Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 08АП-7476/13

город Омск

30 сентября 2013 г.

Дело N А46-32230/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 сентября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Грязниковой А.С.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7476/2013) общества с ограниченной ответственностью "Омстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 11 июля 2013 года по делу N А46-32230/2012 (судья Целько Т.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Омстрой" (ОГРН 1095530000048, ИНН 5530005356) к обществу с ограниченной ответственностью "Омский стекольный завод" (ОГРН 1067758372142, ИНН 7725585617) о расторжении договора,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Омский стекольный завод" к обществу с ограниченной ответственностью "Омстрой" о взыскании 3 315 097 руб. 09 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Омстрой" - представитель Михайлова М.Н. (паспорт, по доверенности N 1 от 16.01.2012); представитель Гаврик С.В. (паспорт, по доверенности N 2 от 16.01.2012);

от общества с ограниченной ответственностью "Омский стекольный завод" - представитель Брусова Н.Э. (паспорт, по доверенности N Д 31-12 от 31.12.2012;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Омстрой" (далее по тексту - ООО "Омстрой") обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Омский стекольный завод" (далее по тексту - ООО "ОСЗ") о расторжении договора подряда N 147 от 01.04.2010 г.

Протокольным определением от 17.01.2013 по делу N А46-32230/2012 к производству Арбитражного суда Омской области принято встречное исковое заявление ООО "ОСЗ" к ООО "Омстрой" о взыскании 3 315 097 руб. 09 коп. неосновательного обогащения.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец по первоначальному иску изменил основание иска, истец по встречному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса (далее по тексту - АПК РФ) заявил об уменьшении размера исковых требований до 1 787 435 руб.

Руководствуясь статьей 49 АПК РФ, суд счёл возможным принять изменение основания первоначального иска, уменьшение размера исковых требований по встречному иску, поскольку это не противоречит закону, а также не нарушает права других лиц.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.07.2013 по делу N А46-3223/2012 по первоначальному иску: расторгнут договор подряда N 147 от 01.04.2010, заключенный между ООО "Омстрой" и ООО "ОСЗ". С ООО "ОСЗ" в пользу ООО "Омстрой" взыскано 4 000 руб. расходов по уплате госпошлины. По встречному иску: с ООО "Омстрой" в пользу ООО "ОСЗ" взыскано неосновательное обогащение в сумме 1 787 435 руб., а также 160 000 руб. расходов по оплате экспертизы, 30 874 руб. 35 коп. расходов по уплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Омстрой" подало апелляционную жалобу, в которой просило отменить решение арбитражного суда от 11.07.2013 в части удовлетворения встречного иска о взыскании неосновательного обогащения, принять новый судебный акт об отказе во встречном иске в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Омстрой" указало на несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела, на неправильное применение норм материального и процессуального права, а именно:

- ООО "ОСЗ" пропущен годичный срок исковой давности, установленный пунктом 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), поскольку сомнения в качестве работ у него появились в январе 2011 года, а встречное исковое заявление подано 28.12.2012;

- в нарушение статьи 132 АПК РФ судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление ООО "ОСЗ";

- на протяжении всего судебного процесса судом первой инстанции нарушались права ООО "Омстрой" на приведение доводов и доказательств, что выражалось в отказе: принятия уточненного искового заявления по первоначальному иску, в передаче эксперту генплана N 118-ГП, в привлечении в качестве третьих лиц - разработчика генплана (стадия-Проект) N 118-ГП ООО "ПРОКОН" и разработчика генплана 0193 -ГП ООО "Архитектурно-строительная мастерская "ЗАМОК";

- ООО "ОСЗ" постоянно предоставлялась возможность предоставления неотносимых, недопустимых и недостаточных доказательств: суд не обозревал оригинал проекта - генплана N 0193-ГП, не доказан факт вручения генплана N 0193-ГП (Эскиз) и дата его вручения подрядчику, неправомерно приняты во внимания выводы, изложенные в ином судебном акте по делу N А46-6841/2011;

- судом первой инстанции осуществлена неверная оценка заключения эксперта, поскольку не учтено, что генеральный план 0193-ГП не прошел все необходимые согласования и, следовательно, не может быть объектом оценки для суда. Также не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 710 ГК РФ работы выполнены с экономией подрядчика и не подлежит возврату, поскольку результат работ не повлиял на качество, а сами работы выполнены согласно требованиям действующего законодательства и имеют потребительскую ценность для заказчика. Не оценен факт выполнения подрядчиком дополнительных работ на сумму 1 550 315 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "ОСЗ" ссылается на несостоятельность доводов жалобы; указывает на то, что ООО "ОСЗ" не пропустило срок исковой давности; полагает, что ссылка ООО "Омстрой" на выполнение работ с экономией подрядчика является необоснованной, противоречит материалам дела.

