Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 сентября 2013 г. N 09АП-25871/13

г. Москва

23 сентября 2013 г.

Дело N А40-37542/13

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 сентября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,

при ведении протокола помощником судьи Лаухиной А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.06.2013 по делу N А40-37542/13, принятое судьей В.Н. Семушкиной,

по заявлению ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" (123056, г. Москва, ул. Б. Грузинская, д. 42, пом.1, ком. 12)

к Управление Федеральной миграционной службы России по городу Москве (ОГРН 1057749433411, 115035, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 16, стр. 4)

о признании незаконным и отмене постановления от 15.03.2013,

при участии:

от заявителя: Абдуллина Э.Н. по доверенности от 01.11.2012;

от ответчика: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по городу Москве (далее - административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 15.03.2013 о назначении административного наказания по делу N 119/689/13.

Постановлением административного органа общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст.18.15. КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Решением суда от 24.06.2013 действия общества переквалифицированы с ч.3 ст.18.15. КоАП РФ на ч.1 ст.18.15. КоАП РФ. Размер штрафа уменьшен до 250 000 руб.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Дело рассмотрено в порядке ч.3 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей административного органа.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителя общества, апелляционный суд приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции исходя из следующего.

Как изложено выше, постановлением от 15.03.2013 о назначении административного наказания по делу N 119/689/13 общество привлечено к ответственности по ч.3 ст.18.15. КоАП РФ.

Оспариваемым решением суда от 24.06.2013 действия общества переквалифицированы с ч.3 ст.18.15. КоАП РФ на ч.1 ст.18.15. КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что постановление административного органа содержит неправильную квалификацию допущенного обществом правонарушения.

Согласно ст.170 АПК РФ в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики, постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В п.9 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 сказано, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене.

Таким образом, переквалификация при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности не допустима.

В соответствии с п.8 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения.

Следовательно, переквалификация в арбитражном суде возможна лишь при рассмотрении судом заявлений о привлечении к административной ответственности.

Таким образом, у суда первой инстанции не было правовых оснований для переквалификации вмененного обществу правонарушения в рамках рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности.

Как изложено выше, общество привлечено к ответственности по ч.3 ст.18.15. КоАП РФ.

Диспозицией данной нормы права является неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющего полномочия в области содействия занятости населения, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства либо неуведомление соответствующего органа о расторжении трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг) с иностранным работником или о предоставлении ему отпуска без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

Согласно ч.4 ст.210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела, обществу вменено неуведомление Федеральной миграционной службы о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина Кыргызстана Ниязова М.

В рамках данного спора апелляционный суд в силу ст.64, ч.4 ст.210, ч.1 ст.268 АПК РФ приходит к выводу о доказанности административным органом совершения обществом правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.18.15. КоАП РФ, что подтверждается следующим.

В п.4 ст.13 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан) сказано, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно ст.2 Закона о правовом положении иностранных граждан под разрешением на работу понимается документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности;

Как следует из материалов дела, общество привлекло к трудовой деятельности в качестве плотника гражданина Кыргызстана Ниязова М.

Согласно примечанию к ст.18.15. КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения (п.20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Доказательствами привлечения иностранного гражданина к трудовой деятельности обществом являются:

- акт проверки от 04.02.2013 (т.1 л.д. 77);

- фототаблица (т.1 л.д.79-90)

- объяснения иностранного гражданина Ниязова М. в которых он указывает, что работает в обществе с 15.07.2012 на строительном объекте по адресу: г.Москва, пос.Сосенское, вблизи дер.Бачурино, уч.33, на работу его принимал бригадир общества, трудовой договор в письменной форме с ним не заключался (т.1 л.д.91);

- объяснения генерального директора общества Никчевича Л. от 08.02.2013 в которых он подтверждает, что выявленные в ходе проверки иностранные граждане находились на строительном объекте без разрешений на работу, в связи с тем, что они находились на испытательном сроке, в случае прохождения испытательного срока они были бы приняты на работу и оформлены в законном порядке (т.1 л.д. 132-133).

Таким образом, факт привлечения обществом гражданина Кыргызстана Ниязова М. к трудовой деятельности доказан административным органом.

Разрешение на работу именно в обществе у гражданина Кыргызстана Ниязова М. отсутствует.

В соответствии с п.9 ст.13.1 Федерального закона N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон о правовом положении иностранных граждан) работодатели или заказчики работ (услуг), привлекающие и использующие для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, обязаны уведомлять территориальный орган федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о заключении и расторжении трудовых договоров или гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными работниками, а также о предоставлении им отпусков без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Согласно пункту 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 N 183 (действовавших на момент совершения обществом вмененного ему правонарушения), работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

Таким образом, законодательство, устанавливающее обязанность уведомления миграционного органа в трехдневный срок с даты заключения трудового договора, и законодательство, предусматривающее ответственность за неуведомление миграционного органа, связывают уведомление прежде всего с фактом привлечения и использования иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности.

Правовая позиция по данному вопросу изложена ВАС РФ в постановлении от 22.11.2011 N 7197/11 по делу N А40-82952/10-79-451.

Исходя из положений п.9 ст.13.1 Закона о правовом положении иностранных граждан, ч.1 ст.9, ч.1 ст.65 АПК РФ следует, что обязанность по доказыванию уведомления (по установленной форме) административного органа о привлечении гражданина к трудовой деятельности на территории Российской Федерации возложена на общество.

Доказательства уведомления административного органа о привлечении гражданина Кыргызстана Ниязова М. к трудовой деятельности на территории Российской Федерации отсутствуют.

Такую обязанность общество не исполнило.

Вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.18.15. КоАП РФ с учетом положения ч.1 ст.2.1. КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требования, за нарушение которого ч.3 ст.18.15. КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о совершении обществом правонарушения, предусмотренного ч.3 ст.18.15. КоАП РФ.

Процедура привлечения общества к административной ответственности обществом не нарушена.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции, об отказе обществу в удовлетворении заявления.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.06.2013 по делу N А40-37542/13 отменить.

В удовлетворении заявления ООО "ЦРНА ГОРА ИНЖЕНЕРИНГ" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы России по городу Москве от 15.03.2013 N 119/689/13 о привлечении к административной ответственности по ч.3 ст.18.15 КоАП РФ отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев