Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2013 г. N 09АП-28797/13

г. Москва

26 сентября 2013 г.

Дело N А40-5846/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2013года.

Полный текст постановления изготовлен 26.09.2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС РФ N 6

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2013 по делу N А40-5846/13, принятое судьей Стародуб А.П.

по заявлению ООО "Первая кабельная компания" (ОГРН 1077746004490)

к ИФНС России N 6 по г. Москве

0 признании недействительным решений, требований при участии в судебном заседании:

от заявителя - Чернышева Е.А. по дов. от 01.03.2012; Шилов А.А. по дов. от 01.03.2012; Брытчиков Д.Н. на осн. протоколаN 4 от 15.12.2010

от заинтересованного лица - Падагас К.В. по дов. от 03.04.2013; Дзейтов С.Х. по дов. от 22.06.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Первая кабельная компания" (далее ООО "ПКК", Заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительными не нормативно - правовых актов ИФНС России N 6 по г. Москве:

решения от 20.08.2012 г. N 21-10/120 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (далее решение),

требования N 2806 от 24.10.2012 г. об уплате налога, сбора, пени, штрафа (далее требование об уплате налогов)

решения от 31.08.2012 г. N 1 "О принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передач)' в залог) имущества налогоплательщика (плательщика сборов) или налогового агента без согласия налогового органа" (далее решение о принятии обеспечительных мер).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2013 г. заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, считает решение суда подлежащим отмене, поскольку выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела

По результатам выездной налоговой проверки ООО "ПКК" за период 2008 - 2010 гг. Инспекцией сделаны выводы о неправомерном учете в составе расходов и налоговых вычетов затрат в виде стоимости работ (услуг), выполненных согласно представленным Заявителем документам организациями - ООО "ТехПромСервйс", ООО "СК Каскад М", ООО "Ястреб" и ООО "Капитальное строительство".

Выводы налогового органа о невозможности реального осуществления заявленных операций указанными контрагентами основаны на совокупности доказательств, представленных налоговым органом в материалы дела:

письмами из налоговых органов по месту учета организаций - контрагентов,

протоколами допросов лиц, указанных в качестве учредителей и руководителей организаций- контрагентов, протоколами допросов сотрудников Заявителя, протоколом осмотра территории по адресу выполнения работ одним из спорных контрагентов (ООО "Капитальное строительство"), письмами из сетевых и эксплуатирующих организаций ГУП "Мосгоргеотрест" (том 9, л.д. 35-39), ГУП "Москоллектор" (том 9, л.д. 34), МКС -филиал ОАО "МОЭСК" (том 9, л.д. 100), Московский филиал ОАО "ФСК ЕЭС" (том 9, л.д. 101-106). ОАО "СО ЕЭС" (том 9, л.д. 107-116); выписками по расчетным счетам организаций - исполнителей и их контрагентов.

Налоговым органом также указывалось на то, что представленные документы содержат недостоверные сведения, позволяющие сделать вывод о наличии "фиктивности" документооборота, а Заявителем не представлено ни одного доказательства того, что на момент заключения договоров со спорными контрагентами налогоплательщик проявил должную степень осмотрительности и осторожности.

Выводы суда первой инстанции (абзацы 4-8 страница 5 решения; том 11, л.д. 25-34) о том, что Заявителем проявлена необходимая и достаточная степень должной осмотрительности при выборе в качестве контрагентов организации ООО "ТехПромСервис", ООО "СК Каскад М", ООО "Ястреб". ООО "Капитальное строительство" не основаны на фактических обстоятельствах дела, т.к. факт проверки правоспособности юридического лица и полномочий лиц, осуществляющих юридически значимые действия от имени указанных контрагентов материалами дела не подтвержден.

Заявителем в материалы судебного дела представлены только распечатки с сайта ФНС России, датированные периодом проведения выездной налоговой проверки, никем не заверенная выписка из ЕГРЮЛ в отношении ООО "СК Каскад М", датированная датой позже даты спорного договора, копии решения о создании ООО "Каскад М" и приказа о назначении бухгалтера, на которых отсутствуют подписи и оттиски печати спорного контрагента или налогового органа, подтверждающие достоверность информации, содержащейся в данных документах (т. 6, л.д. 42 - 74). Иных документов, в том числе, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверки деловой репутации контрагентов, выяснение адресов и телефонных офисов, должностей, имен и фамилий должностных лиц и других действий, в материалы дела Заявителем не представлено.

Никаких доводов, устных и письменных пояснений относительно выбора контрагентов Заявителем в ходе рассмотрения дела также не приводилось.

Суд посчитал установленным факт проверки Заявителем правоспособности юридического лица и полномочий их должностных лиц при отсутствии каких-либо доказательств со стороны налогоплательщика. Основываясь только на показаниях Заявителя, суд посчитал, что меры, включающие в себя получение налогоплательщиком от контрагентов данных о регистрации, Уставов (которые у Заявителя при этом не сохранились) и проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц, предпринимаемые налогоплательщиком в целях подтверждения добросовестности его контрагентов, свидетельствуют об осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов.

Документы, которые по утверждению Заявителя запрошены им у контрагентов (уставы, регистрационные документы), а также информация, Полученная заявителем из официальных источников, в частности, с сайта Федеральной налоговой службы России, подтверждает лишь факт государственной регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и носит справочный характер, и в любом случае, не может характеризовать контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений, т.е. не является информацией, характеризующей деятельность контрагентов и, следовательно, не может однозначно свидетельствовать о проявленной Заявителем должной осмотрительности, именно в целях подтверждения добросовестности организаций, выбираемых в качестве контрагентов.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума РФ от 19.04.2011 N 17648/10, должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Согласно показаниям руководителя ООО "ПКК" - Брытчикова Д.Н.,. зафиксированным в протоколе допроса от 23.12.2011 N 314 (том 5, л.д. 125) и показаниям данных им в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, лично с руководителями или представителями спорных контрагентов он не встречался, проверка правоспособности данных лиц осуществлялась через сайт ФНС России, поиск осуществлялся по рекомендациям партнеров (знакомых).

Таким образом, из показаний свидетеля следует, что при заключении договоров с организациями-контрагентами полномочия представителей указанных организаций должным образом не проверялись, а договоры и иные первичные документы подписывались в отсутствии уполномоченных или законных представителей контрагентов.

Проверка наличия сведений о контрагентах в ЕГРЮЛ не является проявлением должной осмотрительности, кроме того, представленные налогоплательщиком распечатки с сайта ФНС России, датированы периодом проведения выездной налоговой проверки, следовательно, такая проверка осуществлялась не до. а значительно позднее заключения договоров со спорными контрагентами.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума РФ от 25.05.2010 г. N 15658/09 по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта. Это означает, что добросовестно действующий налогоплательщик должен оценить, возможно ли, исполнение договорных обязательств сипами данного поставщика: располагает ли он материальными и человеческими ресурсами для выполнения работ (оказания услуг), достаточны ли его оборотные и внеоборотные активы для обеспечения исполнения договорных обязательств.

Согласно данным ЕГРЮЛ организация ООО "Техпромсервис" создана за 1 месяц до заключения спорного договора (том 6, л.д. 56-61; том 2, л.д. 91-95), ООО "СК Каскад М" за 2 дня до заключения спорного договора (том 6, л.д. 69-74; том 5 л.д. 83-86), а организация ООО "Ястреб" и вовсе создана через 4 месяца после заключения спорного договора (том 6 л.д. 51-55; том 2, л.д. 112-117).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что указанные юридические лица не могли и не обладали какой - либо деловой репутацией и коммерческой привлекательностью.

Наличие у контрагентов ресурсов для выполнения заявленных работ опровергается данными, полученными из налоговых органов по месту учета указанных лиц: организации - ООО "СК Каскад М" и ООО "Ястреб" не располагают недвижимостью, транспортом, лицензиями, численность организаций - 1-2 человека (том 5 л.д. 116. 117; том 7. л.д. 12, 14), численность ООО "Капитальное строительство" -1 человек (том 7, л.д. 13).

Согласно информации от налоговых органов по месту учета организаций: ООО "СК Каскад М", ООО "Ястреб", ООО "Капитальное строительство" в рамках истребования у них в порядке ст. 93.1 НК РФ документов по взаимоотношениям с Заявителем не представили, учредители и руководители данных организаций по требованиям налоговых органов не явились, операции по расчетным счетам организаций приостановлены, отчетность в налоговый орган организациями не сдается, организацией ООО "СК Каскад М" за спорный период сдана "нулевая" отчетность, организация ООО "Техпромсервис" исключена из ЕГРЮЛ в 2011 году как недействующее лицо (том 5, л.д. 116, 117, 124; том, 7 л.д. 12-14).

Учитывая изложенное, документы представленные Заявителем в подтверждение совершения указанных действий не могут свидетельствовать о проявлении им той степени должной осмотрительности и осторожности, которая свидетельствовала бы о направленности воли Заявителя именно на установление реальности существования указанных контрагентов, как субъектов предпринимательской деятельности. Заявителем не представлено ни одного доказательства, указывающего на обстоятельства сотрудничества, в частности, с руководителями организаций - контрагентов. Из свидетельских показаний генерального директора ООО "ПКК" следует, что лично он с руководителями (и представителями) организаций - контрагентов не встречался. Таким образом, при заключении спорных сделок проверка полномочий руководителей контрагентов Заявителем не производилась, что в совокупности свидетельствует о не проявлении Заявителем должной степени осторожности и осмотрительности при выборе данных контрагентов.

В обоснование расходов в размере 2 700 847 руб., отраженных в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008 год, и налоговых вычетов в размере 486 153 руб. (за 1 кв. 2008 г. - 310 729 руб., за 4 кв. 2008 года - 175 424 руб.), отраженных в налоговых декларациях по НДС, Заявителем представлены договоры с ООО "Техпромсервис":

от 20.08.2007 г. N 17 (том 2, л.д. 91-95) на проектирование двух кабельные линий при строительстве объекта по адресу: Москва, ул. Красная Сосна, д.2А; к нему акт выполненных работ от 31.03.2008 года (том 2, л.д. 96) и счет - фактура N7 от 31.03.2008 года (том 2 л.д. 101),

от 16.10.2008 г. N 22 (том 2, л.д. 66-71) на выполнение работ по подготовке и согласованию технической документации для прокладки 3-х кабельных линий в коллекторах "Бутырский" - "Дмитровский" - "Картошка" до входа в коллектор ПС 46, к нему акт выполненных работ от 26.12.2008 года (том 2, л.д.72) и счет-фактура N 22 от 26.12.2008 года (том 2, л.д. 77).

Согласно представленному Заявителем акту выполненных работ от 31.03.2008 года (том 2. л.д. 96) исполнителем (ООО "Техпромсервис") разработана и передана проектная документация на бумажном носителе и в электронном виде по прокладке двух кабельных линий при строительстве объекта по адресу: Москва, ул. Красная Сосна, д.2А.

Разработанная, по утверждению Заявителя, организацией ООО "Техпромсервис" проектная документация представлена им в материалы дела (т. 8).

Из анализа проектной документации, следует, что данная документация разработана до заключения договора N 17 от 20.08,2007 г. (том 2, л.д. 91-95) между ООО "ПКК" и ООО "Техпромсервис" на ее разработку, и до даты создания организации - исполнителя (19.07.2007 г.) (том 2, л.д. 91-95). Так, документация согласована различными государственными и негосударственными организациями в 2007 году (напр., отметка ОАО "Ростелеком" - 25.10.2007 г., ОАО "Трансэнергомонтаж" - 12.09.2007 г., ОАО "Московская городская электросетевая компания" - 02.11.2007 г., ОАО "РЖД" - 02.10.2007 г. и тд.), отметка о прохождении контроля "ОТК" - 09.08.2007 rv, техническое заключение ГУП "Мосгоргеотрест" N7638-07 выдано 17.10.2007 г.

В проектной документации печать ООО "Техпромсервис" отсутствует, равно как и иные отметки, указывающие на ООО "Техпромсервис" как исполнителя работ.

Согласно техническому заключению ГУП "Мосгоргеотрест" N 7638-07 от 17.10.2007 г. (отметка стоит на проектной документации) проектной организацией указана ООО "Первая кабельная компания".

Вышеуказанная информация подтверждается письмом ГУП "Мосгоргеотрест" от 13.02.2012 г. N МГГТ-1-1535/13-101-1, полученным в ответ на запрос налогового органа, (т. 9, л.д. 35). Из информации, изложенной в письме следует, что заключение ГУП "Мосгоргеотрест" N 7638-07 от 17.10.2007 г. по согласованию проектной документации выдано на основании обращения ООО "Первая Кабельная Компания" от 09.10.2007 г., т.е. до момента разработки и передачи проектной документации от ООО "Техпромсервис" в адрес ООО "ПКК" (31.03.2008 г.)

Согласно представленному акту выполненных работ от 26.12.2008 года (том 2, л.д. 72) исполнителем (ООО "Техпромсервис") получены технические условия ГУП "Москоллектор" по прокладке 3 КЛ (Зх(3х( 1x240)) 10 кВ в коллекторах "Бутырский" -"Дмитровский" до входа в коллектор ПС 46 для электроснабжения РТП 11106 от ПС 46, разработана проектная документация в коллекторах "Бутырский" - "Дмитровский" -"Картошка", проведено согласование проектной документации в СК "МГЭСК", ГУП "Москоллектор", подготовлены документы для открытия ордеров на производство работ ГУП "Москоллектор".

Разработанная, по утверждению Заявителя, организацией ООО "Техпромсервис" проектная документация представлена Заявителем в материалы дела (т. 8).

Из анализа проектной документации, который был озвучен налоговым органом в заседании суда первой инстанции, состоявшемся 04 июня 2013 года, следует, что ни исполнителя, ни период разработки проектной документации из нее установить не представляется возможным, печать ООО "Техпромсервис" отсутствует, равно как и иные отметки, указывающие на ООО "Техпромсервис" как исполнителя работ. В связи с чем, представленная проектная документация не может подтверждать факт выполнения работ заявленным исполнителем - ООО "Техпромсервис".

В ответ на запрос налогового органа относительно получения технических условий и согласования проектной документации заявленным исполнителем ООО "Техпромсервис" ГУП "Москоллектор" письмом от 06.02.2013 г. N 26-08/772 (т 9, л 34) сообщило, что им по запросу ООО "Первая Кабельная компания" выдавались технические условия N236-гор от 12.02.2008 г. на прокладку силового кабеля в коллектор е "Бутырский". Проект ООО "Первая кабельная компания" по данным техническим условиям согласован за номером N 2009-гор от 03.10.2008 г., т.е. до даты заключения спорного договора (16.10.2008 г.).

Согласно письму МКС - филиал ОАО "МОЭСК" исх. МКС/01/4007 от 25.03.13 на запрос налогового органа (том 9, л.д. 100) работы по прокладке кабельных линий в коллекторах "Бутырский" - "Дмитровский", "Картошка" на начальном этапе велись силами ОOO "ПКК". но не были выполнены ввиду расторжения договора. Данное письмо также не оценено судом первой инстанции.

Допрошенный налоговым органом свидетель Демидов И.С, указанный в качестве учредителя и руководителя контрагента (том 6, л.д. 10-14), показал, что про ООО "ТехПромСервис" и ООО "ПКК" слышит впервые. Никакого отношения к этим организациям не имеет. Учредителем и руководителем каких-либо организаций никогда не являлся. Доверенностей на право подписи документов, на ведение финансово-хозяйственной деятельности не выдавал. Договоры и иные документы с ООО "Первая Кабельная Компания" не подписывал, работы не производил. В дополнительных сведениях Демидов Н.С. сообщает, что в 2008 году (с 05.06.2008 г.) находился в местах лишения свободы, и поэтому, физически не мог осуществлять финансово-хозяйственную деятельность.

Проведение допроса Демидова Н.С. в период приостановления проверки не нарушает требования ст. 89, 90 НК РФ (Постановление ФАС Московского округа от 23.04.2012 по делу N А41-27991/10, от 08.05.2009 N КА-А40/3460-09 по делу N А40-62371/08-118-336 и пр.).

Тот факт, что свидетель предоставлял за денежное вознаграждение свои паспортные данные для возможной регистрации фирм, не опровергает его показания о том, что он не имеет никакого отношения к фактической деятельности данной организаций, руководителем организации не являлся, документы от- имени организации не подписывал.

Нахождение свидетеля Демидова Н.С. в местах лишения свободы, подтверждается справкой ФБУ ИК-4 УФСИН РФ по МО N 097107 от 14.01.2011 г. (том 11, л.д. 38-39), согласно которой Демидов Н.С. с 05.06.2008 г. по 14.01.2011 г. отбывал наказание в местах лишения свободы.

О недостоверности первичных документов также свидетельствуют следующие факты:

в реквизитах сторон в договоре от 20.08.2007 г. N 17 (т. 2 л.д. 91-95) указан расчетный счет ООО "ТехПромСервис" N 407 028 102 002 700 00835 Московского филиала ОАО "Банк Вефк", который открыт 26.02.2008 г., т.е. спустя шесть месяцев после даты заключения договора (том 2, л.д. 91-95); в преамбуле того же договора вместо информации о заявленном исполнителе ООО "Техпромсервис" указаны данные ООО "ПКК"; акт сдачи - приемки выполненных работ от 26.12.2008 г. (том 2, л.д. 72) составлен к договору N 12 от 01.09.2008 г.. в то время как договор на выполнение работ по данному объектам - имеет реквизиты договора N 22 от 16.10.2008 г. (том 2, л.д. 66-71).

О нереальности финансово-хозяйственных отношений между организациями свидетельствует также тот факт, что при нарушении условий договора N П7 от 20.08.2007 г. по срокам выполнения (нарушен срок, установленный п.4.1 договора, более чем на 6 месяцев) и оплаты работ (нарушен срок, установленный п. 3.4 договора более чем на 6 месяцев) предусмотренные п. 5.4, 5.4. договора штрафные санкции, сторонами друг другу не применялись.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства и доказательства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций по выполнению проектных работ указанным контрагентом, формальном документообороте.

В ходе проверки установлено, что Заявителем в состав расходов при исчислении налога на прибыль и налоговых вычетов по НДС отнесены затраты в общей сумме 50 530 660 рублей, в т.ч. стоимость работ (услуг) - 42 822 593, 23 руб. и НДС 7 708 066, 98 руб. по контрагенту ООО "СК Каскад М":

по акту N 00000009 от 01.10.2008 г. и счету - фактуре N 9 от 01.10.2008 г. (т 5 л 87, 88) на общую сумму 50 000 000 руб., в том стоимость услуг - 42 372 881, 37 руб. и НДС 7 627 119 руб. на основании договора от 10.07.2008 г. N 3-08-10 (т 5 л 83 -86) между ООО "ПКК" (Заказчик), действующего в интересах ООО "Строительная компания "Новое Заречье" (договор N 37 от 30.01.2007 г.), и ООО "СК Каскад М" (Исполнитель), на оказание услуг по получению технических условий на увеличение мощности энергопринимающих устройств на объекте по адресу: пос. Заречье, Одинцовский район, Московская область;

по акту N 30 от 30.12.2008 г. и счету - фактуре N 29 от 30.12.2008 г. (т 5 л 90,91) на общую сумму 530 660 руб., в том числе стоимость работ - 449 711, 86 руб. и НДС 80 948 руб. на основании акта выполненных работ N 30 от 30.12.2008 г. (договор не представлен) на прокладку кабельной линии с устройством траншеи по адресу г. Москва, ул. Дербеневская, д. 20, стр. 2,18,19 для заказчика ЗАО "Доходный Дом МД" (договор N77 от 01.10.2008 г.).

Вывод о том, что ООО "ПКК" не включал в состав расходов 2008 года затраты в размере 42 822 593 руб. может быть признан обоснованным лишь в части вывода о невключении ООО "ПКК" в состав расходов 2008 года затрат на сумму 449 711,86 руб.

Учитывая, что вышеуказанные затраты относятся к двум разным объектам для двух разных заказчиков (ООО "СК Новое Заречье" и ЗАО "Доходный Дом МД") списание их в состав расходов не может быть в любом случае поставлено в зависимость от сдачи результатов работ одному заказчику ООО "СК Новое Заречье" по договору N 37.

Из представленной в материалы дела карточки счета 60 по контрагенту ООО "СК Каскад М" (том 10, л.д. 101) следует, что в дебет счета 20 "Основное производство" двумя самостоятельными проводками списаны суммы 42 372 881, 36 руб. и 449 711, 86 руб., что соответствует данным первичных документов: акт N 00000009 от 01.10.2008 (том 5, л.д. 87) на общую сумму 50 000 000 руб., в том стоимость услуг -42 372 881, 37 руб., и акт N 30 от 30.12.2008 г. на общую сумму 530 660 руб., в том числе стоимость работ- 449 711, 86 руб. (том 5, л.д. 90).

Из оборотно - сальдовой ведомости по счету 20 (стр. 4) за 2008 год (том 10 л.д. 95-100) и анализа счета 90.2 "Себестоимость продаж" (стр. 2) (том 10, л.д. 6-8) видно, что затраты в сумме 42 372 881, 36 руб. списаны на финансовый результат 2008 года и, следовательно, учтены при исчислении налога на прибыль за 2008 год.

При этом ООО "ПКК" ошибочно в аналитическом учете по счету' 20, который предполагает учет затрат по видам "готовой продукции" (в учете Заявителя - по видам объектов, идентифицируемых по видам договоров), затраты в сумме 42 372 881, 36 руб. (услуги по получению технических условий) отнесены к договору N 32 Заречье-2.

Такой вывод следует из положений законодательства о бухгалтерском - учете (Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Положение по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в РФ. утв. Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н), согласно которым все хозяйственные операции подлежат своевременной регистрации на счетах бухгалтерского учета без каких-либо пропусков и изъятий, регистрация хозяйственных операций на счетах учета осуществляется в хронологической последовательности.

В аналитическом учете по счету 20 по договору N 37 Новое Заречье отражены затраты на сумму 11 419 491, 53 руб. (услуги по получению технических условий), что противоречит данным акта N 00000009 от 01.10.2008 г. (том 5, л.д. 87, 88) на общую сумму 50 000 000 руб., в том числе стоимость услуг по получению технических условий -42 372 881, 36 руб. и НДС 7 627 119 руб. Кроме того, общий оборот по счету 20 по договору N37 составил всего 17 150 423, 73 руб., что также противоречит первичным документам, и в таком случае, свидетельствует о том, что Заявителем данные хозяйственных операций отражены в бухгалтерском учете (а, следовательно, и в налоговом учете) не в полном объеме.

Исходя из идентичности сумм затрат, отраженных по счету 20 по договору N 32 Заречье-2 с суммой 42 372 881, 36 руб., указанной в акте N 00000009 от 01.10.2008 (том 5, л.д. 87), в учете Заявителя имела место допущенная им техническая ошибка. Кроме того, в п. 3.4 спорного договора от 10.07.2008 г. N 3-08-10 (том 5, л.д. 83 - 86), заключенного между ООО "ПКК" (Заказчик), действующего в интересах ООО "Строительная компания "Новое Заречье" (договор N 37 от 30.01.2007 г.), и ООО "СК Каскад М" (Исполнитель), на оказание услуг по получению технических условий на увеличение мощности энергопринимающих устройств на объекте по адресу: пос. Заречье, Одинцовский район, Московская область, вместо ООО "СК "Новое Заречье" указано ООО "Заречье-2".

Относительно затрат в сумме 449 711, 86 руб. по акту N 30 от 30.12.2008 г. (том 5, л.д. 90) между ООО "ПКК", действующего в интересах заказчика ЗАО "Доходный Дом МД" (договор N 77 от 01.10.2008 г.) и ООО "СК Каскад М", на прокладку кабельной линии с устройством траншеи по адресу г. Москва, ул. Дербеневская, д. 20, стр. 2,18,19 из оборотно - сальдовой ведомости по счету 20 (стр. 4) за 2008 год (том 10, л.д. 95-100) и анализа счета 90.2 "Себестоимость продаж" (стр. 2) (том 10, л.д. 6-8) видно, что затраты по договору N 77 по ул. Дербеневской на финансовый результат 2008 года не списывались, следовательно, не учитывались при исчислении налога на прибыль 2008 год.

В то же время акт выполненных работ N 2 подписан ООО "ПКК" с ЗАО "Доходный Дом МД" 30.03.2010 год (том 5, л.д. 99), что в силу ст. 272 НК РФ является основаниям для списания затрат в налоговом периоде - 2010 год. Списание затрат под договор N 77 по ул. Дербеневская подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью Заявителя по счету 20 за 2010 год.

Таким образом, из представленных в материалы дела первичных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета следует, что данные затраты на сумму 42 372 881, 37 руб. списаны Заявителем в состав расходов 2008 года, а затраты на сумму 449 711. 86 руб. списаны в состав расходов 2010 года.

Кроме того, следует учесть тот факт, что ранее на стадиях досудебного обжалования результатов проверки и в судебных заседаниях Заявителем довод о том, что затраты по ООО "СК Каскад М" не списывались в состав расходов не заявлялся.

При таких обстоятельствах, вывод суда о том, что затраты в общей сумме 42 822 593 руб. в состав расходов по налогу на прибыль не списывались необоснован, так как из регистров бухгалтерского учета следует обратное.

Согласно п. 1.1. договора от 10.07.2008 г. N 3-08-10 с дополнительным соглашением N1 к нему (том 5, л.д. 83-86) он заключен сторонами,в целях получения исполнителем (ООО "СК Каскад М") для Заказчика (ООО "ПКК"), действующим в интересах ООО "Строительная компания "Новое Заречье" (договор N 37 от 30.01.2007 г.) технических условий на увеличение мощности энергопринимающих устройств ООО "СК "Новое Заречье" при строительстве жилого комплекса (МО, Одинцовский район, поселок Заречье) к распределительным сетям ОАО "МГЭСК" с заявленной единовременной мощностью в размере 1400 кВА.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон), а также принятыми в соответствии с ним постановлениями Правительства Российской Федерации.

Статьей 26 Закона предусмотрено, что технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее-Правила).

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные настоящими Правилами. Заключение договора является обязательным для сетевой организации (пункт 6 Правил).

Согласно пункту 7 правил (в ред. Постановлений Правительства РФ от 21.03.2007 N 168, от 14.02.2009 N 118, от 21.04.2009 N 334) установлена следующую процедура технологического присоединения:

подача заявки юридическим или физическим лицом (далее - заявитель), которое имеет намерение осуществить технологическое присоединение, реконструкцию энергопринимающих устройств и увеличение объема максимальной мощности, а также изменить категорию надежности электроснабжения, точки присоединения, виды производственной деятельности, не влекущие пересмотр (увеличение) величины максимальной мощности, но изменяющие схему внешнего электроснабжения энергопринимающих устройств заявителя;

заключение договора;

выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором;

получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов заявителя

осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям.

фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено");

составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

В соответствии с п. 8 Правил для заключения договора на техническое присоединение Заявитель направляет заявку в сетевую организацию, к электрическим сетям которой планируется технологическое присоединение. В заявке указываются сведения, предусмотренные п. 9 Правил и прилагаются документы, предусмотренные п. 10 Правил.

Согласно пункту 8 Правил заявка направляется заявителем в сетевую организацию в 2 экземплярах письмом с описью вложения. Заявитель вправе представить заявку через уполномоченного представителя, а сетевая организация обязана принять такую заявку. В этом случае, согласно пп. д) п. 10 правил к заявке прилагается доверенность или иные документы, подтверждающие полномочия представителя заявителя, подающего и получающего документы.

В ответ на заявку сетевая организация в соответствии с п. 15 Правил обязана направить заявителю для согласования проект договора технологического присоединения, неотъемлемым приложением к которому являются технические условия. Существенными условиями договора являются мероприятия по технологическому присоединению и обязательства сторон по их выполнению, а также срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению. Размер платы за технологическое присоединение, устанавливаемый уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов, и порядок оплаты указывается в договоре.

Пунктом 27 Правил предусмотрено, что при выдаче дубликатов технических условий или новых технических условий в отношении ранее присоединенных энергопринимающих устройств размер компенсации затрат на изготовление указанных документов не может превышать 1000 рублей, продление сетевой компанией срока действия ранее выданных технических условий при невыполнении заявителем технических условий в согласованный срок и наличии на дату окончания срока их действия технической возможности технологического присоединения осуществляется сетевой организацией без взимания дополнительной платы.

Из письменных пояснений Заявителя следует, что результатом выполнения предусмотренных договором работ явилось получение OОO "СК Каскад М" технических условий N 418-17-17р/4311 от 15.11.2005, выданных на имя ЗАО НПО "Экономика" (том 7. л.д. 68). Стоимость данных услуг согласно акту выполненных работ N00000009 от 01.10.2008 г. (т 5 л 87) составила 50 000 000 рублей (с НДС), из которых 49 000 000 руб. - тариф за технологическое присоединение и 1 000 000 руб. - услуги по получению технических условий.

Однако пояснения Заявителя и представленные документы идут не подтверждают выполнение каких - либо работ (оказания услуг) заявленным исполнителем ООО "СК Каскад М".

Технические условия N 418-17-17р/4311 от 15.11.2005, выданные на имя ЗАО НПО "Экономика" (том 7, л.д. 68), исходя из даты их выдачи и адресата, не относятся к услугам, заявленным ООО "ПКК".

Ссылка Заявителя на письмо ООО "СК "Новое Заречье" исх.112 от 15.09.2008 г. об оформлении технических условий на имя - ЗАО НПО "Экономика" также не может быть принята во внимание с учетом даты оформления технических условий, а также необходимости в таком случае выдачи доверенности или оформления иного документа на ООО "СК Каскад М" для представления интересов ЗАО НПО "Экономика" перед сетевой компанией.

Из анализа банковской выписки ООО "СК Каскад М" (т 9 л 48-53) установлено отсутствие перечислений в адрес ОАО "МГЭСК" и ее филиалов, осуществляющих технологическое присоединение энергопринимающих устройств и т.п., в частности, оплаты тарифа за технологическое присоединение в размере 49 000 000 руб.. указанного в первичных документах между ООО "ПКК" и ООО "СК Каскад М".

Равно как и отсутствует оплата услуг в адрес ООО "СК Каскад М" со стороны ООО "ПКК", что не оспаривается Заявителем.

При этом как указано выше, размер тарифа и порядок его оплаты устанавливаются в договоре на технологическое присоединение, технические условия являются неотъемлемой частью такого договора, следовательно, представленные ООО "ПКК" как результат выполненных работ технические условия N 418-17-17р / 4311 от 15.11.2005, выданные на имя ЗАО НПО "Экономика" (том 7, л.д. 68), не могли быть документом, на основании которого осуществляется оплата тарифа в адрес сетевой компании. Кроме того, в таком случае оплата тарифа должна быть осуществлена за счет ЗАО НПО "Экономика", с которым у ООО "СК Каскад М" и ООО "ПКК" какие- либо финансово-хозяйственные отношения отсутствовали.

Представленное Заявителем письмо ОАО "МГЭСК" N 418-17-17р/4311/2 от 05.09.2008 (т 7 л 83) в адрес ООО "СК Каскад М" о невозможности присоединения 2 000 кВт не является относимым доказательством, ввиду того, что в нем не указан объект в отношении которого запрошено технологическое присоединение 2 000 кВт. а, кроме того, исходя из условий договора N 3-08-10 от 10.07.2008 присоединение мощности такого размера не предусмотрено.

При этом согласно представленному налоговым органом письму ОАО "МОЭСК" (правопреемник ОАО "МГЭСК") от 25.03.2013 N МКС/01/4007 (том 9, л.д. 100) информация об ООО "СК Каскад М" у сетевой компании отсутствует.

Кроме того, согласно данным ЕГРЮЛ (том 6, л.д. 69-74; том 5, л.д. 83-86) ООО "СК Каскад М" зарегистрировано за 2 дня до заключения спорного договора от 10.07.2008 г. N 3-08-10, при это в договоре в реквизитах сторон указан расчетный счет N 40702810000022122775 в ОАО "Межтопэнергобанк", который открыт только 14.10.2008 г. (том 5, л.д. 117; том 7, л.д. 12), т.е. спустя три месяца после заключения договора.

Согласно ответа из ИФНС N 24 (том 5, л.д. 117; том 7, л.д. 12) ООО "СК Каскад М" документы по требованию налогового органа не представлены, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена организацией за 1 полугодие 2009 г.За 2008 г. представлена "нулевая" налоговая и бухгалтерская отчетность, численность сотрудников составляет 2 человека, отчетность по форме 2-НДФЛ не представлялась.

Допрошенный налоговым органом в рамках проверки свидетель Краснопевцев И.В.

(том 6, л.д. 6-9), являющийся согласно данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "СК Каскад М" и от чьего имени оформлены представленные Заявителем документы, пояснил, чго на момент регистрации он являлся генеральным директором 000 "СК Каскад". Планировал заниматься производством строительных работ. Однако реальная финансово-хозяйственная деятельность не осуществлялась, доверенностей на ведение финансово-хозяйственной деятельности не выдавал. ООО "Первая Кабельная Компания" не знает, никаких договоров с обществом не заключал. Предъявленные на обозрение договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ между 000 "СК Каскад" и 000 "Первая Кабельная Компания" подписаны не им. Никаких работ, ни для каких организаций не производил.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, в т.ч. с учетом отрицания Краснопевцевым И.В. факта реального осуществления деятельности 000 "СК Каскад М" представленное Заявителем письмо 000 "СК Каскад М" в адрес 000 "ПКК" исх. 28 от 29.09.2008 (том 7, л.д. 69) о получении (восстановлении) технических условий N 418-17-17р/4311 от 15.11.2005 не может быть признано относимым и достоверным доказательством.

Относительно работ по прокладке кабельной линии на объекте г. Москва, ул. Дербеневская допрошенный налоговым органом свидетель Чумак Д.Н. (том 5, л.д. 131-135), работающий в должности прораба 000 "ПКК" в период с 2007 по 2010 гг., пояснил, что работы по прокладке кабельной линии на объекте г. Москва, ул. Дербеневская ул., дом 20, стр. 2, 18, 19 осуществлялись силами сотрудников 000 "ПКК" под его личным руководством.

В совокупности с тем, что у 000 "СК Каскад М" отсутствовали материальные и трудовые ресурсы для выполнения работ, налоговым органом сделаны обоснованные выводы о том, что работы в реальности не выполнялись заявленным подрядчиком, а представленные Заявителем документы направлены на создание видимости ведения хозяйственной деятельности и завышения сумм затрат.

В обосновании расходов в размере 1 616 949 руб., отраженных в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 год, и налоговых вычетов в размере 291 051 руб., отраженных в налоговой декларации по НДС (3 кв. 2009 г.), Заявителем представлен договор с ООО "Ястреб":

от 24.04.2009 г. N 01/09/11 (том 2, л.д. 112-117), на строительство жилого дома, находящегося по адресу: Дмитровский район, Ильинский со, СТ "Горки-Р", акт выполненных работ N11 от 30.09.2009 г. (том 2, л.д. 120), локальную смету N 1 к договору (том 2, л.д. 118).

Заказчиком строительства объекта (жилого дома), по утверждению ООО "ПКК" на основании договора N 107 от 20.04.2009 г. (том 2, л.д. 126-131), являлось ООО "Капитальное Строительство".

Согласно данным ЕГРЮЛ организация ООO "Ястреб" создана 20.08.2009 г. (том 5. л.д. 116), т.е. через 4 месяца после заключения договора от 24.04.2009 г. N 01/09/11 (том 6, л.д. 51-55, том 2, л.д. 112-117), следовательно, организация в силу п. 3 ст. 49 Гражданского кодекса РФ на дату заключения спорного договора не обладала правоспособностью юридического лица, которая возникает с момента ее регистрации, а значит действия этого лица, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей не могут быть признаны сделками, что влечет негативные последствия для участников данных правоотношений.

Налогоплательщик, заключающий сделку с контрагентом на приобретение товаров, оказание услуг, выполнение работ, обязан на стадии заключения сделки или как минимум на стадии ее исполнения проявить должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента, что предполагает проверку правоспособности контрагента, т. е. установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, личности лица выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих, подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий.

Отсутствие совершения указанных действий в отношении проверки правоспособности контрагента до заключения сделки или во время ее исполнения, при условии отсутствия регистрации контрагента в ЕГРЮЛ влечет нарушение принципа должной осмотрительности при выборе контрагента, а также нереальность операций и недостоверность документов, исходящих от несуществующего юридического лица.

Установление этих обстоятельств предполагает невозможность заявления расходов и вычетов по взаимоотношениям с таким контрагентом - несуществующим юридическим лицом.

Следовательно, представленные Заявителем в подтверждение понесенных расходов документы не могут отвечать требованиям достоверности.

Кроме того, ни из договора ООО "ПКК" с ООО "Капитальное строительство", ни из договора с ООО "Ястреб" невозможно установить место, где должны быть произведены работы, а также лицо (собственника участка), который в силу п.3.1 договора от 24.04.2009 г. N 01/09/11 должен разрешить доступ на территорию объекта строительства.

Довод Заявителя о том, что в дате договора допущена техническая ошибка и датой договора следует считать 01.09.2009 г. подлежит отклонению, так как из локальной сметы N 1 к договору (том 2, л.д. 120) следует, что она согласована сторонами также 24 апреля 2009 года и акт выполненных работ (КС2) (т 2 л 118), как следует из него, составлен к договору от 24.04.2009 г.

Согласно ответа из ИФНС России N 24 по г. Москве (том 5, л.д. 116; том 7. л.д. 14) основной вид деятельности ООО "Ястреб" - брокерская деятельность, численность организации - 1 человек, сведения о транспорте и лицензии в базе данных налогового органа отсутствуют, документы по требованию не представлены. Расчетный счет в КБ "Интеркоммерц" (ООО) открыт только 02.09.2009 г., что еще раз опровергает довод Заявителя о том, что датой договора следует считать 01.09.2009 г., поскольку в договоре не мог быть указан расчетный счет не открытый к дате заключения договора.

Документы (договоры, акты, товарные накладные и пр.) (т.3,4), которыми Заявитель обосновывает реальность выполнения работ по строительству жилого дома, не являются таковыми, так как из них не представляется возможным установить в каких целях и для кого осуществлялась закупка материалов.

Факт производства работ силами ООО "Ястреб" опровергается показаниями свидетеля Кузнецова А.И. - собственника жилого дома находящегося по адресу: Дмитровский район, Ильинский со, СТ "Горки-Р", участок N 14 (том 6, л.д. 1-5), который показал, что он владеет участком на праве собственности, строительство дома на участке производит самостоятельно и с помощью родственников, строительные материалы приобретает самостоятельно. Третьи лица, подрядные организации не привлекались.

Данный факт также опровергается показаниями свидетеля Мартынова А.А. (генеральный директор 000 "Капитальное строительство" и заместитель генерального директора 000 "ПКК") (том 5, л.д. 136-140; л.д. 145-149), который согласно его показаниям являлся формальным директором 000 "Капитальное строительство", финансово-хозяйственную деятельность не контролировал. Все договоры составлялись Брытчиковым Д.Н. (ген. дир. 000 "ПКК") и Грушевской Л.Н. (ранее являвшейся одним из учредителей 000 "ПКК"), он их только подписывал, не вникая. Свидетель указал, что Заказчиком строительства жилого дома 000 "Капитальное строительство" не являлось.

Протоколы допросов, в результате которых получены свидетельские показания, составлены в соответствии с положениями действующего законодательства, содержат все необходимые сведения, которые обязательны для протокола допроса свидетеля в соответствии со ст. ст. 90, 99 ПК РФ, показания свидетелей отраженные в протоколах не опровергнуты, никаких доказательств и оснований для сомнения в полученных и зафиксированных в протоколах показаниях у суда не имеется.

Свидетели перед опросом предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний. Сведений о том, что опрошенные свидетели привлечен к уголовной ответственности за дачу ложных показаний заявителем не представлено. Заявлений о фальсификации доказательств налогоплательщик не заявлял. В этой связи, в силу положений статей 64, 65, 71 АПК РФ протоколы допросов свидетелей следует расценить как достоверные и относимые к делу доказательства.

При этом доводы заявителя о личных неприязненных отношениях между руководителем Заявителя - Брытчиковым Д.Н. и Мартыновым А.А. подлежат отклонению как документально не подтвержденные.

Отсутствие протокола допроса лица, указанного в качестве руководителя 000 "Ястреб" - Маслова И.В., с учетом всей совокупности вышеуказанных обстоятельств не является основанием для признания выводов налогового органа о нереальности выполнения работ заявленным подрядчиком и фиктивности документов необоснованными.

В обосновании расходов в размере 74 027 119 руб., отраженных в налоговых декларациях по налогу на прибыль за 2009, 2010 год, и налоговых вычетов в размере 13 324 881 руб., отраженных в налоговых декларациях по НДС (6 124 881 руб. (4 кв. 2009 г.). 4 840 170 руб. (2 кв.20102), 2 359 830 руб. (4 кв.2010) Заявителем представлен договор с ООО "Капитальное строительство":

- от 22.10.2009 г. N 1/09 (том 4, л.д. 109-112) на выполнение работ, необходимых для технологического присоединения энергопринимающих устройств заказчика на объекте по адресу г. Москва, Алтуфьевское шоссе, в л. 54; к нему акты N 1 от 30.12.2009 г. (том 4, л.д. 114), N 2 от 29.03.2010 г. (том 4, л.д. 116), N 3 от 30.03.2010 г. (том 4, л.д. 117) сдачи-приемки выполненных работ; счета-фактуры: N 1 от 30.12.2009 г., N 1 от 29.03.2010 г., N2 от 30.03.2010 г. (том 4, л.д. 119-121); локальная смета тех. присоединения многофункционального комплекса (том 4, л.д. 113) и прочие документы, указанные на страницах 8, 9 решения суда первой инстанции.

Согласно представленным актам сдачи-приемки выполненных работ N 1 от 30.12.2009 г. (том 4, л.д. 114), N 2 от 29.03.2010 г. (том 4, л.д. 116), N з от 30.03.2010 г. (т. 4 л.д. 117) ООО "Капитальное строительство" выполнены следующие работы:

Акт N 1 от 30.12.2009 г (общая стоимость работ - 40 152 000 руб.)

изучена возможность присоединения энергопринимающих устройств к сетям ОАО "МОЭСК", ОАО "Энергокомплекс", ОАО "ОЭК", ОАО "ФСК ЕЭС", к сетям МСК филиала ОАО "МОЭСК"; разработана схема технологического присоединения энергопринимающих устройств многофункционального комплекса; произведена оценка затрат необходимых для выполнения работ по технологическому присоединению; произведена оценка стоимости оборудования необходимого для выполнения работ по присоединению; выполнены укрупненные сметные расчеты для всех вариантов присоединения; произведено согласование с Филиалом ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" условий технологического присоединения объекта.

Акт N 2 от 29.03.2010 г. (общая стоимость работ -15 470 000 руб.) выполнены проектные работ по реконструкции ячеек РУ-10 кВ ПС N505 "Бескудниково",

Акт N 3 от 30.03.2010 г. (общая стоимость работ -31 730 000 руб.) выполнены общестроительные, монтажные, электромонтажные, пуско-наладочные работы по реконструкции ячеек РУ-10 кВ ПС N 505 "Бескудниково", осуществлена поставка необходимого для реконструкции оборудования.

Из ответа ИФНС России N 28 по г. Москве (том 7, л.д. 13) следует, что ООО "Капитальное строительство" документы по требованию налогового органа организацией не представлены, последняя бухгалтерская и налоговая отчетность была представлена за 3 квартал 2010 г., операции по банковским счетам приостановлены, численность организации - 1 человек. Учредителем организации является Мартынов А.А., он же согласно данным ЕГРЮЛ является руководителем организации.

В ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде 2008-2010 гг. Мартынов А.А. являлся заместителем генерального директора ООО "ПКК".

Допрошенный налоговым органом свидетель Мартынов А.А. (том 5, л.д. 136-140; л.д. 145-149), сообщил, что он являлся формальным генеральным директором ООО "Капитальное строительство", организация зарегистрирована им по настоянию генерального директора ООО "ПКК" - Брытчикова Д.Н., финансово-хозяйственную деятельность организации он не контролировал. По факту перечисления ООО "ПКК" денежных средств на расчетный счет ООО "Капитальное строительство" под уже перечисленные суммы "подгонялись" договор, сметы, акты, выполненных работ, счета-фактуры, которые потом давались Мартынову А.А. на подпись, которые он подписывал, не вникая в суть.

В ходе проведения допроса Мартынову А.А. были предъявлены для ознакомления первичные документы по взаимоотношениям между ООО "Капитальное Строительство" и ООО "ПКК". По данным документам свидетель дал следующие пояснения: все работы, услуги, сроки и объемы работ, поименованные в договоре, заключенном между ООО "Капитальное Строительство" и ООО "ПКК" и актах выполненных работ не имеют отношения к действительности и фактически не производились. Частично производились изыскательские и проектные работы по объекту г. Москва. Алтуфьевское шоссе, вл. 54, но произведены они ООО "ИК Энерго". Другие субподрядчики для проведения этих работ не привлекались. Далее, по договору цессии обязательства ООО "ПКК" по производству работ на объекте по адресу: г. Москва, Алтуфьевское шоссе, владение 54, были переданы в ООО "ЦЭСК".

Из анализа банковской выписки ООО "Первая кабельная компания" установлено перечисление денежных средств в адрес ООО "ИК Энерго" (по договору N 121 от 12.01.2010 г. проектно-изыскательных работ технологического присоединения), что также подтверждается оборотно-сальдовой ведомостью ООО "ПКК" по сч. 60.1 за 2010 г. (том 9. л.д. 53-69), и согласуется с показаниями свидетеля Мартынова А.А., указавшего на то, что изыскательские и проектные работы по объекту г. Москва, Алтуфьевское шоссе, вл. 54, выполнялись ООО "ИК Энерго".

Аналогичные объяснения получены от Мартынова А.А. в рамках доследственной проверки на основании материалов выездной налоговой проверки ООО "ПКК" старшим оперуполномоченном по ОВД 16 отдела 5 ОРЧ УЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве (том 10, л.д. 90-92).

Таким образом, проектные работы согласно акту N 2 от 29.03.2010 г. между ООО "ПКК" и ООО "Капитальное строительство", если и были выполнены, то были выполнены в рамках договора ООО "ПКК" с ООО "ИК Энерго", а следовательно, отнесение 000 "ПКК" в составе затрат стоимости услуг 000 "Капитальное строительство" по таким работам необоснованно, поскольку такие затраты уже отнесены в состав затрат по договорам с 000 "ИК Энерго".

Из анализа банковской выписки 000 "Капитальное строительство" установлено, что поступление денежных средств осуществлялось только от 000 "ПКК", списание происходило на расчетные счета "технических" фирм (000 "СтройСити" 7703659350, 000 "Строймастер" ИНН7727683602, 000 "НъюСтрой" 7713666861, 000 "ГеоПроект" ИНН 7715784081, ООО "ПроектТехСервис" ИНН 7729609675, ООО "Мастер-Строй" ИНН 7702671891/КПП 770201001), которые в рамках проведенных контрольных мероприятий не подтвердили взаимоотношения с 000 "Капитальное строительство", и при этом обладают признаками недействующих организаций (зарегистрированы на "массовых" учредителей, по "массовым" адресам, не сдают отчетность, или сдают ее с минимальными показателями, численность организаций 1 человек, из анализа банковских выписок организаций следует, что операции по счету носят разноплановый характер, характер операций на расчетных счетах организаций по экономическому смыслу не соответствует хозяйственным операциям, указанных в первичных документах, представленных 000 "Первая Кабельная Компания" (т 9 л 40-46).

Таким образом, наличие в расходных операциях 000 "Капитальное строительство" исключительно фирм, имеющих признаки недействующих организаций, свидетельствует о невозможности выполнения 000 "Капитальное Строительство" заявленного объема работ, в частности, общестроительных, монтажных. электромонтажных, пуско-наладочных работ по реконструкции ячеек РУ-10 кВ ПС N 505 "Бескудниково" (акт N 3 от 30.03.2010 г.), так единственный сотрудник 000 "Капитальное строительство" Мартынов А.А. отрицает осуществление реальной деятельности от имени 000 "Капитальное строительство".

В ответ на запрос налогового органа ОАО "СО ЕЭС" письмом от 12.03.2013 г. N Б41-П-1-19-2796 (том 9, л.д. 107) сообщило, что технические условия на технологическое присоединение к ЗРУ 10 кВ ПС 500 кВ Бескудниково было согласовано 000 "Капитальное строительство" 26.11.2009 г. на основании ее заявки от 30.03.2009 г., при этом 000 "Капитальное строительство" действовало в интересах ЗАО "Инстройтэкс".

Письмом от 02.04.2013 г. N М1/П9/1/535 филиал ОАО "ФСК ЕЭС" Московское ПМЭС (том 9, л.д. 101-106) предоставило агентский договор N 2-09 от 19.02.2009 г. между ООО "Капитальное строительство" и ЗАО "Инстройтэкс" и копии расписок о получении договора тех. присоединения и доп. соглашения N 1 к нему.

Из анализа представленных сетевой компанией документов следует, что агентский договор N 2-09 об оформлении технологического присоединения к сети энергетических установок, находящихся в г. Москве к ЗРУ 10 кВ ПС 500 кВ "Бескудниково" заключен 19.02.2009 г., т.е. за восемь месяцев до заключения договора выполнения технологического присоединения N 1/09 от 22.10.2009 г. (том 4, л.д. 109-112), заключенного между ООО "ПКК" и ООО "Капитальное строительство".

Заявка на технологическое присоединение (том 5, л.д. 16) ООО "Капитальное строительство" N 33-03/09 подана в ОАО "ФСК - ЕЭС" - МЭС Центра 30.03.2009 г., то есть за 7 месяцев до даты заключения с ООO "ПКК" договора N 1/09 от 22.10.2009 г. (т. 4. л.д. 109-112) на выполнение работ.

Таким образом, полученное согласно акту N 1 от 30.12.2009 г. между ООО "ПКК" и ООО "Капитальное строительство" согласование филиалом ОАО "СО-ЦДУ ЕЭС" условий технологического присоединения объекта по адресу: Москва, Алтуфьевское шоссе, д. 54, если и было получено ООО "Капитальное строительство", то было получено им в рамках исполнения организацией обязательств по агентскому договору с ЗАО "Инстройтэкс", а следовательно, отнесение ООО "ПКК" в составе затрат стоимости услуг ООО "Капитальное строительство" по таким работам необоснованно.

Кроме того, прочие работы, указанные в акте N 1 от 30.12.2009 г. (напр., разработка схем технологического присоединения энергопринимающих устройств и пр.) исходя из перечня документов, прилагаемых к заявке на присоединение (п. 10 Правил технологического присоединения к электрическим сетям) должны быть выполнены до подачи заявки на тех. присоединение, следовательно, исходя из даты заявки (30.03.2009 г.) и даты договора (22.10.2009 г.) между ООО "ПКК" и ООО "Капитальное строительство", данные работы к моменту заключения спорного договора уже должны были быть выполнены.

В письме N М/П9/1/1081 от 14.06.2013 г. филиала ОАО "ФСК ЕЭС" Московское ПМЭС,сетевой компанией прямо указано, что ООО "Капитальное строительство" не проводились общестроительные, монтажные, электромонтажные, пуско-наладочные работы в ЗРУ 10 кВ на ПС 500 кВ Бескудниково.

Таким образом, работы указанные в акт N 3 от 30.03.2010 г. между ООО "ПКК" и ООО "Капитальное строительство" не выполнялись.

Данный факт также подтверждается показаниями свидетеля Чумака Д.Н. (т 5 л 131-135), который в период с 2007 по 2010 гг. работал в должности прораба ООО "ПКК". На вопрос о производстве каких-либо работ по реконструкции двух ячеек - 10 кВ ПС N 505 "Бескудниково" Чумак Д.Н. пояснил, что работы не выполнялись и выполнены быть не могли, так как для производства данных работ на строительном участке сначала должен быть выполнен "нулевой" цикл строительства данного объекта. Если бы работы были выполнены (общестроительные, монтажные, электромонтажные, пусконаладочные), то по адресу объекта было бы возведено здание или хотя бы фундамент (стилобат).

Совокупность вышеизложенных обстоятельств, основанных на имеющихся в материалах дела доказательствах свидетельствуют том, что представленные заявителем первичные документы являются дефектными, документы от имени контрагентов ООО "Техпромсервис", ООО "СК Каскад М", ООО "Ястреб" подписаны не установленными лицами, представленные документы не подтверждают факта реальности осуществления заявленного объема работ (услуг) как такового, так и именно в интересах Заявителя (по контрагенту ООО "Капитальное строительство"). Имеющиеся в материалах дела документы отражают формальное оформление от имени указанных контрагентов несуществующих (не реальных) хозяйственных операций.

Доказательства обратного в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае недостоверности сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Документы, предоставляемые налогоплательщиком в подтверждение факта и размера затрат, подлежат правовой оценке в совокупности согласно требованиям законодательства, такие документы должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые последствия. Помимо этого, условием для признания задекларированных затрат в составе расходов налогоплательщика является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том. что затраты фактически понесены именно в заявленной сумме.

При этом суды исходят из того, что налогоплательщику необходимо подтвердить не выполнение работ (поставку товаров) как таковых, а выполнение работ (поставку товара)именно заявленным контрагентом

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика недостоверных и противоречивых сведений является его налоговым риском. В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об участниках и условиях хозяйственных операций.

Выводы налогового органа о невозможности реального осуществления заявленных операций указанными контрагентами основаны на совокупности доказательств, представленных налоговым органом в материалы дела:

письмами из налоговых органов по месту учета организаций -контрагентов (ООО "Техпромсервис" том 5 л.д. 124, т 10 л 16 000 "СК Каскад М" том 5 л.д. 117, том 7 л.д.12, 000 "Ястреб" том 5 л.д. 116, том 7 л.д. 14, 000 "Капитальное строительство" т 7 л 13)

протоколами допросов лиц, указанных в качестве учредителей и руководителей организаций - контрагентов (Демидов Н.С. т. 5 л.д. 10-14; Краснопевцев А.И. т.5 т.д. 6-9; Мартынов А.А. т 5 л.д. 136-140, 145-149);

протоколами допросов сотрудников Заявителя (Брытчиков Д.Н. т. 5 л.д. 115-130; Чумак Д.Н. т. 5 л.д. 131-135) и лица, непосредственно связанного с объектом строительства (жилого дома) (Кузнецов А.И. том 6 л.д. 1-5);

протоколом осмотра территории по адресу выполнения работ одним из спорных контрагентов (000 "Капитальное строительство") (том 5, л.д. 105-108);

письмами из сетевых и эксплуатирующих организаций - ГУП "Мосгоргеотрест" (том 9, л.д. 35-39); ГУП "Москоллектор" (том 9, л.д. 34); МКС -филиал ОАО "МОЭСК" (том 9, л.д. 100); Московский.филиал ОАО "ФСК ЕЭС" (том 9, л.д. 101-106); ОАО "СО ЕЭС" (том 9, л.д. 107-116)выписками по расчетным счетам организаций - исполнителей и их контрагентов (том 9, л.д. 70-79).

Из материалов дела следует, что запросы в эксплуатирующие и сетевые организации (ГУП "Мосгоргеотрест".. ГУП "Москоллектор", ОАО "М.ОЭСК". ОАО "ФСК ЕЭС". ОАО "СО ЕЭС") сделаны, и ответы на них получены налоговым органом после окончания выездной налоговой проверки, в рамках судебного разбирательства.

Направление запросов в эксплуатирующие и сетевые организации в рамках судебного разбирательство обусловлено представлением Заявителем в суд дополнительных ранее не представленных в ходе выездной налоговой проверки документов, а также новыми доводами Заявителя в обоснование реальности работ, которые ранее ни в возражениях, ни в апелляционной жалобе не заявлялись.

Так, в материалы судебного дела представлена разработанная, по утверждению Заявителя, организацией ООО "ТехПромСервис" техническая документация по прокладке кабельных линий (том 8); представлены технические условия N 418-17-17р/4311 от 15.11.2005 г. (т. 7 л 68) получение которых, по утверждению Заявителя, явилось результатом выполнения работ организацией ООО "СК Каскад М"; представлены документы (тех. условия, заявка, договор и пр.), полученные, по утверждению Заявителя, от организации ООО "Капитальное Строительство" в рамках исполнения их договора (т 5 л 19, л.15, 23), кроме того, только в исковом заявлении организации указано, что, по утверждению Заявителя осмотр проводился не по месту проведения ООО "Капитальное Строительство" работ.

В пункте 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указано, что судам необходимо исходить из того, что по общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

В случае представления дополнительных доказательств суд по ходатайству лица, участвующего в деле, вправе в целях предоставления другой стороне возможности ознакомления с ними и представления опровергающих их доказательств объявить перерыв в судебном заседании или отложить судебное разбирательство.

Заявитель указывает, что собранные в ходе проверки доказательства - протоколы допросов свидетелей Краснопевцева И.В., Кузнецова А.И., Чумака Д.Н., Мартынова А.А., Демидова Н.С. и протокол осмотра территорий являются недопустимыми на основании ст. 64 АПК РФ, ст. 99, 101 НК РФ.

Представленные в материалы дела протоколы допросов свидетелей Демидова Н.С, Краснопевцева И.В., Кузнецова А.И., Чумака Д.Н. и Мартынова А.А. соответствует требованиям ст. 68 АПК РФ о допустимости доказательства, так как показания указанных лиц получены налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, а составленные по результатам допросов протоколы оформлены в соответствии с требованиями НК РФ.

Заявитель указывает, что исходя из указанного в протоколах допроса времени начала и окончания допроса свидетели допрашивались одновременно, при этом в нарушении п. 4 ст. 99 НК РФ подписи иных лиц, присутствующих при проведении допроса отсутствуют.

Такой вывод Заявителя основан на неверном понимании процедуры и техники проведения отдельных действий по осуществлению налогового контроля, составленные протоколы допросов соответствуют требованиям к их оформлению, закрепленных в ст. 90,99 НК РФ.

Из положений ст.90, 99 НК РФ следует, что процедура проведения допроса как самостоятельное процессуальное действие включает в себя не только непосредственное проведение допроса как такового (в форме вопрос - ответ), но и проведение подготовительных к проведению допроса мероприятий и действий (заполнение в протоколе допроса необходимых данных о допрашиваемом лице, разъяснение допрашиваемому лицу его прав pi обязанностей при проведении допроса), а также действий, связанных с оформлением результатов проведенного допроса (в том числе, предоставление допрошенному лицу ознакомиться с показаниями, зафиксированными в протоколе допроса и пр.).

Отраженное в протоколах допросов лиц время его начала и окончания в соответствии с требованиями ст. 99 НК РФ указано должностными лицами Инспекции с учетом всего объема выполнения должностными лицами (совместно или по отдельности) действий, связанных с проведением допроса.

Протоколы соответствуют форме, утвержденной Приказом ФНС России от 31.05.2007 N ММ-3-06,/338@. В них отсутствуют замечания допрашиваемых лиц по факту соблюдения процедуры их допроса. Протоколы в соответствии с требованиями ст. 99 НК РФ подписаны как сотрудниками налогового органа, так и допрошенными лицами. Копии протоколов вручены допрашиваемым лицам (Чумаку Д.Н., Краснопевцеву А.И., Мартынову А.А.), что подтверждают их подписи на последней странице протоколов с соответствующей отметкой.

Таким образом, протоколы допросов, в результате которых получены свидетельские показания, составлены в соответствии с положениями действующего законодательства, содержат все необходимые сведения, которые обязательны для протокола допроса свидетеля в соответствии со ст. ст. 90, 99 НК РФ, показания свидетелей отраженные в протоколах не опровергнуты, никаких доказательств и оснований для сомнения в полученных и зафиксированных в протоколах показаниях у суда не имеется.

Свидетели перед опросом предупреждены об ответственности за дачу ложных показаний. Сведений о том, что опрошенные свидетели привлечен к уголовной ответственности за дачу ложных показаний заявителем не представлено. Заявлений о фальсификации доказательств налогоплательщик не заявлял. В этой связи, в силу положений статей 64, 65, 71 АПК РФ протоколы допросов свидетелей следует расценить как достоверные и относимые к делу доказательства.

Заявитель, указывает, что суд первой инстанции правомерно не принял в качестве доказательства протокол осмотра территорий, помещений от 21.02.2012 г. N 21- 08/1 (том 5, л.д. 105), поскольку представитель Заявителя в этом процессуальном действии налогового органа участия не принимал.

Вывод суда первой инстанции основан неверном толковании положения п. 3 ст. 92 НК РФ, где указано, что при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты. Данное право является волеизъявлением лица, которое вправе участвовать, в этом праве представителю Заявителя никто не отказывал. Осмотр, являясь самостоятельной формой налогового контроля, не предусматривает обязательного извещения налогоплательщика о проведении осмотра, наличия его согласия и присутствия при осмотре его представителей (Постановление ФАС СЗО от 29.11.2007 по делу N А56-21109/2006).

Осмотр территории в соответствии с требованиями ст. 92 НК РФ проведен в присутствии понятых и иных лиц (административного директора ООО "ЦЭСК"), что подтверждают их подписи в акте осмотра.

Тот факт, что свидетели Демидов Н.С. и Краснопевцев И.В. предоставляли свои паспортные данные за денежное вознаграждение для возможной регистрации фирм, не опровергает их показания о том, что они не имеют никакого отношения к фактической деятельности организаций, документы от имени организации не подписывали, учитывая совокупность иных представленных доказательств (сведения из налоговых органов по месту учета, недостоверность сведений в первичных документах, ответов из экплуатирующих и сетевых организаций).

В соответствии с п. 2 и п. 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Отсутствие экспертизы почерка лиц, указанных в первичных документах не свидетельствует о неправильном выводе налогового органа о невозможности выполнения контрагентами указанного в первичных документах объема работ.

Показания свидетеля Мартынова А.А. зафиксированы не только в 2х протоколах допросов, составленными налоговым органом в рамках проверки (т 5 л 136- 140, 145-149), но и соответствуют его объяснениям от 03.04.2013 г., полученным старшим оперуполномоченному по ОВД 16 отдела 5 ОРЧ УЭБ и ПК ГУ МВД России по г. Москве (том 10, л.д. 90-92).

Показания Мартынова А.А. по взаимоотношения Заявителя с ООО "Ястреб" по строительству жилого дома согласуются с показаниями свидетеля Кузнецова А.И., а также подтверждаются иными доказательствами, в частности, тем что организация -исполнителем работ (ООО "Ястреб") на момент заключения договора с Заявителем не существовала, ресурсами для выполнения работ не обладала.

Указанное судебное решение от 28.06.2013 г. по делу N А41-57646/12 о взыскании Заявителем с ООО "Капитальное строительство" задолженности по договору строительного подряда не может быть принято во внимание, как и определение суда по делу А40-103148/13-44-100Б, так как из них следует, что в судебных разбирательствах представители должника (ООО "Капитальное Строительство") участия не принимали, что согласуется с показаниями Мартынова А.А.о том, что он являлся формальным руководителем организации, и самостоятельно деятельность не вел.

Показания свидетеля Чумака Д.Н. о том, что общестроительные, строительные, монтажные работы по реконструкции ячеек ПС N 505 "Бексудниково" не проводились прямо подтверждаются письмом N М/П9/1/1081 от 14.06.2013 г. (т. 11) филиала ОАО "ФСК ЕЭС" Московское ПМЭСгде сетевой компанией прямо указано, что ООО "Капитальное строительство" не проводились общестроительные, монтажные, электромонтаоюные, пуско-наладочные работы в ЗРУ10 кВ на ПС 500 кВ Бескудниково.

В протоколе допроса Чумака Д.Н. (стр. 3) указано, что прокладка кабельной линии по объекту Дербеневская, д. 20, стр.2,18,19 осуществлялась силами сотрудников ООО "ПКК".

Протоколы допросов свидетелей, как доказательства по делу, подлежат оценке судом во взаимосвязи с иными доказательствами, представленными в материалы дела, которые в своей совокупности свидетельствует об отсутствии реальности заявленных хозяйственных операций с контрагентами (ООО "ТехПромСервис", ООО "СК Каскад М", ООО "Ястреб", ООО "Капитальное строительство"), указанными в первичных документах Заявителя.

Ответы из сетевых и экплуатируюгцих организаций - ГУП "Мосгоргеотрест" (том 9, л.д. 35-39); ГУП "Москоллектор" (том 9, л.д. 34); МКС - филиал ОАО "МОЭСК" (том 9, л.д. 100); Московский филиал ОАО "ФСК ЕЭС" (том 9, л.д. 101-106, т. И); ОАО "СО ЕЭС" (том 9. л.д. 107-116), данные документы в совокупности с прочими доказательствами свидетельствуют о том, что заявленными организациями контрагентами работы не выполнялись, услуги не оказывались.

В письме N М/П9/1/1081 от 14.06.2013 г. филиала ОАО "ФСК ЕЭС" Московское ПМЭС, сетевой компанией прямо указано, что ООО "Капитальное строительство" не проводились общестроительные, монтажные, электромонтажные, пуско-наладочные работы в ЗРУ10 кВ на ПС 500 кВ Бескудниково.

В письме МКС - филиал ОАО "МОЭСК" от 06.09.2013 г. прямо указано, что заявка на получение (восстановление) технических условий N 418-17-17р/4311 от 15.11.2005 г. в 2008 году от ООО "СККаскад М" или иной организации не подавались.

Информация, полученная из сетевых компаний по повторным уточненным запросам налогового органа, полностью подтверждает вывод налогового органа о том, что указанный в первичных документах объем работ не выполнялся указанным контрагентами.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание доводы налогового органа о том, что в реквизитах сторон в договоре N 17 от 20.08.2007 г. (том 2 л.д. 91-95) указан расчетный счет ООО "ТехПромСервис" N 407 028 102 002 700 00835 Московского филиала ОАО "Банк Вефк", который открыт 26.02.2008 г., т.е. спустя б месяцев после даты заключения договора (том 2, л.д. 91-95).

Заявитель указывает, что на момент заключения Договора N 17 у ООО "ТехПромСервис" было открыто еще 3 счета. Поэтому, счет N 407 028 102 002 700 00835 является не первым, а последним открытым счетом, действующим на момент расчетов по Договору N 17, и после открытия он был указан в последнем листе Договора N 17 путем замены этого листа сторонами для удобства осуществления расчетов, что подтверждается произведенными платежами ООО "ПКК" по Договору N 17 платежными поручениями N 895 от 18.11.2008 г. иN 912 от 25.11.2008 г. (т.2, л.д. 73, 75).".

Согласно ответу ИФНС России N 1 по г. Москве (том 10, л.д. 54-55) у ООО "ТехПромСервис" действительно кроме указанного в Договоре N 17 имелось еще три расчетных счета:

N 407 028 103 000 000 91313 открыт 18.10.2007 г. (после даты договора N 17 от 20.08.2007 г.), закрыт 20.12.2007 г.;

N 407 028 106 003 000 00187 договор расторгнут (согласно базе данных ФПС России) 08.08.2007 г. (до даты заключения договора N 17 от 20.08.2007 г.), счет закрыт 23.08.2007 г.:

N 407 028 106 000 000 01021 открыт 23.08.2007 г. (после даты заключения договора N 17 от 20.08.2007 г.), счет закрыт 04.10.2007 г..

Таким образом, все счета ООО "ТехПромСервис" открыты после даты заключения договора и, следовательно, ни один из них не мог быть указан в реквизитах сторон в договоре N 17 от 20.08.2007 г. (том 2 л.д. 91-95).

Аналогичная ситуация, как указывает Заявитель, "с Договором N 3-08-10 от 10.07.2008 г. между ООО "ПКК" и ООО "СК Каскад М", где в Договоре N 3-08-10 г. указан расчетный счет N 407 028 100 000 221 22775, открытый в ОАО "Межтопэнергобанк" 14.10.2008 г.

Как следует из Сопроводительного письма ИФНС N 24 по г. Москве от 10.01.2012 г. N 25-06/26924 (том 7, л.д. 12), это третий расчетный счет, открытый ООО "СК Каскад М" после заключения Договора N 3-08-10. Поэтому, счет N 407 028 100 000 221 22775 также не является первым, и после открытия он был указан в последнем листе Договора N 3-08-10 путем его замены сторонами для удобства расчетов".

В качестве подтверждения своих доводов о замене листов Договоров Заявителем была приобщена копия письма рук. ООО "СК Каскад М" Краснопевцева Заявителю (том 10, л.д. 16).

Однако, согласно ответу ИФНС России N 24 по г. Москве (том 7, л.д. 12) у ООО "СК Каскад М" действительно имелось всего три расчетных счета:

в ЗАО "ВТБ 24" N 407 028 108 000 000 11697 открыт 01.08.2008 г. (после даты заключения договора N 3-08-10 от 10.07.2008 г.);

в ОАО МАБ "Темпбанк" N 407 028 100 000 000 04156 открыт 06.10.2008 г. (после даты заключения договора N 3-08-10 от 10.07.2008 г.);

в ОАО "Межтопэнергобанк" N 407 028 100 000 221 22775 открыт 14.10.2008 г. (после даты заключения договора N 3-08-10 от 10.07.2008 г.).

Таким образом, все счета ООО "СК Каскад М" открыты после даты заключения договора и. следовательно, ни один из них не мог быть указан г реквизитах сторон в договора N 3-08-10 от 10.07.2008 г. (т 5 л 83 - 86).

Аналогичная ситуация с контрагентом ООО "Ястреб", согласно ответу ИФНС России N 24 по г. Москве (том 7, л.д. 14) имелось два расчетных счета:

в ЗАО АКИБ "Образование" N 407 028 102 000 203 00361 открыт 04.09.2009 г. (после даты заключения договора N 01/09/11 от 24.04.2009 г.);

в ООО КБ "Интеркоммерц" N 407 028 100 010 000 01237 открыт 02.09.2009 г. (после даты заключения договора N 01/09/11 от 24.04.2009 г.).

Таким образом, все счета ООО "Ястреб" открыты после даты заключения договора и, следовательно, ни один из них не мог быть указан в реквизитах сторон в договора N 01/09/11 от 24.04.2009 г. (том 2, л.д. 112-117).

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266,267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 июня 2013 года по N А40-5846/13 отменить.

Отказать ООО "Первая кабельная компания" в удовлетворении требования о признании недействительным решения ИФНС России N 6 по г. Москве от 20.08.2011 N 21-10/120 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 24.10.2012 N 2806, решение N 1 от 31.08.2012 "О принятии обеспечительных мер в виде запрета на отчуждение (передачу в залог) имущества налогоплательщика или налогового агента без согласия налогового органа.

Взыскать с ООО "Первая кабельная компания" в доход федерального бюджета 1 000 рублей госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я.Голобородько

Судьи

С.Н.Крекотнев Р.Г.Нагаев