В судебном заседании представитель ООО "Омстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает решение суда первой инстанции в обжалуемой части незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального права.

Представитель ООО "ОСЗ" поддержал возражения, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным; пояснил, что расценивает заключенный между сторонами договора, как договор строительного подряда; полагает, что срок исковой давности не пропущены.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представителями сторон в заседании суда апелляционной инстанции не заявлено о необходимости проверки законности и обоснованности решения суда первой инстанции в полном объеме (в том числе в части удовлетворения встречного иска).

В порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом вышеуказанных разъяснений решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.04.2013 проверено в обжалуемой части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

01.04.2010 между ООО "Омстрой" (подрядчик) и ООО "ОСЗ" (заказчик) подписан договор подряда N 147, по условиям которого подрядчик обязался своими силами, средствами и из своих материалов выполнить по заданию заказчика работы по благоустройству в границах и за пределами территории "Завода по производству стеклянной тары в городе Омске", расположенному по адресу: г. Омск, ул. Багнюка, д. 6, корп.1.

Согласно пункту 2.1 установлены следующие сроки выполнения работ: начало работ - 01.04.2010, окончание работ - 01.06.2010.

Пунктом 2.2 договора установлены поэтапные сроки выполнения работ. 1 этап - в срок до 30.04.2012; 2 - этап в срок до 31.08.2010.

На основании пункта 3.1 договора общая стоимость работ составляет 21 625 878 руб. 35 коп., в том числе НДС. Количество выполненных подрядчиком работ определяется на основании актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3). Объем работ, их содержание и стоимость отражается в сметной документации, которая является неотъемлемой частью договора (приложение N 2).

Договор подряда от 01.04.2010 N 147 оценен как договор строительного подряда и признан заключенным, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 03.05.2012 по делу N А46-6841/2011, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2012 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 03.12.2012 по делу N А46-6841/2011 (пункт 2 статьи 69 АПК РФ).

Названными судебными актами установлен факт ненадлежащего исполнения ООО "ОСЗ" обязательств по оплате выполненных работ по актам о приемке выполненных работ от 30.06.2010 N 1, от 31.08.2010 на сумму 3 813 803 руб. 66 коп.

Ссылаясь на неоднократные нарушения ООО "ОСЗ" обязательств по своевременной оплате промежуточного этапа выполнения работ, непредоставление откорректированного проекта по благоустройству в связи с существенным изменением фактической стоимости оставшейся части работ, недопущение на объект для завершения работ по договору подряда N 147 от 01.04.2010 и отказ от пролонгации названного договора на новый срок, ООО "Омстрой" обратилось в суд с иском о расторжении договора подряда N 147.

В свою очередь ООО "ОСЗ", в порядке статьи 132 АПК РФ, предъявило встречное исковое заявление, в котором просит взыскать неосновательное обогащения в сумме 1 787 435 руб. (уточненные требования т.6 л.д. 48-50).

Встречное исковое заявление мотивировано тем, что неосновательное обогащение возникло на стороне ООО "Омстрой" в результате выявления фактов выполнения подрядчиком работ в меньшем объеме, чем это зафиксировано ООО "Омстрой" в актах выполненных работ, предъявленных к оплате в адрес ООО "ОСЗ" и оплаченных последним в полном объеме, а также ненадлежащего качества, в нарушение требований, установленных договором, сметной документацией к нему, проектной документацией (генпланом N 0193-ГП).

Встречное исковое заявление принято судом первой инстанции к рассмотрению совместно с первоначальным.

Судом первой инстанции удовлетворено первоначальное и встречное исковое заявление.

Удовлетворение встречного заявления послужило основанием для обращения ООО "Омстрой" с апелляционной жалобой в суд.

Оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы ООО "Омстрой", возражения ООО "ОСЗ", суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части.

Довод подателя жалобы о необоснованном принятии судом первой инстанции встречного искового заявления для совместного рассмотрения с первоначальным, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

В силу пункта 1 статьи 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском.

Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если: 1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования; 2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; 3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела (пункт 3 статьи 132 АПК РФ).

Предусмотренный действующим законодательством институт встречного иска обеспечивает справедливый баланс процессуальных прав истца и ответчика. Материально-правовое требование, отвечающее условиям встречного иска, должно быть принято к рассмотрению совместно с первоначальным иском.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснено, что суд, рассматривающий иск об оспаривании договора, в случае заявления кредитором встречного иска о взыскании по этому договору принимает его к производству, так как между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному разрешению дела (п. 3 ч. 3 ст. 132 АПК РФ).

Учитывая, что предметом первоначального иска является требование о расторжении договора подряда N 147, а предметом встречных исковых требований является взыскание неосновательного обогащения возникшего в результате ненадлежащего (как считает истец по встречному иску) исполнения ООО "Омстрой" указанного договора, с целью достижения эффективной судебной защиты, суд первой инстанции обоснованно принял к рассмотрению встречное исковое заявление.

В обоснование встречного искового требования ООО "ОСЗ" указывает на то, что подрядчиком в рамках договора подряда N 147 были предъявлены заказчику для оплаты акты выполненных работ на общую сумму 14 815 097 руб. 43 коп. (N 1 от 15.06.2010 на сумму 8 751 837 руб, б/н от 28.06.2010 на сумму 4 800 097 руб. 43 коп. N 2 от 03.08.2010 на сумму 1 509 273 руб. 54 коп.). Данные акты формы КС-2 были подписаны заказчиком и подрядчиком без замечаний, оплачены (том 1 л.д. 117-134).

По утверждению ООО "ОСЗ", в результате совместных осмотров результатов выполненных работ с участием представителей заказчика и подрядчика были выявлены факты выполнения работ в меньшем объеме, чем это отражено в актах формы КС-2, оплаченных заказчиком (требование от 17.01.2011 т.2 л.д. 7; акт от 17.01.2011 т.2 л.д.49-50; письмо от 16.06.2011 т.2 л.д. 9; акт от 17.06.2011 т.2 л.д. 52-53). Впоследствии в рамках рассмотрения дела N А46-6841/2011 был установлен факт завышения подрядчиком объемов работ, выполненных в рамках договора подряда N 147, только по иным актам от 30.06.2010 и от 31.08.2010, требования из которых не входят в предмет рассмотрения по настоящему делу. Объем работ, указанный в актах, был выполнен подрядчиком без учета требований, предъявленных в техническом задании (генеральном плане N 0193-ГП), то есть в меньшем объеме, чем это предусматривалось в договоре, в связи с чем на стороне подрядчика возникло неосновательное обогащение.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 января 2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

Отношения, связанные с неосновательным обогащением, регулируются нормами главы 60 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Анализ вышеназванных норм права показывает, что неосновательное обогащение возможно тогда, когда отсутствуют установленные законом, иными правовыми актами или сделкой основания для получения имущества или тогда, когда такие основания отпали впоследствии.

В предмет доказывания по настоящему спору входит: факт приобретения или сбережения ООО "Омстрой" денежных средств за счет ООО "ОСЗ", отсутствие правовых оснований для получения имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

При этом, в силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно ООО "ОСЗ", обращаясь с настоящим иском в арбитражный суд, должно доказать наличие указанных обстоятельств, в том числе факт приобретения имущества ООО "Омстрой" за счет истца вследствие завышения объемов работ, указанных в подписанных заказчиком без замечаний актах выполненных работ, или вследствие завышения цены работ, размер неосновательного обогащения.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Под неосновательным обогащением в настоящем случае подразумевается излишнее получение ответчиком в рамках исполнения договора подряд N 147 денежных средств вследствие завышения стоимости работ, а также их объемов.

Ответчик, возражая против встречного искового требования, указывает, что ООО "ОСЗ" пропустило срок исковой давности, установленный статьей 725 ГК РФ для требования, предъявленного в связи с ненадлежащим качеством работ.

Пунктом 1 статьи 725 ГК РФ предусмотрено, что срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Пунктом 2 статьи 725 ГК РФ установлено, что, если в соответствии с договором подряда результат работы принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки результата работы в целом.

Суд апелляционной инстанции считает, что положения статьи 725 ГК РФ в данном случае не подлежат применению, поскольку между сторонами был подписан договора строительного подряда. В рамках рассмотрения дела N А46-6841/2011 суд первой инстанции также оценил договор N 147 как договор строительного подряда.

Следовательно, предельные сроки обнаружения ненадлежащего качества строительных работ подлежат определению с учетом положений статей 755, 756 ГК РФ,

Пунктом 6.1. договора подряда указано, что подрядчик гарантирует качество выполненных работ по договору в течении 24 месяцев с момента подписания сторонами акта об окончании работ по договору.

Как следует из материалов дела, акт об окончании работ по договору сторонами не был подписан, поскольку часть работ не была выполнена ООО "Омстрой" к моменту истечения срока выполнения работ (31.08.2010).

По условиям статьи 756 ГК РФ, при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ по договору строительного подряда, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Из материалов настоящего дела усматривается, что спорные акты приемки выполненных работ подписаны сторонами 15.06.2010, 28.06.2010, 03.08.2010. Сообщение о выявленных недостатках ООО "ОСЗ" сделано ООО "Омстрой" еще в январе 2011 (т. 2 л.д. 7), требование в судебном порядке предъявлено в декабре 2012 года, то есть в пределах срока обнаружения недостатков качества строительных работ, установленного статьей 756 ГК РФ.

Предметом встречного искового требования по настоящему делу является именно требование о возврате излишне перечисленных денежных средств во взыскиваемой сумме в связи с предъявлением объемов работ, существенно превышающих фактически выполненные объемы (имеются отступления от требований, предъявляемых к параметрам слоев асфальтобетонного покрытия и подстилающих слоев из песка и щебня).

Спорными являются объемы, указанные в актах приемки выполненных работ формы КС-2 от 15.06.2010 и от 28.06.2010. от 03.08.2010.

При этом, в соответствии с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

Указанное обусловлено тем, что в соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из положений договора подряда N 147 следует, что подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с заданием заказчика. Заказчик обязан предоставить подрядчику в срок до 05.04.2010 техническую документацию по строительству объекта (пункт 4.1.). Качество выполненных работ должно соответствовать договору, строительным нормам и правилам (СНиП), правилам организации водоснабжения, канализации и пожарного водопровода, действующему законодательству РФ (пункт 5.1.). Объем работ, их содержание и стоимость отражается в сметной документации, которая является неотъемлемой частью договора (приложение N 2, пункт 3.1. договора).

Локальные сметные расчеты, подписанные сторонами, представлены в материалы дела (том 1 л.д. 87-115).

Во встречном исковом заявлении ООО "ОСЗ" указывает на то, что работы должны были быть выполнены подрядчиком согласно генплана 0193-ГП (лист 7), в котором определены параметры слоев асфальта, щебня, песка. Однако, подрядчик при выполнении работ отклонился от требований проектной документации.

В свою очередь подрядчик утверждает, что ООО "ОСЗ" для выполнения работ был предоставлен иной генплан - генплан (стадия проект) N 118 (лист 5), по которому работы и были выполнены. Также указал на то, что генплан 0193-ГП (лист 7) в отличие от генплана N 118-ГП (лист 5) не прошел государственную экспертизу, поэтому не имеет юридической силы (том 3 л.д. 90).

При этом, в материалы дела, стороны не представили относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о передаче заказчиком в адрес подрядчика того или иного генплана.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Омстрой" пояснил, что изначально работы по договору выполнялись на основании генплана N 118, а впоследствии, когда основной объем работ был уже выполнен, заказчик передал генплан N 0193-ГП. Представитель ООО "ОСЗ" пояснил, что подрядчику изначально, до начала выполнения работ был передан генплан N 0193-ГП. При этом, пояснить когда именно был передан заказчиком подрядчику генплан N 0193-ГП представители сторон не смогли, как и представить доказательства такой передачи.

Оценив указанные позиции сторон, с учетом имеющихся в материалах дела документов, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что работы по договору подряда N 147 должны были быть выполнены с учетом генерального плана 0193-ГП, принимая во внимание следующее.

При рассмотрении спора в рамках дела N А46-6841/2011, имеющего для настоящего спора преюдициальное значение, судами было установлено выполнение подрядчиком работ в июне - августе 2010 года по генеральному плану 0193-ГП.

Кроме того, ссылки на генеральный план N 0193 ГП имеются в документах, подписанных представителем ООО "Омстрой": в актах скрытых работ от 10.05.2010 N 1-5 (т. 4 л.д. 82-91); от 06.05.2010 (т. 4 л.д. 94-96); от 15.05.2010 (т.4 л.д. 101103); от 21.05.2010 (т. 4 л.д. 103-107); исполнительной схеме благоустройства N 1, 2 (т.4 л.д. 91-94); в письме от 26.08.2010, в котором ООО "Омстрой" ссылается на то, что им понесены дополнительные затраты в связи с выполнением дополнительных работ, не предусмотренных проектом 0193-ГП (т. 3 л.д. 21).

Более того, в перечисленных выше актах скрытых работ прямо указано на выполнение работ по проектной документации 0193-ГП.

При указанных обстоятельствах, с учетом того, что обратного сторонами не доказано, суд апелляционной инстанции считает, что работы подрядчиком должны были выполняться с учетом требований генерального плана 0193-ГП.

Довод ООО "ОСЗ" о том, что генеральный план 0193-ГП не прошел необходимые согласовании и поэтому не имеет юридической силы, оценен судом первой инстанции и признан необоснованным.

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении подрядчиком работ в связи с необходимостью представления истцом качественной проектной документации в порядке, предусмотренном статьями 716, 719 ГК РФ.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу, если обнаружит, что материал, оборудование, техническая документация или переданная для переработки (обработки) вещь непригодны или некачественны. Подрядчик, не предупредивший заказчика о таком обстоятельстве или продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Кроме того, на основании пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Поскольку подрядчик не направлял в адрес заказчика предупреждений о несоответствии генплана 0193-ГП обязательным требованиям, предъявляемым к такого рода документации, выполнял работы на основании данной технической документации, то ООО "Омстрой" не имеет права ссылаться на данное обстоятельство.

Отсутствие положительного заключения на генплан 0193-ГП не являлось препятствием для выполнения ООО "Омстрой" работ по благоустройству в рамках договора N 147, при условии отсутствия возражений относительно непригодности технической документации для целей выполнения работ.

Ссылка ООО "Омстрой" на то, что решение суда первой инстанции было принято на основании ксерокопии генплана 0193-ГП противоречит материалам дела. Подлинник генплана N 0193-ГП от 2009 был предоставлен ООО "ОСЗ" на обозрение суда первой инстанции в судебном заседании от 04.07.2013, о чем свидетельствует письменный протокол судебного заседания от 04.07.2013 и аудиопротокол (том 6 л.д.88).

Кроме того, в заседании суда апелляционной инстанции 24.09.2013 представитель ООО "Омстрой" на вопрос суда пояснил, что тот документ, который обозревался судом первой инстанции, не является генпланом N 0193-ГП потому, что не был утвержден в установленном законом порядке.

То есть фактически, позиция ООО "Омстрой" о том, что суд не обозревал подлинный генплан N 0193-ГП, строится лишь на том, что на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции генплан N 0193-ГП не был утвержден в установленном законом порядке, в связи с чем не мог быть представлен на обозрение суда; изученный в заседании суда документ можно назвать только эскизом, но не генпланом N 0193 ГП. То есть ООО "Омстрой" полагает, что документ, который ООО "ОСЗ" называет генплан N 0193ГП и который обозревался судом первой инстанции, нельзя называть генпланом N 0193ГП.

При указанных обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для непринятия во внимания параметров, установленных в генплане 0193-ГП, для работ по асфальтированию территории.

Как указывалось уже выше, между сторонами возник спор по объемам и качеству работ, выполненных в рамках договора подряда N 147, указанных в актах приемки работ от 15.06.2010, 28.06.2010, 03.08.2010, и фактически выполненных.

Для разрешения данного вопроса определением Арбитражного суда Омской области от 05.03.2013 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Лаборатория экспертных Исследований" Кошкиной Т.П. (т. 4, л.д. 156-160).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы.

1. Проверить соответствие объёмов фактически выполненных работ условиям договора N 47 от 01.04.2010 с учётом Генерального плана 0193-ГП. В случае установления завышения объёмов работ указать, на какую сумму завышены объёмы работ, то есть какова стоимость работ, выполненных, но не предусмотренных договором с учётом Генерального плана 0193-ГП.

2. Проверить соответствие объёмов фактически выполненных работ условиям договора N 47 от 01.04.2010 без учёта Генерального плана 0193-ГП (но с учётом обычно предъявляемых требований). В случае установления завышения объёмов работ указать, на какую сумму завышены объёмы работ, то есть какова стоимость работ, выполненных, но не предусмотренных договором без учёта Генерального плана 0193-ГП.

3. Проверить качество объёмов работ, выполненных в соответствии с условиями договора N 47 от 01.04.2010 с учётом Генерального плана 0193-ГП. В случае установления ненадлежащего качества указать, явилось ли это ненадлежащее качество следствием предположительно допущенных отступлений в работе от договора подряда, либо следствием эксплуатации объекта. В случае установления недостатков, явившихся следствием отступлений в работе подрядчика, указать на какую сумму подлежит уменьшению установленная договором стоимость соответствующего объёма работ.

4. Проверить качество объёмов работ, выполненных в соответствии с условиями договора N 47 от 01.04.2010 без учёта Генерального плана 0193-ГП. В случае установления ненадлежащего качества указать, явилось ли это ненадлежащее качество следствием предположительно допущенных отступлений в работе от договора подряда, либо следствием эксплуатации объекта. В случае установления недостатков, явившихся следствием отступлений в работе подрядчика, указать на какую сумму подлежит уменьшению установленная договором стоимость соответствующего объёма работ.

В суд представлено заключение эксперта N 0139/СТ/С-13 (т.5 л.д. 4-82).

Как следует из экспертного заключения, для проведения экспертизы осуществлен выезд эксперта на объект. При осмотре участвовали представители как ООО "ОСЗ", так и ООО "Омстрой". Осмотр объекта произведен Кошкиной Т.П. 24.04.2013 в натурных условиях с произведением контрольной вырубки дорожной одежды с целью определения толщин составляющих её слоев.

При этом, эксперт пришел к выводу, что представленная на исследования эксперту документация именуемая "генеральный план 0193-ГП" не соответствует требованиям, предъявляемым ГОСТ 21.101-97 "Основные требования к проектной документации", и в экспертном заключении будет именоваться как "Эскиз", а также учитываться "Исполнительная схема благоустройства". В связи с этим обстоятельством экспертом в качестве плановой основы при составлении заключения использовалась исполнительная документация, которая была получена экспертом при дополнительном запросе документов. Эксперт изменил формулировки вопросов.

Также по первому вопросу эксперт установил, что объемы фактически выполненных работ не соответствуют условиям договора N 147 от 01.04.2010 с учетом "Исполнительной схемы благоустройства". В ходе проведения исследования экспертом установлено завышение объемов работ фактически выполненных, но не предусмотренных условиями договора. Стоимость работ, выполненных, но не предусмотренных договором с учетом "Исполнительной схемы благоустройства" составляет 996 757 +532 722 = 1 529 479 руб.

По второму вопросу эксперт указал, что общая стоимость работ, выполненных работ по условиям договора N 147, без учета "Исполнительной схемы благоустройства" и "Эскиза" (но с учетом обычно предъявляемых требований), то есть с условием фактических параметров слоев составляет 19 393 538 руб.

По третьему вопросу эксперт указал, что в ходе проведения исследования экспертом проводилась проверка качества объемов фактически выполненных работ условиям договора N 147 от 01.04.2010 с учетом "Исполнительной схемы благоустройства". На объекте исследования экспертом производилась разрушительная экспертиза, в результате которой было произведено 15 вырубок с целью определения толщины слоев (подстилающего слоя из песка, основания из щебня и асфальтобетонного покрытия), В результате чего были установлены следующие отклонения от толщины слоев. В ходе проведения исследования экспертом установлено, что часть работ по благоустройству территории была выполнена с ненадлежащим качеством, выраженное в уменьшении параметров слоев, которое является следствием допущенных отступлений в работе от договора подряда. Стоимость, на которую подлежит уменьшению стоимость работ по благоустройству за счет ненадлежащего качества проведенных работ (уменьшения толщины слоев) составляет 1 787 435 руб.

По четвертому вопросу указано, что проверить качество выполненных работ условиями договора N 147 от 01.04.2010 относительно толщины слоев, без учета "Исполнительной схемы благоустройства" и "Эскиза", не представляется, так как параметры каждого слоя указаны на листе "Эскиза" 0193-ГП лист 7.

Руководствуясь статьями 64, 71, 75, 86 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает экспертное заключение N 0139/СТ/С-13 надлежащим доказательством по делу, подтверждающим факт выполнения ООО "Омстрой" работ, и факт некачественного выполнения работ, выразившегося в уменьшении параметров слоев, которое является следствием допущенных отступлений в работе от условий договора подряда.

Оснований сомневаться в достоверности сделанных в нем выводов не установлено. Заключение составлено независимой экспертной организацией ООО "Лаборатория экспертных Исследований", профессиональные качества эксперта подтверждены материалами дела.

Экспертиза проведена с соблюдением норм статей 82 - 85 АПК РФ. Сделанные экспертами выводы не допускают двусмысленного толкования.

Не соглашается суд апелляционной инстанции с утверждением подателя ООО "ОСЗ" о неправильности выводов эксперта по первому, второму вопросам, поскольку документов, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено.

Ссылка ООО "Омстрой" на то, что суд первой инстанции неправомерно не направил эксперту генплан N 118-ГП, признается неосновательной, поскольку, как это указывалось выше, из совокупности представленных в дело документов следует, что подрядчик должен был выполнять работы в соответствии с генпланом 0193-ГП, а не с генпланом N 118-ГП, следовательно, у суда не был оснований для направления эксперту генплана 118-ГП.

Также является необоснованным довод ООО "Омстрой" о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, разработчиков генплана 118-ГП (лист 5) ООО "ПРО КОН" и разработчика генплана 0193-ГП (лист 7) ООО "Архитектурно-строительная мастерская "ЗАМОК", которые могли бы дать существенные показания по делу. В рассматриваемом случае обжалуемые судебные акты не влияют на права и не создают обязанности для ООО "ПРО КОН", ООО "Архитектурно-строительная мастерская "ЗАМОК", поэтому в силу статьи 51 АПК РФ основания для привлечения их к участию в деле отсутствовали.

Статьей 56 АПК РФ предусмотрена возможность для вызова лиц, располагающих сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела в качестве свидетеля. Однако ООО "Омстрой" данный правом не воспользовалось, ходатайство о вызове физических лиц, работников ООО "ПРО КОН", ООО "Архитектурно-строительная мастерская "ЗАМОК", в качестве свидетелей в суд первой и апелляционной инстанций не заявляло.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из материалов дела усматривается, что сторонами в суде первой инстанции не было заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В суда апелляционной инстанции ходатайство о проведении повторной экспертизы также сторонами не заявлялось. На вопрос суда апелляционной инстанции представитель ООО "Омстрой" пояснил, что не видит необходимости в проведении повторной экспертизы.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Ответчиком по встречному иску в обоснование своих возражений не представлено доказательств того, что работы были выполнены в соответствии с условиями договора подряда N 147 в объеме, заявленном в актах о приемке выполненных работ от 15.06.2010, 28.06.2010, 03.08.2010 (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии у ООО "Омстрой" неосновательного обогащения за счет ООО "ОСЗ" в сумме 1 787 435 руб.

В апелляционной жалобе ответчик указывает на неверную оценку судом первой инстанции выводов эксперта в части наличия на его стороне неосновательного обогащения, поскольку экспертом установлено выполнение подрядчиком работ и принятия их заказчиком в большом объеме, чем зафиксировано в актах сторонами, оплачено заказчиком на сумму 1 550 315 руб.

Указанный довод оценен судом апелляционной инстанции и признан ошибочным, поскольку в предмет рассмотрения по настоящему спору не входит установление факта выполнения подрядчиком иных работ, не указанных в спорных актах о приемке выполненных работ от 15.06.2010, 28.06.2010, 03.08.2010, не предусмотренных условиями договора подряда N 147. На сумму 1 550 315 руб., как указывает сам подрядчик, акты заказчику не выставлялись, требование к оплате не предъявлялось.

Также ООО "Омстрой" заявлены возражения относительно отсутствия на его стороне неосновательного обогащения, со ссылкой на то, что эксперт установил выполнение работ с допустимым качеством (т.е. отклонение по толщине слоев асфальтобетонного покрытия не превышает предельно допустимых значений, СНиП, ГОСТ, а требования, содержащиеся в генплане 0193-ГП являются завышенными), в связи с чем, по мнению ООО "Омстрой", работы выполненные подрядчиком, необходимо рассматривать с учетом статьи 710 ГК РФ как экономия подрядчика.

Статьей 710 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Из смысла данной правовой нормы следует, что экономия подрядчика связана с усилиями последнего по использованию более эффективных методов выполнения работы, либо произошла вследствие изменения на рынке цен на те материалы и оборудование, которые учитывались при определении цены (в смете).

В настоящем споре разница между стоимостью фактически выполненных работ и ценами, установленными в договоре подряда, связана с уменьшением параметров слоев асфальтового покрытия, то есть выполнение работ с ненадлежащим качеством, с нарушением условий договора подряда N 147. Данный вывод следует из экспертного заключения N 0139/СТ/С-13, в котором указано на выполнение работ по благоустройству территории с ненадлежащим качеством, выраженное в уменьшении параметров слоев, которая является следствием допущенных отступления в работе от договора подряда (т. 5 л.д. 22).

Указание ООО "Омстрой" на то, что поскольку требования к качеству работ, содержащиеся в генплане 0193ГП, завышены, по сравнению с требованиями СНиП, ГОСТ, то качество работ подлежит оценке с учетом требований СНиП, ГОСТ, является неосновательным.

Согласно пункту 2 статьи 1 ГК РФ граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Условия договора определяются заказчиком и подрядчиком с учетом положений статьи 421 ГК РФ.

Свобода договора подразумевает, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах.

ООО "ОСЗ" как заказчик устанавливает требования к качеству работ в зависимости от своих потребностей, устанавливает задание подрядчику. При заключении договора сторонами достигается соглашение по всем его условиям, установленным для договора определенного вида.

Поскольку в данном случае, подрядчик добровольно возложил на себя обязанности по выполнению работ в соответствии с заданием заказчика, в том числе и с учетом требований генплана 0193-ГП (лист 7), то он не имеет оснований для заявления возражений относительно указанных требований, после подписания договора и выполнения работ.

Учитывая, что именно ответчик по встречному иску указывает на выполнение работ с экономией подрядчика, то в силу статьи 65 АПК РФ на нем лежит бремя доказывания факта экономии подрядчика, не отразившейся на качестве работ.

Доказательств того, что ответчиком были приняты какие-либо меры по экономии фактических расходов, в результате которых была достигнута экономия подрядчика, не представлено, в связи с этим ссылка на пункт 1 статьи 710 ГК РФ несостоятельна.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, считает, что суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имеется достаточная совокупность надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии на стороне ООО "Омстрой" неосновательного обогащения в сумме 1 787 435 руб.

Довод подателя жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в принятии уточнений первоначального искового требования, отклоняется судом апелляционной инстанции, как несостоятельный.

Из материалов дела следует, что согласно уточненному исковому заявлению истец просил суд не только расторгнуть договор подряда N 147 от 01.04.2012 (как было заявлено в исковом заявлении), но и взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 645 275 руб. 63 коп. (т. 3 л.д. 1-2).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой инстанции" и которые могут быть учтены при применении статьи 49 действующего АПК РФ, под предметом иска понимается материально-правовое требование истца к ответчику, а под основанием иска - обстоятельства, на которых данное требование основывается. Под увеличением размера исковых требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое было заявлено истцом в исковом заявлении. Увеличение размера исковых требований не может быть связано с предъявлением дополнительных исковых требований, которые не были заявлены в исковом заявлении. Требование о применении имущественных санкций (взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами) является дополнительным требованием и не может расцениваться как увеличение размера требований по иску о взыскании основной задолженности. Такое требование может быть заявлено самостоятельно.

С учетом изложенного, требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не является уточнением требования о расторжении договора, а является новым требованием, которое подлежит заявлению самостоятельно путем подачи отдельного иска. Соответственно, суд первой инстанции правомерно отказал в принятии уточнений исковых требований от ООО "Омстрой".

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 АПК РФ доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению обжалуемого решения. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, по мнению суда апелляционной инстанции, не имеется.

При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 АПК РФ оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения решения в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы, то есть на ООО "Омстрой".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11.07.2013 по делу N А46-32230/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.С. Грязникова

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич