Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2013 г. N 02АП-6189/13

г. Киров

30 сентября 2013 г.

Дело N А82-12359/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бородиной Н.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Шереметьева В.Н., действующего на основании доверенности от 13.12.2012 N 01-10/4402,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Яргазсервис"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.06.2013 по делу N А82-12359/2012, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Яргазсервис" (ИНН: 7603001303, ОГРН: 1037600201077)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: Федотов Андрей Анатольевич,

о признании недействительными решения и предписания от 02.07.2012 по делу N 03-03/131-11,

установил:

открытое акционерное общество "Яргазсервис" (далее - заявитель, ОАО "Яргазсервис", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 02.07.2012 по делу N 03-03/131-11, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и вынесенного на его основании обязательного для исполнения предписания.

Определением суда от 19.11.2012 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Федотов Андрей Анатольевич (далее - третье лицо, Федотов А.А.), на основании заявления которого ответчиком в отношении Общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 18.06.2013 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель отмечает, что принимая решение по делу, суд расценил технические условия на подключение и технические условия на присоединение к газораспределительным сетям как идентичные документы, выдача которых в соответствии с Правилами определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, осуществляется без взимания платы, при этом оставлен без внимания факт выдачи 24.09.1993 Федотову А.А. технических условий на подключение без взимания платы. Полученные впоследствии третьим лицом технические условия на присоединение к газораспределительной сети от 14.01.2009 и от 24.01.2011 содержали сведения, предусмотренные не только названными Правилами, но и иными нормативными актами.

Общество указывает, что в ходе осуществления хозяйственной деятельности в сфере оказания услуг помимо выдачи технических условий на присоединение, осуществляет подготовку и выдачу или согласование документов технического характера, в том числе разрешения на использование газа, выдает заключения о технической возможности использования газа, согласовывает проекты, составляет технические задания для проектирования, выполняет работы по проектированию и строительству систем газопотребления и газоснабжения, не регламентированные постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, при этом взимание платы за такие услуги законодательством не ограничено. Выдача технических условий на подключение без взимания платы обоснована наличием у эксплуатирующей сети организации программы газификации и тарифа на подключение. При отсутствии тарифа на подключение технические условия в соответствии с пунктом 7 Правил определения и предоставления технических условий выдаются за счет средств правообладателя земельного участка.

Также ОАО "Яргазсервис" не согласно с выводом суда о нарушении нормативно установленных правил предоставления Федотову А.А. альтернативных способов подключения. Альтернатива подключения дома третьего лица к газопроводу на ул. Полярной появилась после выполнения Федотовым А.А. проектных и строительно-монтажных работ по газификации своего жилого дома, при этом сам Федотов А.А. настаивал на присоединении дома к газопроводу на ул. Парниковой.

Кроме того, Общество обращает внимание на то обстоятельство, что приказом Федеральной службы по тарифам от 29.05.2009 N 193-э ОАО "Яргазсервис" исключено из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе, а из приказа УФАС от 20.10.2009 N 335/76 следует, что доля заявителя на рынке по транспортировке газа в границах города Ярославля составляет 0 %. В этой связи полагает, что суд при вынесении решения неправильно применил нормы материального права.

Антимонопольный орган представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, считает решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

В судебном заседании апелляционного суда 03.09.2013 представитель Общества поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе, настаивал на отмене обжалуемого судебного акта. Указал, что Общество не занимается деятельностью по транспортировке газа, Общество осуществляет только обслуживание сетей по договору с ОАО "Ярославльоблгаз".

В порядке статьи 158 АПК РФ рассмотрение дела откладывалось до 13 часов 30 минут 30.09.2013.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью по причине нахождения в отпуске дальнейшего участия судьи Караваевой А.В. в рассмотрении дела распоряжением председателя суда произведена замена ее на судью Кононова П.И.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 30.09.2013 представитель Общества настаивал на удовлетворении жалобы, представил возражения на отзыв.

Ответчик и третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей ответчика и третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 16.07.2012 в УФАС поступило заявление Федотова А.А. о несоблюдении со стороны ОАО "Яргазсервис" требований антимонопольного законодательства, что выразилось в нарушении правил выдачи технических условий и правил присоединения принадлежащего ему объекта к газораспределительной сети (том 1 л.д. 47-48).

В ходе рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства N 03-03/131-11 было установлено, что ОАО "Яргазсервис" осуществляет транспортировку газа по собственным газораспределительным сетям в границах города Ярославля, следовательно, занимает доминирующее положение на рынке услуг по транспортировке газа по газораспределительным газопроводам в городе Ярославле.

Федотов А.А. осуществляет строительство жилого дома по адресу: г.Ярославль, ул. Парниковая, д. 18а, на основании постановления мэра города Ярославля от 24.03.1995 N 325 о предоставлении участка для индивидуального жилищного строительства (том 2 л.д. 94).

Первоначально технические условия на газификацию данного жилого дома выданы 24.09.1993 ГП "Росстройгазификация" (том 2 л.д. 89). Срок действия указанных технических условий не ограничивался.

17.12.2008 ОАО "Яргазсервис" письмом N 01-05/3579 сообщило Федотову А.А. о том, что рассмотрит вопрос о выдаче технических условий присоединения к газораспределительным сетям дома N 18-а по ул. Парниковая после выполнения третьим лицом гидравлического расчета тупикового участка газопровода низкого давления по ул. Парниковая с учетом существующих и проектируемых нагрузок (том 2 л.д. 14).

29.12.2008 Федотов А.А. обратился в ОАО "Яргазсервис" с требованием выдать технические условия на газификацию жилого дома от подземного газопровода по адресу: г. Ярославль, ул. Парниковая, д. 18а, с учетом реконструкции сетей, установки газовой плиты и отопительного котла (том 2 л.д. 65).

14.01.2009 Федотову А.А. выданы технические условия для присоединения к газораспределительной сети N 01-05/51 (том 2 л.д. 22-23), в соответствии с которыми газоснабжение необходимо было выполнить согласно проекту, проект выполнить силами специализированной проектной организации (пункт 1); точку подключения согласовать с ОАО "Яргазсервис" дополнительно (участок подключения указан как газопровод низкого давления диаметром 57 мм., проложенный по ул. Парниковая) (пункт 5).

Одним из основных требований являлось обеспечение замены участка газопровода 108 мм, проложенного по ул. Парниковая от газопровода 325 мм по 8-му проезду длиной 155 м. Срок действия данных технических условий устанавливался в 2 года.

Не согласившись с указанными техническими условиями, Федотов А.А. письмом от 11.06.2009 потребовал от ОАО "Яргазсервис" обосновать необходимость осуществления реконструкции участка газопровода, находящегося на балансе газораспределительной организации (том 2 л.д. 66-67).

В письме от 24.06.2009 N 01-05/1970 Общество указало на то, что основанием для предложенной реконструкции послужил гидравлический расчет N182.08-ГСН.

Письмом от 23.07.2009 Федотов А.А. обратился в ОАО "Яргазсервис" за подготовкой договора на подключение дома по адресу г. Ярославль, ул.Парниковая, д. 18а (том 2 л.д. 68).

Общество в ответном письме от 06.08.2009 N 01-10/2382 указало, что для подготовки проекта договора необходимо представить правоустанавливающие документы на земельный участок, документ, содержащий информацию о кадастровом номере земельного участка (том 2 л.д. 81).

В письме от 27.08.2009 ОАО "Яргазсервис" указало на то, что со стороны заявителя не представлена информация о кадастровом номере земельного участка, на котором осуществляется строительство, реконструкция объекта капитального строительства, и дополнительно просило представить ситуационный план расположения объекта с привязкой к территории населенного пункта (том 2 л.д. 82).

Письмом от 19.10.2010 Федотов А.А. направил в адрес ОАО "Яргазсервис" кадастровый паспорт и геодезическую съемку газопровода по ул. Парниковая (том 2 л.д. 69).

17.11.2010 письмом N 01-10/2882 в адрес Федотова А.А. Обществом был направлен договор подключения объекта к газораспределительным сетям ОАО "Яргазсервис" (том 2 л.д. 83).

В соответствии с пунктом 2.1 указанного договора его предметом является выполнение со стороны исполнителя (ОАО "Яргазсервис") по поручению заказчика (Федотова А.А.) работ по ликвидации технических ограничений для осуществления технического присоединения объекта заказчика к газопроводу низкого давления диаметром 57 мм., проложенному по ул. Парниковая. При этом в соответствии с пунктом 2.2 договора работы, связанные с осуществлением присоединения к газораспределительной сети, в предмет данного договора не входят, могут быть исполнены заказчиком по отдельному договору. Результатом реконструкции в соответствии с пунктом 2.3 является возможность подключения потребляемой нагрузки в размере 5 куб.м. в час.

11.01.2011 Федотов А.А. обратился в адрес ОАО "Яргазсервис" с заявлением о продлении срока действия технических условий, выданных в 2009 году (том 2 л.д. 73).

24.01.2011 Обществом направлены технические условия N 01-05/139, в соответствии с которыми (аналогично ранее выданным) точку подключения необходимо было согласовать с ОАО "Яргазсервис" дополнительно (участок подключения указан как газопровод низкого давления диаметром 57 мм., проложенный по ул. Парниковая). Также продублировано условие о замене участка газопровода 108 мм, проложенного по ул. Парниковая от газопровода 325 мм по 8-му проезду длиной 155 м (том 2 л.д. 84-85).

Письмом от 25.03.2011 N 01-10/747 ОАО "Яргазсервис" сообщило Федотову А.А., что договор подключения к газораспределительным сетям не подписан, в связи с чем проект договора отзывается у потребителя. Также указало, что в случае необходимости присоединения подавать заявку на заключение договора необходимо повторно (том 2 л.д. 86).

03.05.2011 Федотов А.А. обратился в ОАО "Яргазсервис" с жалобой на действия отдельных должностных лиц газораспределительной организации, в которой, в частности, указал на неправомерность предлагаемых ему работ по реконструкции сетей, а также на иные нарушения, совершенные, по мнению заявителя, при осуществлении присоединения (том 2 л.д. 70-72).

В письме от 24.05.2011 N 01-10/1343 Общество, сославшись на гидравлический расчет, указало, что резерв пропускной способности для присоединения к газопроводу по ул. Парниковая отсутствует, в то же время техническая возможность подключения может быть обеспечена в случае, если потребителем будут выполнены технические условия от 14.01.2009 N 01-05/51. Для определения других мероприятий по подключению потребителю предлагалось выполнить корректировку гидравлического расчета N 182.08-ГСН в квартале, ограниченном ул. 8-й проезд, Магистральная, Авиаторов, 5-й проезд, выполненного ОАО "Ярославльоблгаз" (том 2 л.д. 13).

За выдачу технических условий от 24.01.2011 N 01-05/139 Федотов А.А. внес плату в сумме 1 200 рублей (том 2 л.д. 15).

18.06.2012 комиссия УФАС по результатам рассмотрения указанного дела приняла решение (в полном объеме изготовлено 02.07.2012), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ (том 1 л.д. 8-14). Признаки нарушения антимонопольного законодательства усмотрены ответчиком в действиях ОАО "Яргазсервис" по взиманию платы за выдачу технических условий от 24.01.2011 N 01-05/139, выданных Федотову А.А. на присоединение к газораспределительным сетям, а также в действиях заявителя по требованию от Федотова А.А. письмом от 24.05.2011 N 01-10/1343 выполнения мероприятий по гидравлическому расчету газораспределительной сети, эксплуатируемой ОАО "Яргазсервис", вместо раскрытия информации об альтернативных вариантах осуществления присоединения.

На основании пункта 2 резолютивной части решения Обществу выдано обязательное для исполнения предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, в сумме 1016 рублей 95 копеек; а также об отзыве письма от 24.05.2011 N 01-10/1343 в части указания потребителю Федотову А.А. на необходимость осуществления гидравлического расчета сетей газораспределительной организации для корректировки расчета N 182.08-ГСН; и о рассмотрении надлежащим образом обращения потребителя от 03.05.2011 с учетом наличия альтернативных вариантов подключения объектов капитального строительства к существующим сетям инженерно-технического обеспечения (том 1 л.д. 15-16).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "Яргазсервис" обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции счел правомерными выводы Управления о том, что действия ОАО "Яргазсервис" по взиманию платы за выдачу технических условий на присоединение к газораспределительным сетям противоречат действующему законодательству, а также о том, что Общество при наличии информации об альтернативных способах подключения возложило на потребителя обязанность по выполнению корректировки гидравлического расчета газораспределительной сети, эксплуатируемой ОАО "Яргазсервис", в нарушение нормативно установленных правил. Суд указал, что данные действия обоснованно признаны злоупотреблением доминирующим положением и нарушением части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, возражений на отзыв, заслушав представителя Общества, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Отсутствие хотя бы одного из элементов состава правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет, установленный антимонопольным законодательством.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов.

