РФ следует, что Быбин С.А. не является руководителем (учредителем) каких-либо организаций, ООО "ПартнерСтройСервис" свидетелю не знакомо, подписание первичных документов, получение дохода от данной организации не подтвердил. При этом свидетель указал, что ему было предложено зарегистрировать ряд фирм, причастность к финансово-хозяйственной деятельности организации отрицает, документы от имени ООО "ПартнерСтройСервис"не подписывал, от имени организации никаких сделок не заключал, другим лицам такого согласия свидетель не давал, в представленных свидетелю на обозрение документов от имени ООО "ПартнерСтройСервис" (договора, акты, счета-фактуры и др.) Быбин С.А. не подтвердил подпись на указанных документах, выполненную от его имени.

При этом суд апелляционной инстанции считает несостоятельным и подлежащим отклонению довод подателя жалобы о неотносимости и недопустимости в качестве доказательства по делу протокола допроса свидетеля Быбина С.А., в силу следующего.

Так, в ходе допроса личность свидетеля Быбина С.А была удостоверена должностным лицом проводящим допрос. Инспекцией на экспертизу представлены необходимые образцы почерка и подписи из положения сидя, стоя которые получены налоговым органом с согласия свидетеля Быбина С.А., а также первичные документы, содержащие соответствующих образец подписи, изъятые непосредственно у налогоплательщика в порядке выемки в соответствии со ст. 94 НК РФ.

Кроме того, в силу положений ст. 95 НК РФ эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, заявлять ходатайства о предоставлении ему дополнительных материалов.

При этом возможность проведения экспертизы представленных налоговым органом документов, содержащих образцы подписи, относится к исключительной компетенции эксперта.

Согласно требованиям п.5 ст.95 НК РФ заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных, следовательно эксперт может отказать от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

В силу положений Федерального закона от 31.05.2011 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования всесторонне и в полном объеме, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности.

Как указывалось ранее, на основании представленных налоговым органом документов эксперт сделал категорический вывод о том, что подпись на договорах купли-продажи, договоре поставки, договоре поручения, первичных документах выполнены не Быбиным С.А., а другим лицом.

Следовательно, исследовав все доказательства, представленные сторонами суд первой инстанции, установил, что почерковедческая экспертиза проведена экспертом в полном объеме, выводы эксперта достаточны, конкретны и обоснованы. Эксперт предупрежден об ответственности за дачу ложного заключении. Оснований сомневаться в полноте, ясности и достоверности заключения эксперта не имеется, ответчик не представил доказательств, опровергающих выводы эксперта.

Сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав при назначении и проведении экспертизы, заявителем не представлено в материалы дела, равно как и объективных причин недостоверности и недопустимости экспертизы и используемой для её проведения информации (документов).

Обоснованной позиции о том, каким образом налоговым органом нарушена процедура получения таких доказательств и каким требованиям налогового законодательства не отвечает заключение эксперта, заявителем также не представлено.

Также несостоятелен довод заявителя о том, что свидетель Быбин С.А. является заинтересованным лицом, поскольку показания свидетеля о том, что первичные документы от имени ООО "ПартнерСтройСервис" им не подписывались, подтверждается также результатами почерковедческой экспертизы (заключение эксперта N 44-2012 от 16.11.2012). Кроме того, Быбин С.А. предупрежден о наступлении уголовной ответственности за отказ и дачу ложных показаний, что подтверждается соответствующей подписью лица в протоколе допроса свидетеля N 86/17 от 08.06.2012.

У налогового органа отсутствовали основания считать недостоверными показания свидетеля.

Судебная коллегия не принимает во внимание утверждение заявителя о том, что Инспекцией в нарушение положений пп. 15 п. 1 ст. 21, п. 2 ст. 101 НК РФ, так как налогоплательщик ознакомлен со спорным протоколом не в полном объеме.

Так, в силу п. 3.1. ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Как указывалось ранее, протокол допроса свидетеля N 86/17 от 08.06.2012 содержит персональные данные лица, которые в силу Федерального закона от 27.07.2006 N149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" не подлежат разглашению, то Инспекция, руководствуясь п. 3.1 ст. 100 НК РФ предоставила налогоплательщику соответствующую выписку из протокола допроса свидетеля, в которой отражены следующие сведения: дата, номер протокола, место составления, фамилия, имя, отчество лица, поставленные вопросы, ответы лица на поставленные вопросы).

Налоговым органом в ходе проводимых мероприятий, на основании сведений Федерального информационного ресурса, установлено, что Быбин С.А. является "массовым руководителем, учредителем" более чем в 4 организациях. Данный факт также подтверждается протоколом допроса Быбина С.А. в качестве свидетеля N 86/17 от 08.06.2012.

Между тем, пунктом 1 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, и, прежде всего, через директора как единоличный исполнительного органа юридического лица.

Отрицание лицом, указанного в качестве руководителем организации, осуществления какой-либо деятельности от имени данного юридического лица, отсутствие у него объективной возможности осуществлять руководство организациями свидетельствует о том, что ООО "ПартнерСтройСервис" не вступало в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.10.2007 N 3355/07, Определение ВАС РФ от 16.08.2010 N ВАС-10907/10).

Любая деятельность юридического лица, не имеющего законного учредителя и, как следствие, легитимно назначенных органов управления, заведомо противна основам правопорядка, так как подрывает основы хозяйственного оборота и предпринимательской деятельности. С учетом позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 10.04.2008 N 22 (абзац 3 пункта 2), все сделки, совершенные таким лицом, являются ничтожными.

В свою очередь, согласно Постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.11.2008 N 9299/08, Определению Высшего арбитражного суда РФ от 16.04.2010 N BAC-3730/10, в случае, если первичные документы оформлены от имени физического лица, которое их не подписывало и не имело отношения к этой организации, то есть первичные документы содержат недостоверные сведения, вычеты по НДС, а также заявленные расходы по налогу на прибыль организации нельзя считать документально подтвержденными.

В ходе выездной налоговой проверки также установлено, что характер операций с денежными средствами ООО "ПартнерСтройСервис" свидетельствует о наличии признаков, направленных на проведение операций с целью транзита и обналичивания денежных средств и не свидетельствует об осуществлении им реальной финансово-хозяйственной деятельности.

Так, из анализа движения денежных средств на счетах контрагента Общества следует, что источниками поступления денежных средств на расчетный счет является: оплата за выполненные работы субподряда, по договору поставки за товар, за автошины, за песок, за пеноблоки, за щебень, за строительные материалы, за светильники, за транспортные услуги по перевозке грузов, за выполненные работы, за услуги по договору, погашение задолженности, за услуги автотранспорта, по договору аренды, за туалетную кабину, за ГСМ, за бумагу и др. (ответы исх.N 33-15/155 от 04.04.2011, исх.N 678 от 05.04.2011 получены на запросы исх.N 06-11/003029 от 31.03.2011, исх.N 06-11/003026 от 31.03.2010).

Поступившие денежные средства перечисляются на следующие цели: перевод денежных средств на счета физических лиц, оплата возврата займа, снятие наличных денежных средств Коковихиным А.С. на другие цели, за тягач, за резину, за запчасти, за изделия, за ремонт двигателя, за генераторную установку, за товар по счету, за сайдинг по счету, за брус, за подогреватели, за пиломатериалы и др.

При этом организации, которым перечислялись денежные средства, не находятся по адресу регистрации либо находятся по месту массовой регистрации, не исполняют свои налоговые обязательства, не имеют необходимых ресурсов для осуществления деятельности, зарегистрированы на лиц отрицающих свою причастность к деятельности организации (ООО "Инновэкс", ООО Айвенго, ООО "Реаль", ООО "Каскад", ИП Коковихин А.С. и др.).

Согласно сведениям, содержащихся в ФИР (федеральные информационные ресурсы), баз данных ЭОД Инспекций установлено:

ООО "Инновэкс" состоит на учете в ИФНС по Кировскому району г.Екатеринбурга 03.12.2009 г. Юридический адрес: 620033, г.Екатеринбург, ул.Бережная, 16, кв.80. Основным видом деятельности является - деятельность в области архитектуры, инженерно-техническое проектирование в промышленности и строительстве, ОКВЭД 74.20.1, недвижимое имущество, транспортные средства, филиалы, сведения о лицензиях, а также контрольно-кассовая техника отсутствуют. Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2009, 2010 годы на работников ООО "Инновэкс" не представлены, что свидетельствует об отсутствии персонала в организации. Булыгин Владимир Леонидович руководитель, учредитель ООО "Инновэкс", также является одновременно руководителем и учредителем еще в 34 организациях, имеет признаки "массового руководителя").

Кроме того, при анализе движения денежных средств по расчетному счету ООО "ПартнерСтройСервис" налоговым органом установлено, что поступившие денежные средства на расчетный счет ООО "ПартнерСтройСервис" перечислялись в дальнейшем в адрес: ООО "Инновэкс" с назначением платежа "за строительные материалы по договору", тогда как основной вид деятельности ООО "Инновэкс" - деятельность в области архитектуры, инженерно-техническое проектирование в промышленности и строительстве.

