Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 октября 2013 г. N 17АП-10394/13

г. Пермь

01 октября 2013 г.

Дело N А60-50983/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Грибиниченко О.Г., Ясиковой Е. Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мальцевой Л. П.,

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича (ОГРНИП 312667820900068, ИНН 619164388046): Толстенков А.О., предъявлен паспорт; Кузнецова Е. В., по доверенности от 28.02.2013;

от заинтересованного лица Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 29 марта 2013 года по делу N А60-50983/2012,

принятое судьей Хачевым И.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Толстенкова Артема Олеговича

к Отделению Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе

о признании незаконным постановления о привлечении к административной ответственности,

установил:

Индивидуальный предприниматель Толстенков Артем Олегович (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным постановления Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе (далее - административный орган) N 4212000364 от 06.12.2012 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст.18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.03.2013 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление Федеральной миграционной службы по Свердловской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указывает на отсутствие со стороны административного органа процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении; ссылается на то, что заявитель надлежащим образом извещен о рассмотрении дела посредством телефонной связи, кроме того, факт уведомления подтверждается тем, что представитель предпринимателя прибыл в Отделение Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе 06.12.2012 и получил копию постановления по делу об административном правонарушении от 06.12.2012.

ИП Толстенков А.О. с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу; ссылается на ненадлежащее извещение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, полагает, что представленная копия распечатки телефонных разговоров не доказывает факт надлежащего уведомления о дате и времени рассмотрения дела, поскольку звонивший 05.12.2012 в 16 час. 03 мин. сотрудник УФМС просил предоставить приказ о назначении ответственного лица за своевременное и правильное трудоустройство работников, в том числе, иностранных граждан, при этом о дате и времени рассмотрения дела об административном правонарушении никто не уведомлял. Кроме того, полагает, что указание в решении суда первой инстанции на признание незаконным постановления N 4212000364 является опечаткой, поскольку к заявлению в суд первой инстанции было приложено постановление N 4212000363, оригинал которого был представлен на обозрение суду первой инстанции. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предприниматель и его представитель в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Административный орган о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направил, что на основании ч. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в отсутствие его представителя.

Приложенные к апелляционной жалобе документы (копия детализации начислений по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012, копия решения Арбитражного суда Свердловской области от 22.03.2013 N А60-50988/2012) приобщению к материалам дела не подлежат, поскольку соответствующее ходатайство административным органом не заявлено, кроме того, копия детализации начислений по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012 имеется в материалах дела, л.д. 85-86; решение Арбитражного суда Свердловской области от 22.03.2013 N А60-50988/2012 имеется в информационной базе Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети Интернет.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Верхнесалдинской городской прокуратурой в ходе проверочных мероприятий на основании поступившего сообщения о функционировании кухни в кафе "Каньон" в здании по адресу: г.Верхняя Салда, ул. Кирова,31, в ресторане доставки японской и итальянской кухни "Съешь Сам", принадлежащем ИП Толстенкову А.О., установлен факт привлечения к трудовой деятельности в качестве суши повара гражданина Республики Кыргызстан Абдесбаева Арсена Маматкеримовича, при отсутствии разрешения на работу.

По результатам проверки 03.02.2013 Верхнесалдинским городским прокурором вынесено постановление о возбуждении в отношении ИП Толстенкова О.А. производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, которое вместе с материалами проверки было направлено для рассмотрения в Отделение Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении уполномоченным должностным лицом Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе вынесено постановление от 06.12.2012 N 421200036, о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением о привлечении к административной ответственности, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции, установив наличие существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, удовлетворил заявленные требования.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыва на нее, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Согласно примечанию к ст. 18.1 КоАП РФ за административные правонарушения, предусмотренные главой 18 КоАП РФ, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

В ст. 2 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" определено, что разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 4 ст. 13 указанного Федерального закона иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации (п.9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации").

В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в силу ч. 3 ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Согласно ч. 2 ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Факт того, что в здании кафе "Каньон" по адресу: г. Верхняя Салда, ул.Кирова,31, в ресторане доставки японской и итальянской кухни "Съешь Сам", принадлежащем ИП Толстенкову А.О., к трудовой деятельности в качестве суши повара был привлечен гражданин Республики Кыргызстан Абдесбаев Арсен Маматкеримович, при отсутствии разрешения на работу, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе, копией трудового договора от 08.11.2012 (л.д. 44-48), объяснениями Абдесбаева А.М. (л.д. 57-58), объяснениями Тиуновой А.П. (л.д. 60), объяснениями ИП Толстенкова А.О. (л.д. 69-70). Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Между тем суд апелляционной инстанции отмечает, что вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ.

Исходя из смысла и содержания указанных норм следует, что принимая постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности, административный орган должен был установить не только факт совершения административного правонарушения, но и вину предпринимателя как физического лица (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 16234/06, п. 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Между тем, оспариваемое постановление о привлечении ИП Толстенкова О.А. к административной ответственности не содержит мотивированного решения в части установления формы вины предпринимателя во вменяемом правонарушении. При вынесении оспариваемого постановления административным органом вопрос о форме вины не исследовался.

Содержащаяся в постановлении административного органа ссылка на то, что вина индивидуального предпринимателя в совершении административного правонарушения подтверждается рапортом, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, объяснениями Толстенкова А. О., и другими перечисленными в постановлении материалами, собранными в рамках производства по делу, не свидетельствует о соблюдении административным органом предусмотренных ст. 1.5, ч. 1 ст. 2.1, ст. 2.2, ст.26.1. ст. 29.10 КоАП РФ требований.

Поскольку арбитражный суд не может подменять административный орган в вопросе установления элементов состава правонарушения, следует признать, что административным органом надлежащим образом не установлена вина предпринимателя.

Суд первой инстанции, проверяя законность оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности, пришел к выводу о наличии со стороны административного органа существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, выразившихся в рассмотрении заинтересованным лицом дела об административном правонарушении в отсутствие заявителя при отсутствии доказательств надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте рассмотрения административного дела.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 28.6 КоАП РФ, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В п. 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Из материалов дела усматривается, что уведомление о рассмотрении дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ на 06.12.2013 было направлено предпринимателю 05.12.2012 в 16.03 час. посредством телефонной связи, телефонограммой на его мобильный номер.

В подтверждение надлежащего уведомления в материалы дела представлена выписка из журнала учета телефонограмм, согласно которой, 05.12.2012 в 11 час. 00 мин. была направлена телефонограмма об уведомлении предпринимателя о необходимости прибыть 06.12.2012 в 10 час. 00 мин. для рассмотрения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ, по факту привлечения к трудовой деятельности без разрешения гражданина Кыргыстана Абдесбаева А.М., принятая лично Толстенковым А.О. (л.д. 79).

Суд первой инстанции принял во внимание доводы заявителя о том, что он не был извещен о времени и месте рассмотрения дела, указав следующее: из рапорта начальника ОУФМС России по Свердловской области в Верхнесалдинском районе следует, что 05.12.2012 в 11.00 час. предприниматель был уведомлен о том, что 06.12.2012 в 09.00 час. состоится рассмотрение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ; однако из представленных распечаток детализации телефонных соединений следует, что звонок административного органа поступил предпринимателю 05.12.2012 в 16.03 час., что свидетельствует о недостоверности рапорта начальника ОУФМС, и соответственно, об отсутствии надлежащих доказательств извещения заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

В апелляционной жалобе административный орган в обоснование надлежащего уведомления приводит доводы о том, что телефонный звонок с соответствующим извещением о времени и месте рассмотрения дела осуществлен со служебного телефона, определенного за начальником отделения, 05.12.2012 в 16 час. 03 мин., подтверждением чего является имеющаяся в материалах дела детализация начислений абонента по услугам фиксированной телефонии за период с 01.12.2012 по 06.12.2012.

Из имеющейся в материалах дела детализации услуг по абонентскому номеру заявителя за 05.12.2012 усматривается, что в 16 час. 03 мин. с указанного заинтересованным лицом номера телефона на номер предпринимателя поступал входящий вызов (л.д. 104). При этом ошибочное указание в рапорте на то, что телефонограмма была направлена в 11.00 час. не опровергает факт передачи телефонограммы в 16.03 час. 05.12.2012.

К доводам предпринимателя, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу о том, что звонивший в 16.03 час. сотрудник УФМС просил предоставить приказ о назначении ответственного лица за своевременное и правильное трудоустройство работников, в том числе, иностранных граждан, при этом, о рассмотрении дела, заявитель уведомлен не был, апелляционный суд относится критически, поскольку каких-либо доказательств, опровергающих представленный в материалы дела текст переданной телефонограммы, в материалах дела не имеется.

Кроме того из материалов дела следует, что представитель ИП Толстенкова А.О. Некрасов М. Ю. 06.12.2012 прибыл в отделение и по доверенности получил копию постановления от 06.12.2012 по делу об административном правонарушении N 4212000364 от 03.12.2012.

При этом, согласно доверенности, выданной представителю ИП Толстенковым А.О., последний уполномочил его именно на получение постановления о привлечении заявителя к административной ответственности по ст. 18.15 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа.

Предоставление полномочий представителю Некрасову М. Ю. по доверенности получить в отделении именно постановление о привлечении заявителя к административной ответственности по конкретному делу - по ст.18.15 КоАП РФ, в совокупности с иными доказательствами по делу (выписка из журнала телефонограмм, детализации услуг по абонентским номерам), свидетельствует о том, что ИП Толстенков А. О. о времени и месте рассмотрения дела был уведомлен.

На основании изложенного, учитывая все доказательства, в их совокупности, а также оценивая указанные доказательства по своему внутреннему убеждению, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предприниматель был извещен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Таким образом, существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, административным органом заявителю была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Вместе с тем в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае действия предпринимателя по привлечению к трудовой деятельности без разрешения гражданина Кыргыстана Абдесбаева А.М. могут быть признаны малозначительным нарушением. При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что из материалов дела следует, что 26.11.2012, Абдесбаев А.М. обратился в УФМС по Свердловской области с заявлением о выдаче разрешения на работу, что подтверждается рапортом сотрудника УФМС по Свердловской области от 04.12.2012 (л.д. 68) такое разрешение Абдесбаеву А.М. выдано 12.12.2012, что подтверждается информационным письмом УФМС по Свердловской области от 19.02.2013 (л.д.76), с учетом конкретных обстоятельств дела при отсутствии доказательств существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, суд полагает возможным применение в настоящем деле положений ст. 2.9 КоАП РФ.

Согласно п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и ст. 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании этого постановления незаконным и о его отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Изложенные в апелляционной жалобе административного органа доводы о повторном рассмотрении судом дела о признании незаконным одного и того же постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности со ссылкой на то, что постановление Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе от 06.12.2012 N 4212000364 о привлечении ИП Толстенкова О.А. к административной ответственности уже признано незаконным решением Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-50988/2012, судом апелляционной инстанции отклоняется по следующим основаниям.

Из содержания решения Арбитражного суда Свердловской области по делу N А60-50988/2012 следует, что в указанном деле рассматривался спор о признании незаконным постановления Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе от 06.12.2012 N 4212000364 о привлечении ИП Толстенкова О.А. к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей, вынесенного по факту допуска в работе гражданина Кыргыстана Тургунбаева К.Б.

Как следует из заявления ИП Толстенкова О.А. в суд первой инстанции (л.д. 4-7) по настоящему делу им обжалуется постановление Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе от 06.12.2012 N 4212000363 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 рублей, вынесенное по факту допуска в работе гражданина Кыргыстана Абдесбаева А.М., при этом к данному заявлению приложена именно копия постановления от 06.12.2012 N 4212000363 (л.д. 9).

Административным органом в суд первой инстанции также представлены материалы административного дела N 4212000363 по факту допуска в работе гражданина Кыргыстана Абдесбаева А.М. (л.д. 26-83).

Судом первой инстанции в судебном заседании по настоящему делу рассматривались материалы административного дела N 4212000363 по факту допуска в работе гражданина Кыргыстана Абдесбаева А.М.

В связи с чем, по мнению суда апелляционной инстанции, оснований полагать, что судом повторно рассмотрено дело о признании незаконным одного и того же постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности, не имеется; указание в резолютивной части решения суда первой инстанции на признание незаконным и отмену постановления Отделения Управления Федеральной миграционной службы по Свердловской области в Верхнесалдинском районе от 06.12.2012 N 4212000364 является опечаткой (технической ошибкой), которая может быть исправлена судом первой инстанции в порядке, предусмотренном ст. 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 марта 2013 года по делу N А60-50983/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы России по Свердловской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

О.Г. Грибиниченко Е.Ю. Ясикова