Таким образом, для доказывания факта нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ доминирующее положение Общества должно быть подтверждено надлежащими и достаточными доказательствами.

Антимонопольный орган, признавая в оспариваемом решении ОАО "Яргазсервис" занимающим доминирующее положение на рынке транспортировки газа в границах присоединенных сетей в географических границах города Ярославля, исходил из естественно-монопольного положения Общества.

Действительно, согласно части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по транспортировке газа по трубопроводам отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Вместе с тем заявитель в апелляционной жалобе и его представитель в судебном заседании апелляционного суда ссылались на то, что ОАО "Яргазсервис" не занимается транспортировкой газа с 2009 года, данный вид деятельности не осуществляет, соответствующий тариф для заявителя на услуги по транспортировке газа не установлен.

В подтверждение данных доводов Общество представило приказ Федеральной службы по тарифам от 29.05.2009 N 193-э об исключении ОАО "Яргазсервис" из реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль; приказ УФАС от 20.10.2009 N 335/76 об исключении Общества из реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, согласно которому заявитель был исключен из реестра субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе.

Представитель ОАО "Яргазсервис" пояснил апелляционному суду, что в настоящее время Общество занимается обслуживанием и ремонтом сетей, при этом газораспределительные сети по договору аренды переданы во владение ОАО "Ярославльоблгаз", которое с 2009 года осуществляет транспортировку газа по арендованным газопроводам и для которого установлен тариф на услуги по транспортировке газа.

Антимонопольный орган данные доводы Общества не опроверг.

Безусловно, факт отсутствия ОАО "Яргазсервис" в реестре субъектов естественных монополий не исключает возможность установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта. При этом такое положение с учетом возложенного на антимонопольный орган бремени доказывания обстоятельств, послуживших основанием для вынесения оспариваемого ненормативного правового акта, должно быть доказано ответчиком и отражено в решении.

В то же время из названного решения УФАС не следует, что комиссия Управления устанавливала факт владения Обществом газораспределительными сетями, исследовала наличие (отсутствие) договорных отношений Общества с ОАО "Ярославльоблгаз", предмет договора и его содержание, что не позволяет опровергнуть доводы Общества о передаче сетей во владение по договору аренды иному лицу исходя из имеющихся в деле доказательств. Утверждение в решении УФАС, что Общество осуществляет транспортировку газа по собственным газораспределительным сетям, документально не подтверждено.

Ссылаясь в представленном суду апелляционной инстанции письменном отзыве на принадлежность газораспределительных сетей заявителю, доказательств в подтверждение указанных обстоятельств ответчик в нарушение процессуальной обязанности доказывания не представил. То обстоятельство, что представитель ОАО "Яргазсервис" на заседании комиссии УФАС не отрицал факт принадлежности сетей, само по себе не свидетельствует об осуществлении Обществом естественно-монопольного вида деятельности. При этом доказательств принадлежности сетей именно заявителю, осуществления им правомочий владения сетями в материалах рассматриваемого дела не имеется.

В обоснование вывода о естественно-монопольном положении ОАО "Яргазсервис" антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу ссылается на пункт 20 Правил заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 N 360, в соответствии с которым мероприятия по присоединению предшествуют пуску коммунального ресурса на объект, пункт 1 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83, из совокупного анализа которых ответчик делает вывод о том, что присоединение осуществляется организацией, владеющей соответствующими объектами инфраструктуры. Ответчик также ссылается на факт осуществления Обществом деятельности по выдаче технических условий на присоединение, указывая, что присоединение является составной частью рынка транспортировки.

Согласно статье 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" газоснабжение - это одна из форм энергоснабжения, представляющая собой деятельность по обеспечению потребителей газом, в том числе деятельность по формированию фонда разведанных месторождений газа, добыче, транспортировке, хранению и поставкам газа; газотранспортная организация - организация, которая осуществляет транспортировку газа и у которой магистральные газопроводы и отводы газопроводов, компрессорные станции и другие производственные объекты находятся на праве собственности или на иных законных основаниях.

Как было указано выше, антимонопольный орган в данном деле не подтвердил факт владения Обществом газораспределительными сетями.

Не оспаривая утверждения ответчика о том, что применительно к товарному рынку и его границам присоединение связано с деятельностью по передаче, по транспортировке газа, суд исходит из конкретных, представленных в материалы дела доказательств. В силу прямого указания статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественно-монопольной является именно деятельность по транспортировке газа, доказательств осуществления которой Обществом в рассматриваемый период времени ответчик не представил. Сам по себе факт выдачи заявителем технических условий не свидетельствует об осуществлении деятельности по транспортировке газа.

Иных доказательств осуществления ОАО "Яргазсервис" естественно-монопольного вида деятельности в дело не представлено, ссылка в решении УФАС на то, что Общество осуществляет транспортировку газа, документально не подтверждена. При этом основания для признания факта доминирования на товарном рынке являются юридически значимыми и должны быть документально подтверждены. Не оспаривая факт отсутствия ОАО "Яргазсервис" в реестре субъектов естественных монополий, факт исключения Общества из данного реестра Федеральной службой по тарифам, надлежащих и достаточных доказательств в подтверждение естественно-монопольного положения заявителя Управление не представило.

Антимонопольный орган фактически подтверждает естественно-монопольное положение Общества на рынке услуг по транспортировке газа лишь обстоятельством выдачи технических условий на присоединение, при этом ответчиком в данном деле не проводилась проверка наличия у ОАО "Яргазсервис" законных оснований на выдачу технических условий при отсутствии в материалах дела доказательств владения газораспределительными сетями, что не может быть признано достаточным в целях подтверждения факта осуществления деятельности по транспортировке газа. Доводы Общества относительно того, что для ОАО "Яргазсервис" не установлен тариф на транспортировку газа ответчиком не опровергнуты.

При таких обстоятельствах в рамках данного конкретного дела с учетом имеющихся в деле доказательств и изложенных антимонопольным органом в решении обстоятельств доминирующее положение Общества на рынке услуг по транспортировке газа (естественно-монопольное положение) нельзя признать доказанным, что исключает обоснованность вывода УФАС о наличии в деянии заявителя нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчик не доказал наличие оснований для принятия оспариваемого решения от 02.07.2012 по делу N 03-03/131-11, а также для выдачи обязательного для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. Соответственно, то обстоятельство, что в суде первой инстанции заявитель доминирующее положение не оспаривал, не исключает необходимости оценки данных доводов в суде апелляционной инстанции.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Общества подлежит удовлетворению. Решение суда первой инстанции надлежит отменить на основании пунктов 2, 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ОАО "Яргазсервис" о признании недействительными оспариваемых решения и предписания УФАС от 02.07.2012 по делу N 03-03/131-11.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны, принимая во внимание, что требования Общества подлежат удовлетворению в полном объеме, то понесенные Обществом расходы по государственной пошлине за рассмотрение заявления в суде первой инстанции (в размере 2 000 рублей) и апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции (в размере 1 000 рублей) подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Яргазсервис" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 18.06.2013 по делу N А82-12359/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление открытого акционерного общества "Яргазсервис" (ИНН: 7603001303, ОГРН: 1037600201077) удовлетворить, признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 02.07.2012 по делу N 03-03/131-11.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154) в пользу открытого акционерного общества "Яргазсервис" (ИНН: 7603001303, ОГРН: 1037600201077) судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 (трех тысяч) рублей, в том числе 2 000 (двух тысяч) рублей за рассмотрение заявления открытого акционерного общества "Яргазсервис" в суде первой инстанции и 1 000 (одной тысячи) рублей за рассмотрение апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции.

Арбитражному суду Ярославской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов