Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 08АП-5640/13

город Омск

30 сентября 2013 г.

Дело N А75-1623/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Рыжикова О.Ю., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5640/2013) общества с ограниченной ответственностью "Фламинго" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.05.2013 по делу N А75-1623/2013 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фламинго" (ОГРН 1078608000239, ИНН 8608052568)

к Сургутскому отделу инспектирования Службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры

об отмене постановления о привлечении к административной ответственности от 06.02.2013 N С-5/С,

при участии в деле в качестве заинтересованных лиц - Службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, прокуратуры г. Когалыма,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Фламинго" - после перерыва Сафаров Д.Н. (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации, по доверенности N 86АА0976768 от 20.09.2013 сроком действия 3 года);

представители иных лиц, участвующих в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседании, в судебное заседание не явились,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фламинго" (далее по тексту - ООО "Фламинго", Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Сургутскому отделу инспектирования Службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее по тексту - Служба, административный орган) об отмене постановления о назначении административного наказания от 06.02.2013 N С-5/С.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве заинтересованных лиц арбитражный суд привлёк Службу жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и прокуратуру г. Когалыма (далее по тексту также - прокуратура).

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ООО "Фламинго" требований в полном объеме.

При этом арбитражный суд пришел к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и соблюдении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Фламинго" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального права, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Фламинго" указывает на отсутствие в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.01.2013 описания события административного правонарушения; отсутствие доказательств вины ООО "Фламинго"; нарушение процедуры привлечения к административной ответственности (ненаправление в адрес Общества определения о возбуждении дела об административном правонарушении; присутствие при составлении протокола об административном правонарушении Биннатова Б.Г. в отсутствие доказательств уведомления Общества и без подтверждения надлежащим образом полномочий указанного лица на представление интересов ООО "Фламинго" в Службе).

В представленном до начала судебного заседания отзыве Служба просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ООО "Фламинго" - без удовлетворения.

В представленных возражениях на апелляционную жалобу прокуратура также просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от Службы жилищного контроля и строительного надзора Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, прокуратуры г. Когалыма поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей, которые судом апелляционной инстанции удовлетворены.

До начала судебного заседания от ООО "Фламинго" поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью участия представителя в настоящем судебном заседании, в связи с занятостью в ином процессе.

Указанное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено, в порядке, предусмотренном статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебном заседании, открытом 17.09.2013, был объявлен перерыв до 10-30 час. 23.09.2013.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет". После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя ООО "Фламинго".

Представитель ООО "Фламинго" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в деле доказательствам.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв и возражения на неё, выслушав представителя ООО "Фламинго", суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

По коллективному обращению жителей города Когалыма, поступившему через Управление Президента Российской Федерации по работе с обращениями граждан, о несогласии со строительством объекта капитального строительства "Магазин Фламинго", расположенного по адресу: г. Когалым, ул. Прибалтийская, д. 1, прокуратурой г. Когалыма совместно со Службой проведена проверка в отношении ООО "Фламинго" на предмет соблюдения градостроительного законодательства Российской Федерации.

По результатам проверки составлен акт осмотра места совершения административного правонарушения от 16.01.2013 (л.д. 47-49).

В ходе проверки выявлены нарушения:

- отклонение параметров объекта капитального строительства от проектных решений, которые повлекли за собой отступление от проектных решений здания, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надёжности объекта капитального строительства и его частей, а именно: в соответствии с проектным решением здания 3-х этажное, фактически построено здание 4-х этажное;

- отсутствие положительного заключения экспертизы проектной документации на строительство 4-х этажного объекта капитального строительства.

По данному факту 18.01.2013 в отношении Общества прокуратурой возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, которое по подведомственности направлено для рассмотрения в Службу.

По результатам рассмотрения административного материала 06.02.2013 Службой вынесено постановление N С-5/С о привлечении ООО "Фламинго" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Полагая, что указанное постановление вынесено незаконно, а потому подлежит отмене, ООО "Фламинго" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

30.05.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое ООО "Фламинго" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (часть 7 названной статьи).

Частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за действия, предусмотренные частью 1 данной статьи, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей или безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, либо которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до шестидесяти суток.

Объективной стороной правонарушения является нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований, стандартов строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий), которые затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей, а также безопасность строительных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

В силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

Согласно части 7 данной статьи отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утверждённой застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с частью 15 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком. В случаях, предусмотренных статьёй 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет её на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Согласно части 1 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2, 3 и 3.1 настоящей статьи. Экспертиза проектной документации и (или) экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся в форме государственной экспертизы или негосударственной экспертизы. Застройщик или технический заказчик по своему выбору направляет проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу или негосударственную экспертизу, за исключением случаев, если в соответствии с настоящей статьей в отношении проектной документации объектов капитального строительства и результатов инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, предусмотрено проведение государственной экспертизы.

Пунктом 1 части 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что государственный строительный надзор осуществляется при строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьёй 49 Кодекса либо является типовой проектной документацией или её модификацией.

Порядок осуществления государственного строительного надзора на территории Российской Федерации установлен Положением об осуществлении государственного строительного надзора в Российской Федерации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54 (далее - Положение).

В соответствии с пунктом 4 Положения предметом государственного строительного надзора является проверка, в том числе, соответствия выполнения работ и применяемых материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, иных нормативных актов и проектной документации.

Согласно постановлению о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.01.2013, вынесенному прокурором в отношении ООО "Фламинго", "_в ходе проверки выявлены нарушения при строительстве объекта, а именно выполнен монтаж железобетонного каркаса 4 этажа в осях 3-7, В-Ж в нарушение проектной документации шифр 025-00-АС, лист 2. Таким образом, застройщик ООО "Фламинго" допустил совершение проступка, содержащего признака административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно нарушение требований проектной документации и нормативных документов в области строительства" (т. 1, л.д. 8, 9).

В этой связи довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 18.01.2013 описания события административного правонарушения расценивается апелляционным судом как несостоятельный и прямо противоречащий содержанию данного постановления.

В оспариваемом постановлении Службы содержание выявленного в действиях ООО "Фламинго" конкретизировано по результатам рассмотрения административного дела и указано на отклонение параметров объекта капитального строительства от проектных решений, повлекших за собой отступление от проектных решений здания, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надёжности объекта капитального строительства и его частей, а именно: в соответствии с проектным решением здание 3-х этажное, фактически построено здание 4-х этажное. Кроме того, отсутствует положительное заключение экспертизы проектной документации (шифр 01-18-26), затрагивающей конструктивные и другие характеристики надежности объекта капитального строительства и его частей (т. 1, л.д. 6 оборотная сторона).

При этом суд первой инстанции также обоснованно отклонил довод заявителя о том, что административным органом при вынесении постановления не указано, в чём оно признается виновным, указав, что Службой в постановлении отражено нарушение Обществом обязательных требований, предусмотренных частью 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, и указано, что при строительстве объекта капитального строительства допущено отклонение параметров капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявлялась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта. Также указано, что данное отклонение допускается только на основании вновь утверждённой застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Поскольку изменения в проектную документацию в части изменения этажности строения не прошли экспертизу, при этом строительство объекта не прекращалось, событие рассматриваемого административного правонарушения имеет место быть.

В этой связи довод представителя ООО "Фламинго", устно заявленный в судебном заседании апелляционного суда, о наличии заключения экспертизы судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку Обществу вменяется в вину именно непрохождение экспертизы изменений проекта, по которому осуществляется строительство, что равнозначно отсутствию положительного заключения экспертизы по данной проектной документации.

Факт отклонения параметров строящегося ООО "Фламинго" объекта от проектных решений, а также отсутствие указанного заключения экспертизы проектной документации подтверждается материалами дела, в том числе, означенными постановлениями, актом осмотра места совершения административного правонарушения от 16.01.2013 (т. 1, л.д. 47-49), объяснениями законного представителя ООО "Фламинго" - директора Биннатова Б.Г. (т. 1, л.д. 53-54), и ООО "Фламинго" по существу не оспаривается.

Таким образом, в действиях ООО "Фламинго" имеется событие вменённого ему в вину административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 26.1 Кодекса по делу об административном правонарушении выяснению подлежит, в том числе, виновность лица в совершении административного правонарушения.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации вина ООО "Фламинго" выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдений указанных выше норм и правил, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Доказательства обратного в материалах административного дела отсутствуют и не были представлены ООО "Фламинго" ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ни в ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции.

Вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, вина Общества в том виде, как она определена в статье 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, административным органом исследовалась, что отражено в тексте оспариваемого постановления.

При этом, указывая в апелляционной жалобе на отсутствие в материалах дела доказательств его вины, каких-либо доводов, возражений, из которых бы явствовало отсутствие вины в действиях ООО "Фламинго" по совершению рассматриваемого административного правонарушения, Общество так и не приводит.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях ООО "Фламинго" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе, вины в его совершении.

Не находят своего подтверждения в материалах дела и доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении административным органом процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Доводы представителя ООО "Фламинго", устно заявленные в судебном заседании суда апелляционной инстанции, об отсутствии распоряжения о проведении проверки, акта проверки и вынесенного по её результатам предписания, апелляционным судом отклоняются.

Составление указанных документов до и по итогам проведения проверочных мероприятий предусмотрено Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее по тексту - Федеральный закон от 26.12.2008 N 294-ФЗ), однако в рассматриваемой ситуации положения указанного Федерального закона не применимы.

Так, в силу части 3 статьи 1 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ положения данного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок, не применяются при осуществлении прокурорского надзора.

Из материалов дела следует, что проверка, в ходе которой было выявлено рассматриваемое нарушение, проводилась прокуратурой г. Когалым по заданию прокуратуры Ямало-Ненецкого автономного округа и совместно со специалистами Службы (т. 1, л.д. 8).

Таким образом, организатором (инициатором) проверки выступала именно прокуратура, а не административный орган, сотрудники последнего действовали под руководством проводивших проверку сотрудников прокуратуры, а потому на данную проверку и вынесенные по её итогам акты не распространяются положения указанного Федерального закона.

В рассматриваемом деле ООО "Фламинго" привлечено к административной ответственности, порядок привлечения к которой регулируется соответствующими нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также несостоятелен довод ООО "Фламинго" о ненаправлении в его адрес определения о возбуждении дела об административном правонарушении, порядок вынесения которого регламентируется статьёй 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку материалами дела подтверждается, что административное расследование в данном случае не проводилось, что не противоречит указанной правовой норме, соответственно, и такое определение не выносилось.

Вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, ООО "Фламинго" извещалось о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении (т. 1, л.д. 55), что подтверждает и присутствие законного представителя Общества при совершении казанных процессуальных действий.

Так, при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении присутствовал законный представитель ООО "Фламинго" - директор Биннатов Б.Г., которому разъяснены права и обязанности защитника лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные соответствующими статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, копия указанного документа представителю вручена, что подтверждается его подписью на указанном документе (т. 1, л.д. 8-10). Объяснения указанного лица в постановлении, а также на отдельном листе имеются (т. 1, л.д. 53-54).

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным лицом административного органа в присутствии указанного представителя ООО "Фламинго", которому вручена копия постановления, в пределах давностного срока привлечения к административной ответственности.

Административное наказание назначено Службой в пределах санкции части 2 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в минимальном размере (300 000 руб.).

Устный довод представителя ООО "Фламинго" о невыдаче предписания об устранении выявленного нарушения в порядке части 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации не может служить основанием для освобождения ООО "Фламинго" от административной ответственности. У административного органа в соответствии с действующим законодательством по факту выявления нарушения имеется право как на выдачу предписания об его устранении, так и право на составление протокола об административном правонарушении и последующее привлечение к административной ответственности.

При этом ни из норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, ни из положений иных нормативных правовых актов не следует, что одно процессуальное действие должно предшествовать другому либо совершение одного исключает возможность совершения второго.

Ссылка подателя апелляционной жалобы на получение положительного заключения негосударственной экспертизы N 2-1-1-0037-13 от 17.04.2013, то есть устранение рассматриваемого нарушения к моменту рассмотрения дела в арбитражном суде, свидетельствует о правомерном поведении заявителя после проведения проверки, однако не может являться основанием для освобождения его от административной ответственности за нарушение требований установленного порядка строительства объекта капитального строительства, которое имело место на день проведения проверки и вынесения оспариваемого постановления.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО "Фламинго" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены частично обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 30.05.2013 по делу N А75-1623/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

О.Ю. Рыжиков Ю.Н. Киричёк