Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2013 г. N 17АП-10370/13

г. Пермь

27 сентября 2013 г.

Дело N А60-50988/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 сентября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Варакса Н. В., Ясиковой Е. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л. П.,

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича (ОГРНИП 312667820900068, ИНН 619164388046): Толстенков А. О., паспорт; Кузнецова Е. В., паспорт, доверенность от 28.02.2013;

от заинтересованного лица Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 марта 2013 года

по делу N А60-50988/2012,

принятое судьей Ивановой С. О.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Индивидуальный предприниматель Толстенков Артем Олегович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Толстенков А. О.) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе (далее - заинтересованное лицо, отделение, административный орган) о назначении административного наказания по делу N 4212000364 от 06.12.2012, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 22 марта 2013 года (резолютивная часть решения объявлена 21.03.2013) заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, Управление Федеральной миграционной службы по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель приводит доводы об отсутствии со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении; заявитель надлежащим образом извещен о рассмотрении дела посредством телефонной связи, кроме того, факт уведомления подтверждается тем, что представитель предпринимателя прибыл в отделение и по доверенности получил копию постановления от 06.12.2012 по делу об административном правонарушении.

Административный орган надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направил, что в силу ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

ИП Толстенков А. О. по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Указывает, что представленная копия распечатки телефонных разговоров не доказывает исполнение обязательств по уведомлению привлекаемого к административной ответственности лица о дате и времени рассмотрения дела; несоблюдение установленной формы телефонограммы ставит под сомнение ее наличие; тот факт, что представитель предпринимателя получил оспариваемое постановление о своевременном и надлежащем уведомлении ИП Толстенкова о времени и месте рассмотрения дела не свидетельствует. Звонивший в 16 час. 03 мин. сотрудник УФМС просил предоставить Приказ о назначении ответственного лица за своевременное и правильное трудоустройство работников, в том числе, иностранных граждан, при этом, о рассмотрении дела, заявитель уведомлен не был.

Представитель заявителя, предприниматель в судебном заседании апелляционного суда доводы письменного отзыва поддержали.

По инициативе суда к материалам дела приобщена копия детализации начислений по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012 абонента 3434552101, приложенная к апелляционной жалобе заинтересованного лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в ходе проверочных мероприятий на основании поступившего сообщения о функционировании кухни в кафе "Каньон" Верхнесалдинской городской прокуратурой в здании по адресу: г. Верхняя Салда, ул. Кирова,31 в ресторане доставки японской и итальянской кухни "Съешь Сам", принадлежащем ИП Толстенкову А. О., выявлен гражданин Кыргызстана Тургунбаев Кыялбек Бектурсунович 15.06.1989 г.р., осуществляющий трудовую деятельность в качестве суши повара при отсутствии разрешения на работу.

По результатам проверки 03.02.2013 Верхнесалдинским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, которое вместе с материалами проверки было направлено для рассмотрения в адрес заинтересованного лица.

06.12.2012 должностным лицом административного органа на основании ст. 23.67 КоАП РФ вынесено постановление N4212000364 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, которым на заявителя наложен штраф в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях заявителя состава вмененного ему правонарушения, однако, установив наличие существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, удовлетворил заявленные предпринимателем требования.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ).

Согласно ст. 2 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Пунктом 9 ст. 13.1 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено, что работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

В силу ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно примечанию к статье 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные главой 18, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В соответствии с Постановлением от 17.03.2004 N 2 Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", в силу ч. 3 ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно ч. 2 ст. 67 ТК РФ трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, фактические обстоятельства в совокупности с представленными в дело доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности в действиях заявителя события вмененного ему административного правонарушения, факт наличия которого подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств и заявителем документально не опровергнут, по существу, не оспаривается предпринимателем.

Кроме того, в отношении Тургунбаева К. Б. отделом 11.11.2012 вынесено постановление о назначении административного наказания N 4212256795 по ст. 18.10 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2 000 руб., вступившее в законную силу.

Статьей 26.1 КоАП РФ предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц. Индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Исходя из смысла и содержания указанных норм следует, что принимая постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, административный орган должен был доказать не только факт совершения административного правонарушения, но и вину предпринимателя как физического лица (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16234/06, п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004).

Между тем, постановление по делу об административном правонарушении не содержит мотивированного решения в части установления формы вины предпринимателя во вменяемом правонарушении.

При вынесении оспариваемого постановления заинтересованным лицом вопрос наличия либо отсутствия вины предпринимателя в совершении вменяемого ему административного правонарушения, а также о форме вины не исследовался.

Содержащаяся в постановлении административного органа ссылка на то, что вина индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения подтверждается рапортом, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, объяснениями Толстенкова А. О., Тургунбаева К. Б. и прочее (перечисляются материалы, собранные в рамках производства по делу), не свидетельствует о соблюдении административным органом предусмотренных ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1, 2.2, 26.1, 29.10 КоАП РФ требований. Вопрос исследования вины привлекаемого лица в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении также не нашел своего отражения.

Поскольку арбитражный суд не может подменять административный орган в вопросе установления элементов состава правонарушения, следует признать, что административным органом не доказана вина предпринимателя, и, как следствие, состав административного правонарушения.

При таких обстоятельствах вывод суда о доказанности в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения апелляционный суд находит ошибочным.

В силу ч. 1 п. 1 ст. 24.5 КоАП РФ недоказанность наличия состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и влечет отмену постановления о назначении административного наказания в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, проверяя законность оспариваемого постановления пришел к выводу о наличии со стороны административного органа существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, выразившихся в рассмотрении заинтересованным лицом дела об административном правонарушении в отсутствие заявителя при отсутствии доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения административного дела.

Суд апелляционной инстанции указанные выводы суда также находит ошибочными в силу следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 24.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Судом первой инстанции установлено, из материалов дела усматривается, что уведомление о рассмотрении дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ на 06.12.2013 было направлено заявителю посредством телефонной связи, телефонограммой на его мобильный номер оператора Мегафон 05.12.2012.

В подтверждение надлежащего уведомления в материалы дела представлена выписка из журнала учета телефонограмм отделения, согласно которой, 05.12.2012 в 11 час. 00 мин. по телефону 9222287406 была направлена телефонограмма об уведомлении предпринимателя о необходимости прибыть 06.12.2012 в 10 час. 00 мин. для рассмотрения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, по факту привлечения к трудовой деятельности без разрешения Тургунбаева К. Б., полученная лично Толстенковым А. О.

Суд первой инстанции, учитывая положения п. 24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, согласно которым возможно осуществление уведомления посредством телефонограммы, проанализировав представленную предпринимателем распечатку списка вызовов клиента (детализация услуг по абонентскому номеру заявителя) за 05.12.2012, принял во внимание доводы заявителя о том, что он не был извещен о времени и месте рассмотрения дела, указав, что каких-либо звонков с номеров заинтересованного лица, равно как и звонков в 11 час. 00 мин. в адрес заявителя не поступало.

В апелляционной жалобе административный орган в обоснование надлежащего уведомления приводит доводы о том, что телефонный звонок с соответствующим извещением о времени и месте рассмотрения дела осуществлен со служебного телефона (34345)52101, определенного за начальником отделения 05.12.2012 в 16 час. 03 мин., подтверждением чего является приложенная к апелляционной жалобе заинтересованного лица копия детализации начислений по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012 абонента 3434552101, приобщенная, по инициативе апелляционного суда, к материалам дела.

Из имеющейся в материалах дела детализации услуг по абонентскому номеру заявителя за 05.12.2012 усматривается, что в 16 час. 03 мин. с указанного заинтересованным лицом номера телефона на номер предпринимателя поступал входящий с ТФОП (л.д. 104).

Кроме того из материалов дела следует, что представитель ИП Толстенкова А. О. Некрасов М. Ю. 06.12.2012 прибыл в отделение и по доверенности получил копию постановления от 06.12.2012 по делу об административном правонарушении N 4212000364 от 03.12.2012.

При этом, согласно доверенности, выданной представителю ИП Толстенковым А. О., последний уполномочил его именно на получение в отделении постановления о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа.

На основании изложенного, учитывая все доказательства, представленные в материалы дела с точки зрения их достоверности, достаточности и их взаимную связь в совокупности, а также оценивая указанные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании данных доказательств согласно ч. 1 ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что предприниматель был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, административным органом заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

К доводам предпринимателя, изложенным в отзыве на жалобу о том, что звонивший в 16 час. 03 мин. сотрудник УФМС просил предоставить Приказ о назначении ответственного лица за своевременное и правильное трудоустройство работников, в том числе, иностранных граждан, при этом, о рассмотрении дела, заявитель уведомлен не был, апелляционный суд относится критически.

Предоставление полномочий представителю Некрасову М. Ю. по доверенности получить в отделении именно постановление о привлечении заявителя к административной ответственности по конкретному делу - по ст. 18.15 КоАП РФ, в совокупности с иными доказательствами по делу (выписка из журнала телефонограмм, детализации услуг по абонентским номерам), свидетельствует о том, что ИП Толстенков А. О. о времени и месте рассмотрения дела был уведомлен надлежащим образом.

Доводы апелляционной жалобы административного органа в указанной части приняты апелляционным судом и признаны обоснованными.

Вместе с тем, учитывая недоказанность состава вмененного предпринимателю административного правонарушения ввиду того, что отделением не установлена и не доказана его вина, ошибочность выводов суда первой инстанции не привела к принятию неправосудного решения.

Кроме того, апелляционный суд считает необходимым отметить, что при установленных обстоятельствах рассматриваемое правонарушение при его доказанности административным органом является малозначительным, поскольку не несет в себе существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Доказательств обратного в материалах дела не имеется. При вынесении постановления по делу об административном правонарушении управлением не был рассмотрен вопрос о возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ.

При указанных обстоятельствах, принимая их в совокупности, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Иных, влекущих отмену или изменение обжалуемого судебного акта доводов, апелляционная жалоба не содержит.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 22 марта 2013 года по делу N А60-50988/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Е.Ю. Ясикова