Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2013 г. N 10АП-7198/13

г. Москва

26 сентября 2013 г.

Дело N А41-8891/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Юдиной Н.С., Ханашевича С.К.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Маркиной А.П.,

при участии в заседании: лиц согласно протоколу от 19 сентября 2013 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭнергоСтройМонтаж" на решение Арбитражного суда Московской области от 07 июня 2013 года по делу N А41-8891/13, принятое судьей В.А. Муриной, по иску ООО "ЭнергоСтройМонтаж" к Администрации г. Долгопрудный Московской области о возврате денежных средств, третье лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области,

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭнергоСтройМонтаж" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к Администрации г. Долгопрудного (далее - администрация) о взыскании суммы обеспечения заявки в размере 6449523,95 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1189802,63 руб.

Решением от 07 июня 2013 года Арбитражного суда Московской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество подало апелляционную жалобу, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новое решение в удовлетворении заявленных требований.

По мнению общества, вывод суда о том, что истец уклонился от заключения муниципального контракта является несостоятельным, поскольку сведения об участнике торгов, уклонившегося от заключения договора, государственного контракта должны быть включены в реестр недобросовестных поставщиков, данное действие произведено не было, что доказывает невозможность признания ООО "ЭнергоСтройМонтаж" уклонившимся от заключения контракта.

Администрация не представила никаких доказательств наличия полномочий для признания лица уклонившимся от заключения контракта.

Суд, в нарушение п.п. 2 ч. 4 ст. 170 АПК РФ, не привел в решении доводы, по которым отклонил утверждение истца о том, что он имел намерения заключить государственный контракт, так как он предоставил банковскую гарантию.

Судебной практикой подтверждается, что данные бухгалтерской отчетности являются налоговой тайной и у налогоплательщика нет возможности запросить и получить эти сведения в налоговом органе.

Проверка содержащихся в бухгалтерской отчетности сведений действующим законодательством не возложена на участников аукциона, равно как не возложена обязанность проверять достоверность печати налогового органа на заверенных копиях документов.

Кроме того, из материалов дела не следует, что ООО "ЭнергоСтройМонтаж" не располагало какими-либо сведениями о несоответствии поручителя установленным требованиям либо не совершило действий необходимых для заключения государственного контракта, которые он обязан был совершить в силу статьи 41.12 N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставку товаров, выполнения работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон).

В 94-ФЗ от 21.07.2005 г. не устанавливается четкого и прямого указания на то, что выявление несоответствия поручителя требованиям 94-ФЗ влечет за собой отказ от заключения контракта.

Несоответствие поручителя установленным требованиям не является основанием для признания лица уклонившимся от заключения контракта и включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков, а может служить основанием для отказа в заключении государственного контракта, такое право предусмотрено ч. 4 статьи 12 закона, оно реализуется в случае выявления недостоверности представленных сведений на любом этапе торгов до момента заключения государственного контракта.

Установлено, что в срок заявитель представил договор поручительства и подписанный контракт, таким образом, его нельзя признать уклонившимся от заключения контракта.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы п. 2 ст. 38 N 94 - ФЗ от 21.07.2005 г., расширительно при этом толкуя нормы ч. 1 ст. 38 данного закона.

Однако эти существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о дате и месте рассмотрения дела извещен судом надлежащим образом.

Представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель администрации возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 АПК РФ, выслушав представителей общества и администрации, оценив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований являются правильными.

Суд установил, что Администрацией г. Долгопрудного Московской области проведен открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение подрядных работ по строительству Хирургического корпуса на 210 коек с пищеблоком, ЦСО, клинико-диагностической лабораторией на весь комплекс МУЗ ДЦГБ по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, ул. Павлова, д. 2, по итогам проведения которого 17.11.2010 г. (протокол N 050а/10/2(2)) победителем признано ООО "ЭнергоСтройМонтаж".

Согласно реестру отправки служебной корреспонденции Администрацией г. Долгопрудного от 22.11.2010 г. письмо с проектом муниципального контракта на выполнение подрядных работ в адрес ООО "ЭнергоСтройМонтаж" направлено 22.11.2010 г., в срок, предусмотренный частью 7 статьи 37 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) срок.

Письмом от 26.11.2010 г. исх. N 26/11-01 общество направило в адрес заказчика муниципальный контракт, подписанный со своей стороны, вместе с договором поручительства от 24.11.2010 г. N 1426-А/2010-072 и приложением документов, предусмотренных частью 4.1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ. При направлении подписанного проекта контракта заявителем было указано на несоответствие его нормам Гражданского Кодекса РФ и Градостроительного кодекса РФ в части требований, предъявляемых к договору строительного подряда, так как в договоре отсутствует информация о порядке и сроках передачи заказчиком исполнителю оформленной установленным образом технической документации, в связи с чем, заявитель просил внести изменения в муниципальный контракт.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о соблюдении заявителем и Администрацией г. Долгопрудный требований действующего законодательства в части сроков подписания и направления проекта муниципального контракта своему контрагенту.

В соответствии с положениями части 4 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада депозита, в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. При этом способ обеспечения исполнения контракта из указанных способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

В силу ч. 4.1 статьи 38 Закона N 94-ФЗ в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям:

1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;

2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;

3) стоимость основных средств поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

В приложении к проекту муниципального контракта обществом приложен договор поручительства от 24.11.2010 г. N 1426-А/2010-072, заключенный с ООО "Финансовая компания "Альтернатива" (переименованное ООО "ИРИША", согласно протокола N 4 от 17.08.2010 г. общего собрания участников). Иных способов обеспечения исполнения контракта в срок до 29.11.2010 г. не представлялось.

В целях проверки достоверности сведений бухгалтерского баланса, отчета о прибылях (убытках), приложения к балансу за 2008 и 2009 годы представленных поручителем - ООО "Финансовая компания "Альтернатива", заказчиком в период заключения направлен запрос в ИФНС России по г. Георгиевску Ставропольского края.

Согласно информации, представленной ИФНС России по г. Георгиевску Ставропольского края (т. 3 л. д. 58), данные бухгалтерской отчетности поручителя ООО "ИРИША" за 2008 и 2009 не соответствует требованиям, установленным в части 4.1 статьи 38 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку согласно бухгалтерской отчетности на счету компании находились средства в размере 9000 рублей; ООО "ФК "Альтернатива" применяет специальный режим налогообложения - Единый налог на вмененный доход; форма N 5 - приложение к бухгалтерскому балансу в ИФНС России по г. Георгиевску Ставропольского края не представлялась.

В связи с установлением несоответствия бухгалтерской отчетности поручителя требованиям Закона N 94-ФЗ, Администрация г. Долгопрудного протоколом от 01.12.2010 г. признала общество уклонившимся от заключения муниципального контракта и решила в течение 3-х рабочих дней со дня размещения протокола на сайте направить проект контракта участнику, сделавшему предпоследнее предложение - ООО СК "Олимп".

Письмом исх. N 4046 от 03.12.2010 г. заявитель уведомлен, что направленный обществом договор поручительства с ООО "Финансовая компания "Альтернатива" не может быть принят в качестве обеспечения муниципального контракта, поскольку поручитель не отвечает требованиям, установленным ч. 4.1. ст. 38 Закона N 94-ФЗ. В соответствии с ч. 5 ст. 9 и ч. 3 ст. 38 Закона N 94-ФЗ муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, и при заключении муниципального контракта изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, не допускается.

Муниципальный контракт N 104 на выполнение подрядных работ по строительству Хирургического корпуса на 210 коек с пищеблоком, ЦСО, клинико-диагностической лабораторией на весь комплекс МУЗ ДЦГБ по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, ул. Павлова, д. 2 заключен между Администрацией г. Долгопрудного и ООО "СК "Олимп" 08.12.2010 г.

Заявитель 03.12.2010 г. обратился в ФАС с жалобой на действия муниципального заказчика, выразившиеся в уклонении от заключения с заявителем муниципального контракта.

Решением ФАС по делу N 07-07-75к/10 (Акт N 02-53/89-10 от 24 декабря 2010) в удовлетворении жалобы заявителя было отказано, в связи с отсутствием в действиях муниципального заказчика - Администрации г. Долгопрудного Московской области нарушений законодательства о размещении заказов.

Вышеуказанные обстоятельства установлены по делу А40-12603/11-72-87 решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.05.2011 г., оставленным без изменений постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 г.

В силу ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Решение о признании заявителя уклонившимся от заключения муниципального контракта принято Администрацией, оформлено протоколом от 01.12.2010 г. б/н. Протокол от 01.12.2010 г. обществом в самостоятельном порядке не обжаловался.

В ходе рассмотрения дела А40-12603/11-72-87 в суде первой инстанции общество отказалось от заявленных требований о признании недействительным протокола от 01.12.2010 г. в части признания общества уклонившимся от заключения муниципального контракта.

Доводы истца о том, что ответчик не имеет полномочий в части признания участника торгов уклонившимся от заключения муниципального контракта отклоняются судом, поскольку в силу ст. 38 Закона N 94-ФЗ акт о признании победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта выносит заказчик (Администрация г. Долгопрудного) и направляет этот акт в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (Управление ФАС по Московской области).

В соответствии с ч. 12 ст. 25 ФЗ N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе подана только одна заявка на участие в конкурсе, конверт с указанной заявкой вскрывается или открывается доступ к поданной в форме электронного документа заявке на участие в конкурсе и указанная заявка рассматривается в порядке, установленном статьями 27 - 28 Федерального закона. В случае, если указанная заявка соответствует требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией, заказчик в течение трех рабочих дней со дня рассмотрения заявки на участие в конкурсе обязан передать участнику размещения заказа, подавшему единственную заявку на участие в конкурсе, проект контракта, который составляется путем включения условий исполнения контракта, предложенных таким участником в заявке на участие в конкурсе, в проект контракта, прилагаемого к конкурсной документации. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с участником размещения заказа, подавшим указанную заявку, с учетом положений части 4 статьи 29 настоящего Федерального закона на условиях и по цене контракта, которые предусмотрены заявкой на участие в конкурсе и конкурсной документацией, но цена такого контракта не может превышать начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), указанную в извещении о проведении открытого конкурса. Участник размещения заказа, подавший указанную заявку, не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. Денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, возвращаются участнику размещения заказа в течение пяти рабочих дней со дня заключения с ним государственного или муниципального контракта. При непредставлении заказчику таким участником размещения заказа в срок, предусмотренный конкурсной документацией, подписанного контракта, а также обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта. В случае уклонения участника размещения заказа от заключения контракта денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, не возвращаются.

Также в силу п. 2 ст. 38 ФЗ N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае уклонения победителя аукциона или участника аукциона, с которым заключается контракт в случае уклонения победителя аукциона от заключения контракта, денежные средства, внесенные ими в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются.

В силу ст. 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, на которых стороны основывают свои требования или возражения, лежит на сторонах.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска, поскольку истцом были допущены нарушения положений ФЗ N 94 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и, в силу ст. 25, 38 ФЗ N 94, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе истцом, не возвращаются.

Истцом ответчику в соответствии со ст. 395 ГК РФ начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1189802,63 руб.

Требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК также удовлетворению не подлежит, так как факт нарушения денежного обязательства ответчиком истцом не доказан.

Оценив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Доводы апелляционной жалобы не могут являться основанием для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07 июня 2013 г. арбитражного суда Московской области по делу N А41-8891/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

Н.С. Юдина С.К. Ханашевич