В порядке ст.93.1 НК РФ в ИФНС России по Кировскому району г.Екатеринбурга в отношении ООО "Инновекс" по взаимоотношениям с ООО "ПартнерСтройСервис" направлено поручение об истребовании документов (информации) исх.N 06-11/13482 от 03.02.2012, получен ответ исх.N 16564 от 11.03.2012, о том, что в отношении ООО "Инновэкс" выставлено требование о предоставлении документов (информации) на момент составления решения ООО "Инновэкс" документы не представлены.

ООО "Айвенго" (состоит на учете в ИФНС России по г.Тюмени N 2 с 19.02.2010 Юридический адрес: 625002 г.Тюмень, ул.Пароходская, 31, 809. Основным видом деятельности является - опт.торговля лесоматер., строит, материалами и санитарно-техническими оборуд., ОКВЭД 51.53, недвижимое имущество, транспортные средства, филиалы, сведения о лицензиях, а также контрольно-кассовая техника отсутствуют. Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2010 год на работников ООО Айвенго не представлены, что свидетельствует об отсутствии персонала в организации.

По данным налоговой декларации ООО "Айвенго" по налогу на прибыль за 9 месяцев 2010 года от 19.10.2010, доходы от реализации товаров (работ, услуг) составили 7 500 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов - 0 руб., сумма налога к уплате - 1 801 руб.

По данным налоговых декларации по НДС за 3, 4 кварталы 2010 года размер налоговой базы не превышал 9 000 руб. Тогда как с расчетных счетов ООО "ПартнерСройСервис" в адрес ООО "Айвенго" перечислено 12 954 100 руб. с НДС, 10 527 700 руб. с НДС.

Более того, Быбин С.А. также является руководителем и единственный учредителем ООО Айвенго, согласно сведениям из ЕГРЮЛ. Вместе с тем, как следует из протокола допроса свидетеля N 86/17 от 08.06.2012 учредительство и руководство данной фирмой отрицается указанным физическим лицом.

Также проверяющими в отношении ООО Айвенго по взаимоотношению с ООО "ПартнерСтройСервис" использованы материалы, имеющиеся в инспекции.

В ИФНС России по г.Тюмени N 2 в порядке п.1 ст.93.1 НК РФ направлялось поручение об истребовании документов (информации) исх.N06-11/13506 от 06.02.2012, получен промежуточный ответ исх. N 12-12/000697дсп от 22.02.2012 о том, что в отношении ООО "Айвенго" выставлено требование о предоставлении документов (информации), согласно протокола осмотра N б/н от 16.03.2012 фактическое место нахождения ООО "Айвенго" по юридическому адресу: г.Тюмень, ул.Пароходская, 31, 809 не установлено, на момент составления акта документы ООО "Айвенго" не представлены.

ИП Коковихин А.С. в качестве индивидуального предпринимателя состоит на учете в ИФНС России по г.Тюмени N 1 с 24.12.2009. Основным видом деятельности является -деятельность автомобильного, грузового транспорта, ОКВЭД 60.24. Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2009, 2010 годы на работников ИП Коковихиным А.С. не представлены, что свидетельствует об отсутствии персонала в ИП Коковихин А.С. Налогоплательщик применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Анализ движения денежных средств, составленный на основании банковской выписки по расчетному счету ООО КБ "Дружба", полученной на запрос исх. N 06-13/000726 от 01.02.2012 в отношении ИП Коковихина А.С, свидетельствует об обширных деловых связях контрагента с многочисленными организациями.

При многомиллионных оборотах по расчетному счету ИП Коковихина А.С. (около 213 миллионов рублей за период с 05.02.2010 по 31.12.2010) итоговые кредитовые и дебетовые обороты равны, суммы налогов, уплачиваемых в бюджет минимальны. Поступившие денежные средства на расчетные счета ИП Коковихина А.С. в день поступления либо на следующий день перечисляются на счета других организаций или физических лиц, снимаются со счета ИП Коковихиным А.С.

Между тем, из показаний Коковихина А.С, полученных в порядке ст. 90 НК РФ (протокол допроса N 1579 от 22.01.2011) следует, что Коковихин А.С является инвалидом 3 группы с 1996 года на протяжении всей его жизни у него отсутствует постоянная работа и как следствие постоянная заработная плата, в связи с чем, постоянно ощущается острая нехватка денежных средств, по этой причине Коковихину А.С приходиться соглашается на подписание фиктивных документов различных организаций, а также снимать с расчетных счетов за вознаграждение денежные средства.

Указанное выше указывает на то, что контрагент налогоплательщика является организацией, используемой исключительно в качестве участниками "схемы" неправомерного возмещения налога на добавленную стоимость, уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на неправомерно заявленные расходы путем осуществления операций с использованием не отчитывающихся организаций и обналичивания денежных средств и подтверждают доводы Инспекции о фиктивности хозяйственных операций с использование данного Общества.

Кроме всего, налоговым органом в ходе проверки установлено и подтверждается материалами дела, что представленные налогоплательщиком ООО "Квадр" документы, в подтверждение наличия реальных финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "ПартнерСтройСервис", содержат недостоверные сведения.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что судом первой инстанции не были исследованы и оценены представленные Обществом талоны заказчика с учетом устраненных дефектов.

Вместе с тем, данный довод противоречит обжалуемому в части решению суда, а также аудиозаписью судебного заседания, поскольку налоговым органом представлялись для обозрения подлинники талонов Заказчика к путевым листам, прилагаемым ООО "ПартнерСтройСервис" к акту сдачи приемки работ (услуг) от 30.09.2010, изъятым при проведении выемки документов у ООО "Квадр".

Таким образом, установленные Инспекцией обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства, подтверждают на отсутствие фактического исполнения договора N 3 от 30.07.2010 об оказании услуг и создании формального документооборота в целях получения необоснованной налоговой выгоды посредством уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций на необоснованные расходы и уменьшение налогооблагаемой базы по НДС на неправомерно заявленные налоговые вычеты.

По взаимоотношениям заявителя с ООО ИСК "АльфаСтрой" налоговый орган установил следующее.

01.06.2011 между ООО "Квадр" (Заказчик) и ООО ИСК "АльфаСтрой" (Подрядчик) заключен договор подряда от 01.06.2011 б/н, по условиям которого стоимость и перечень работ определены сторонами на сумму 4 758 713,46 рублей, в том числе НДС - 725 905,44 рублей, на основании Локальной сметы N 1, согласованной с Заказчиком и являющейся неотъемлемой частью договора.

Предметом заключенного договора явилось выполнение Подрядчиком работ по планировке площадей и устройству подстилающих и выравнивающих слоев на территории благоустройства по ГП-203 па объекте "Десятиэтажный жилой дом по ГП-203 в жилом районе"Восточный-2" г.Тюмени, в соответствии с проектом, представленным Заказчиком.

Пунктом 2.2 договора определено, что в случае, если фактическая стоимость работ превышает сметную стоимость из-за появления дополнительных работ, которые не были учтены проектом или договором, то Заказчик оплачивает выполненные работы по фактическим затратам Подрядчика согласно Акту выполненных работ, составленному в соответствии с утвержденным Локальным сметным расчетом и принятым в нем лимитированными затратами и индексом удорожания.

Оплата производится по фактическим (уточненным) объемам после выполнения работ и подтверждения Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и Справками о стоимости выполненных работ - пункт 3.1 Договора.

Пунктом 4.1. рассматриваемого договора установлен срок выполнения работ - с 01.06.2011 по 30.06.2011.

В подтверждение произведенных расходов, а также права на применение налогового вычета по НДС по указанной сделке заявителем представлены в налоговый орган: указанный договор, счет-фактура от 30.06.2011 N 24 на сумму 4 758 713,46 рублей, в том числе НДС - 725 905,44 рублей, акт о приемке выполненных работ за июнь от 30.06.2011 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2011 N 1, локальный сметный расчет N 1.

Все представленные документы по взаимоотношениям с ООО ИСК "АльфаСтрой" подписаны от имени организации директором Быбиным С.А.

Также проверяющие утстановили, что ООО ИСК "АльфаСтрой" зарегистрировано в ЕГРЮЛ 03.02.2011. Основным видом деятельности организации является оптовая торговля лесоматериалами, строительными материалами и санитарно - техническим оборудованием. Юридический адрес: г.Тюмень, ул.Пароходская, 31, 806.

Единственным учредителем и руководителем ООО ИСК "АльфаСтрой" с даты регистрации и внесения записи в ЕГРЮЛ является Быбин С.А.

Из протокола от 02.09.2011 б/н осмотра, проведенного в порядке статьи 92 НК РФ с целью установления местонахождения ООО ИСК "АльфаСтрой" видно, что организация по юридическому адресу не находится и не находилась, ее фактическое местонахождение не установлено.

Согласно письма от 27.11.2012 N 83 ООО "Управляющая компания "МенеджментПлюс", являющегося на основании агентского договора от 25.12.2008 N 05-672 агентом по управлению недвижимым имуществом, принадлежащим ОАО "Обь-Иртышское пароходство" на праве собственности, в том числе, нежилого строения, находящегося по адресу г.Тюмень, ул. Пароходская, 31, о том, что помещение, расположенное по указанному адресу, в период с 01.01.2009 по 27.11.2012, не сдавалось и не сдается в аренду ООО ИСК "АльфаСтрой". Договор аренды с указанной организацией не заключался, условия заключаемых договоров аренды помещений в здании по указанному адресу не предполагают возможности субаренды помещений. Фактическое местонахождение организации не установлено.

Из сведений, предоставленных МРО ГИБДД при УМВД России по Тюменской области, Управления Гостехнадзора Тюменской области следует, что транспортные средства у ООО ИСК "АльфаСтрой" отсутствуют, регистрация самоходных машин не производилась.

Налоговым органом на запрос получен ответ ГАУ ТО "Центр занятости населения по г.Тюмени и Тюменского района" о том, что ООО ИСК "АльфаСтрой" не было зарегистрировано в регистре получателей государственных услуг ГАУ ТО "Центр занятости населения г.Тюмени и Тюменского района".

С даты постановки на учет - 03.02.2011 ООО ИСК "АльфаСтрой" находится на общепринятой системе налогообложения, бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась в налоговый орган по месту учета не в полном объеме, характеризуется нулевыми показателями, минимизацией налоговых платежей. Согласно бухгалтерской отчетности, движимое и недвижимое имущество, арендованные средства у организации отсутствуют.

На запрос Инспекции документы ООО ИСК "АльфаСтрой" по взаимоотношениям с ООО "Квадр" не представлены.

Почерковедческой экспертизой, проведенной на основании постановления Инспекции, при исследовании оригиналов документов, изъятых у ООО "Квадр" установлено, что подписи на договоре от 01.06.2011 б/н, счете-фактуре от 30.06.2011 N 24, акте от 30.06.2011 N 1 сдачи-приемки работ за июнь 2011 года выполнены не Быбиным С.А., а другим лицом (заключение эксперта от 16.11.2012 N 44-2012).

Из допроса свидетеля Быбина С.А. (протокол от 08.06.2012 N 86/17) усматривается, что последний не является руководителем (учредителем) каких-либо организаций, ООО ИСК "АльфаСтрой" свидетелю не знакомо, подписания первичных документов, получение дохода от данной организации не подтвердил. При этом свидетель указал, что ему было предложено зарегистрировать ряд фирм, причастность к финансово-хозяйственной деятельности организации отрицает, документы от имени ООО ИСК "АльфаСтрой" не подписывал, от имени организации никаких сделок не заключал, другим лицам такого согласия свидетель не давал, в представленных свидетелю на обозрение документов от имени ООО ИСК "АльфаСтрой" (договора, акты, счета-фактуры и др.) Быбин С.А. не подтвердил подпись на указанных документах, выполненную от его имени.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО "Цементстройсервис" Кристя В.И. (протокол допроса свидетеля от 15.11.2012 N 07-34/113), привеченного ООО "Квадр" к выполнению работ на рассматриваемом объекте установлено, что работы по благоустройству на объекте ГП-203 в районе Восточный-2 выполнялись работниками ООО "Цементстройсервис" и субподрядной организацией ООО "Сервис-Т" на основании договора от 08.09.2011 N 11/11 с использованием техники названной субподрядной организации. Свидетель указал, что ООО ИСК "АльфаСтрой" к выполнению работ не привлекалось.

Учитывая изложенный обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Квадр" документально не подтвердило финансово-хозяйственные взаимоотношения как с ООО ИСК "АльфаСтрой", так и с ООО "ПартнерСтройСервис", в силу отсутствия у названных контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие материальных ресурсов, управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств или арендованного имущества и т.п.).

В нарушение статей 169, 171, 172 НК РФ и статье 9 Федерального закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете) представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения, не отвечают требованиям, поскольку подписаны неуполномоченными лицами.

Следовательно, документы, оформленные между ООО "Квадр" и ООО "ПартнерСтройСервис" и ООО ИСК "АльфаСтрой" содержащие недостоверные сведения, не могут служить основанием для предоставления ООО "Квадр" налоговых вычетов при исчислении НДС и для учета расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

В ходе контрольных мероприятий Инспекцией установлено, что ООО "ПартнерСтройСервис" и ООО ИСК "АльфаСтрой" не функционировали как юридические лица, не обладали его признаками, предусмотренными ст. 53 ГК РФ, поскольку фактически не имели органов управления юридического лица. Сделки от имени указанных организаций носят ничтожный характер и не могут порождать правовых последствий.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что ООО "Квадр" не представлено доказательств, опровергающих выводы налогового органа.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным довод подателя жалобы о том, что полученные налоговым органом доказательства (ответы на поручения, ответы на запросы, протоколы допросов свидетелей, протоколы осмотра) являются неотносимыми и недопустимыми в силу того, что получены не в ходе выездной налоговой проверки.

Пунктом 4 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств совершенного налогового правонарушения налоговый орган может использовать представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением НК РФ.

Инспекция при формировании доказательственной базы по данной проверки использовала, в том числе, имеющие у налогового органа материалы, полученные в ходе проведения контрольных мероприятий в соответствии с требованиями Законодательства о налогах и сборах РФ, содержащие необходимую информацию о спорном контрагенте Общества.

Таким образом, использование налоговым органом доказательств, полученных Инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки, не свидетельствует о незаконности решения, так как налоговый орган представил в дело доказательства, подтверждающие обстоятельства, на которые ссылается последний.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами подателя жалобы в части нарушения налоговым органом требований закона при производстве выемки и о том, что такие доказательства не могут являться надлежащими, в связи с чем отклоняет данные доводы, исходя из следующего.

Так, пунктом 1 статьи 94 НК РФ предусмотрено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В остальных пунктах статьи 94 НК РФ (пункты 3 - 8) указано на должностное лицо налогового органа.

Системный анализ смысла и содержания приведенной нормы права не указывает на то, что при производстве выемки может участвовать только должностное лицо налогового органа, осуществляющее выездную налоговую проверку.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечается, что в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Из материалов дела усматривается, что 07.11.2012 налоговым органом вынесено Постановление N 07-25/2 о производстве выемки документов и предметов, которое вручено 07.11.2012 лично руководителю ООО "Квадр" Яминову Э.М., о чем свидетельствует подпись его подпись.

При этом налоговый орган обеспечил участие не менее двух понятых при производстве выемки документов и предметов у проверяемого лица ООО "Квадр", о чем свидетельствуют подписи понятых в протоколе N 07-25/2 выемки документов и предметов от 07.11.2012, составленным в соответствии с требованиями статей 94, 99 НК РФ.

Кроме того, перед началом производства выемки документов присутствующим лицам, а именно: директору ООО "Квадр" Яминову Э.М., понятым Назаровой Юлии Николаевне и Назарову Максиму Сергеевичу разъяснены их права и обязанности, что подтверждается листами ознакомления с правами от 07.11.2012, подписанными указанными лицами. В том числе, право руководителя ООО "Квадр" до начала изъятия документов выдать необходимые документы в добровольном порядке. При этом выставление налогоплательщику отдельного письменного требования Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

В силу п. 6 ст. 94 НК РФ о производстве выемки, изъятию документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных ст. 99 НК РФ и настоящей статьей.

Согласно п. 7 ст. 94 НК РФ, изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов.

Также, согласно материалам дела, по окончании произведения выемки документов инспектором ИФНС России по г. Тюмени N 4 составлен протокол N 07-25/2 выемки документов и предметов от 07.11.2012, в котором перечислены изъятые документы с указанием наименования документа, номер, дата составления указанного документа.

Из указанного протокола следует, что замечаний перед началом, в ходе выемки и по окончании выемки от присутствующих лиц (директора ООО "Квадр" Яминова Э.М., понятых Назаровой Ю. Н. и Назарова М.С.) о нарушении со стороны должностных лиц налогового органа требований НК РФ при проведении выемки документов не поступало.

Копия протокола N 07-25/2 выемки документов и предметов от 07.11.2012 г. получена лично директором ООО "Квадр" Яминовым Э.М., что соответствует положениям п. 10 ст. 94 НК РФ.

Более того, судом первой инстанции отмечено, что ранее налогоплательщиком обжаловались в вышестоящий налоговый орган действия (бездействия) должностных лиц Инспекции при осуществлении производства выемки. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Тюменской области от 12.12.2012 N 0447 жалоба оставлена без удовлетворения.

При рассмотрении указанной жалобы, Инспекцией в соответствии с пунктом 5 статьи 98, статьи 90 НК РФ, были допрошены лица, участвовавшие в ходе выемки в качестве понятых - Назарова Ю.Н. и Назаров М.С., которые подтвердили, что налоговым органом соблюдены требования пункта 3 статьи 94 НК РФ.

Таким образом, судебная коллегия соглашается с выводами арбитражного суда об отсутствии нарушений в ходе выемки документов.

Суд также правомерно отклонил доводы заявителя о том, что подлинники документов фактически были изъяты в самом начале проверки 04.09.2012 по уведомлению N 07-36/22 налогового органа.

В силу п. 12 ст. 89 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную налоговую проверку, ознакомиться с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Кроме того, в силу положений данной нормы, ознакомление должностных лиц налоговых органов с подлинниками документов допускается только на территории налогоплательщика, за исключением случаев проведения выездной налоговой проверки по месту нахождения налогового органа, а также случаев, предусмотренных статьей 94 НК РФ.

Как установлено судом первой инстанции, выездная проверка проведена на территории ООО "Квадр", в связи с чем, уведомление руководителю ООО "Квадр" вручено с целью подготовки и предоставления перечисленных документов должностному лицу Инспекции для проведения проверки непосредственно на территории ООО "Квадр".

Следовательно, действия налогового органа не противоречат положениям п. 12 ст. 89 НК РФ, а вручение уведомления о необходимости обеспечения ознакомления с документами, необходимыми для проверки не предполагает изъятие таких документов у налогоплательщика, а только их предоставление в распоряжение должностного лица налогового органа для исследования в рамках проведения проверки.

Также вопреки доводам подателя жалобы у налогового органа имелись основания для производства выемки документов.

Подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 и пункта 14 статьи 89 НК РФ закреплено, что основания для производства выемки документов являются обстоятельств наличие у налогового органа обоснованных сомнений в том, что интересующие его документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены налогоплательщиком.

Выемка документов может быть проведена налоговым органом при наличии оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Вместе с тем налоговым законодательством РФ не определен конкретный перечень обстоятельств, которые дают налоговому органу достаточные основания полагать, что документы могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Из материалов дела усматривается, что основанием для вынесения постановления от 07.11.2012 N 07-25/2 о производстве выемки документов и предметов послужило установление Инспекцией обстоятельств по взаимоотношениям заявителя с ООО "ПартнерСтройСервис" и ООО ИСК "АльфаСтрой", имеющими признаки недобросовестных юридических лиц, на счета которых, ООО "Квадр" перечислены денежные средства в крупном размере.

При этом, перечисленные суммы отнесены заявителем на расходы в целях налогообложения налога на прибыль и приняты к вычету по НДС.

Указанное, в соответствии с положениями статей 31, 89 и 94 НК РФ, отражено в постановлении от 07.11.2012 N 07-25/2 о производстве выемки документов и предметов, равно как и цель такого изъятия - проведение почерковедческой экспертизы для проверки подписей должностных лиц данных организаций на подлинность.

Суд верно отметил, что указанное постановление от 07.11.2012 о производстве выемки в установленном порядке заявителем не оспорено и не признано недействительным.

Апелляционный суд считает неподлежащими удовлетворению доводы подателя жалобы о необоснованности довода суда в отношении начисления пени по НДС в периоды после 3 квартала 2011 года, в силу того, что факт занижения налоговой базы в проверяемых периодах установлен и подтвержден документально с учётом отражения в налоговой отчётности и уплаты данных сумм НДС в более поздние периоды.

Так, решением УФНС России по Тюменской области N 0120 от 19.03.2013 (т.3 л.д.45) решение ИФНС России по г. Тюмени N 4 изменено в части. Решение Инспекции отменено в части доначисления сумм НДС за 3-4 квартал 2010 года, 2-3 квартал 2011 года, а также соответствующих сумм налоговых санкций, поскольку суммы НДС были исчислены и уплачены заявителем в 4 квартале 2011 год.

Также заявитель считает необоснованными выводы суда о том, что сумма НДФЛ перечисленного в бюджет с нарушением установленного срока уплаты за период с 02.09.2010 по 31.08.2012 составила 746 703 руб., поскольку факт несвоевременного перечисления сумм НДФЛ установлен на основании, представленных заявителем документов, на основании которых ведётся учёт исчисленного, удержанного и перечисленного в бюджет НДФЛ с выплат, произведённых в пользу работников организации.

Однако, судебная коллегия также не принимает во внимание указанный довод жалобы, ввиду следующего.

Как указывалось ранее, исходя из положений ст.57 Конституции Российской Федерации, ст.24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов. Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги. За неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несёт ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статьей 226 НК РФ, организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно п. 2-3 ст. 226 НК РФ, исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 214.3, 214.4, 214.5, 227, 227.1 и 228 настоящего Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога.

Исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Сумма налога применительно к доходам, в отношении которых применяются иные налоговые ставки, исчисляется налоговым агентом отдельно по каждой сумме указанного дохода, начисленного налогоплательщику.

Исчисление суммы налога производится без учета доходов, полученных налогоплательщиком от других налоговых агентов, и удержанных другими налоговыми агентами сумм налога.

Как следует из п. 4 ст. 226 НК РФ, налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам. При этом удерживаемая сумма налога не может превышать 50 процентов суммы выплаты.

Пунктом 6 ст. 226 НК РФ, налоговому агенту вменено в обязанность перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В ходе проведения выездной налоговой проверки на основании анализа представленных налогоплательщиком документов, а так же сведений, имеющихся у налогового органа (сч.68.1 "Налог на доходы физических лиц", банковских и кассовых документов, карточек лицевого счета, за период с 17.12.2009 по 31.08.2012 установлено нарушение в виде неправомерного неперечисления суммы налога (неполного перечисления), удержанного из дохода налогоплательщика (заработной платы налогоплательщика) в установленный законодательством срок, за что предусмотрена ответственность по ст. 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ) и влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что сумма налога перечисленного в бюджет с нарушением установленного срока уплаты за период с 02.09.2010 по 31.08.2012 составила 746 703 руб.

Таким образом, Инспекцией установлен факт несвоевременного перечисления сумм НДФЛ в бюджет, на основании представленных налогоплательщиком документов, отражающих ведение учета исчисления, удержания и перечисления в бюджет соответствующих сумм НДФЛ с выплат, произведенных в пользу работников организации.

Кроме того, ООО "Квадр" полагает, что налоговым органом, в n.l ст.65 АПК РФ, не представлено доказательств, устанавливающих события правонарушений, связанных с правом Общества на налоговые льготы и вычеты. Однако, указанный довод противоречит материалам дела и установленным налоговой проверкой обстоятельствам, а также в оспариваемом решении налогового органа имеются ссылки на представленные налогоплательщиком декларации по НДС и налогу на прибыль, в связи с чем подлежит отклонению.

Таким образом, совокупность обстоятельств, установленных в ходе налоговой проверки, свидетельствуют об отсутствии между заявителем и ООО "ПартнерСтройСервис", ООО ИСК "АлъфаСтрой" реальных хозяйственных операций, а также свидетельствует о том, что представленные заявителем в подтверждение правомерности налогового вычета по НДС и обоснованности уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль документы содержат недостоверную информацию.

Таким образом, судом первой инстанции обоснованно применены к рассматриваемой ситуации положения пунктов 4, 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в негативном для налогоплательщика, контексте, поскольку ООО "Квадр" в данном случае для целей налогообложения учтены хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с получением необоснованной налоговой выгоды, которая получена заявителем не в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности с данными контрагентами, а в связи с созданием формального документооборота, направленного на противоправное предъявление к вычету сумм налога на добавленную стоимость и включения в расходы, затрат уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, по операциям с ООО "ПартнерСтройСервис", ООО ИСК "АлъфаСтрой".

Налоговый орган, констатировав отдельные обстоятельства, исследовал и обосновал их в совокупности, каким образом каждое из них в отдельности и они все в совокупности свидетельствуют об участии налогоплательщика в "схеме". В данном случае налоговый орган представил доказательства того, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводит к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

Таким образом, приводимые налоговым органом доводы и указанные в решении обстоятельства являются подтверждением недобросовестности ООО "Квадр" при реализации предоставленного ему законом права на получение налоговой выгоды.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении, субъект предпринимательской деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов по договору и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и нереализации своей обязанности, закрепленной в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", обеспечить соответствие требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В данном случае налогоплательщиком никаких проверочных действий в отношении спорных контрагентов проведено не было. При этом ни один из допрошенных свидетелей не подтвердил факта хозяйственных взаимоотношений налогоплательщика с ООО "ПартнерСтройСервис", ООО ИСК "АлъфаСтрой".

Налогоплательщик в материалы дела не представил доказательств того, что проявил должную осмотрительность при выборе контрагентов.

Таким образом, налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Учитывая изложенные выше обстоятельства в совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у ООО "Квадр" права на налоговую выгоду при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость и предъявлении к вычету НДС по хозяйственным операциям с ООО "ПартнерСтройСервис", ООО ИСК "АлъфаСтрой" в обжалуемой части.

Кроме всего, суд апелляционной инстанции отмечает, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень смягчающих ответственность обстоятельств. При этом в силу подпункта 3 пункта 1 названной статьи суд вправе признать обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность, и иные обстоятельства, не приведенные в пункте 1 названной статьи.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П указано, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, применение судом смягчающих ответственность обстоятельств является правом и основывается на внутреннем убеждении, сформированным под влиянием обстоятельств рассматриваемого дела, характера вменяемого правонарушения.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих выводы суда в апелляционной жалобе не содержится.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, по существу повторяющие доводы истца в суде первой инстанции, оценивались судом и обоснованно им отклонены

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, обжалуемого в части отказа в удовлетворении требований заявителя.

При указанных обстоятельствах, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает, что, частично отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Квадр" удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Квадр".

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 N 139, Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически Обществом была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежат возврату ООО "Квадр" из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 02.07.2013 по делу N А70-1960/2013-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Квадр" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 497 от 22.07.2013 г. госпошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк