Определение Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2010 г. N 16АП-1150/10

г. Ессентуки

17 июня 2010 г.

Дело N А22-2574/2009

Резолютивная часть определения объявлена 17.06.2010.

Полный текст определения изготовлен 17.06.2010.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.

судей Баканова А.П., Цигельникова И.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Элисте на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 24.03.2010 по делу N А22-2574/2009 по заявлению ООО "Демея" к Инспекции ФНС Россия по г.Элисте и Управлению ФНС России по Республике Калмыкия о признании решения Инспекции ФНС России по г.Элисте N 11-38/119 от 02.10.2009 незаконным (судья Алжеева Л.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Абакинова О.Н. по доверенности от 12.01.2010,

от Инспекции ФНС Россия по г.Элисте: Умадыков В.А. по доверенности от 15.06.2010, Мучкаева В.О. по удостоверению УР N 439393, Каторнова И.Н. по доверенности от 14.01.2010,

от Управления ФНС России по Республике Калмыкия - Каторнова И.Н. по удостоврению УР N 542932,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Демея" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - налоговая инспекция) и Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия (далее - Управление) о признании решения ИФНС России по Элисте N 11-38/119 от 02.10.2009 незаконным.

В порядке статьи 49 АПК РФ общество уточнило заявленные требования и просило признать решение налогового органа N 11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым обществу предложено дополнительно уплатить налогов в сумме 23 129 347 руб., в том числе: единый налог, исчисляемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2006 -124 551 руб., за 9 месяцев 2007 - 1 400 426 руб., налог на прибыль организаций за 2007 - 11 778 967 руб., НДС за октябрь 2007 - 231 142 руб., НДС за ноябрь 2007 - 6 200 012 руб., НДС за декабрь 2007 - 3 392 721 руб., земельного налога за 2006 - 764 руб., за 2007 - 764 руб., доначислены пени по единому налогу за 2006 - 412 769 руб., по налогу на прибыль за 4 квартал 2006 в федеральный бюджет - 679 362 руб., в бюджет Республики Калмыкия - 1 829 024 руб., по НДС - 2 385 448 руб., земельный налог - 420 руб., НДФЛ - 665 руб., а всего 5 307 688 руб. Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату налогов: единого налога - 304 995 руб., налога на прибыль - 2 355 793 руб., НДС - 1 964 784 руб., а всего в сумме 4 625 572 руб.

Решением суда от 24.03.2010 заявление общества удовлетворено, решение налоговой инспекции N 11-38/119 от 02.10.2009 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения признано незаконным.

На указанное решение налоговой инспекцией подана апелляционная жалоба, в которой она просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. По мнению налогового органа доначисление обществу налогов, пени и штрафов на основании решения N 11-38/119 от 02.10.2009 является правомерным.

Представители налоговой инспекции и Управления - Умадыков В.А. Мучкаева В.О. и Каторнова И.Н. доводы апелляционной инстанции поддержали.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на обоснованность изложенных в нем выводов.

Представитель общества - Абакинова О.Н. доводы отзыва поддержала.

На вопрос суда представители сторон пояснили, что судебное заседание в суде первой инстанции было начато 15.03.2010 и длилось до 17.03.2010, в судебном заседании объявлялись перерывы, рассматривались ходатайства, резолютивная часть решения была объявлена 17.03.2010 в 15 часов. Представители налоговой инспекции пояснили, что в ходе судебного заседания ими велась аудиозапись.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает необходимым перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Как видно из материалов дела, определение от 16.02.2010 судебное заседание по делу было назначено на 10 часов 15.03.2010.

Как пояснили представители сторон в судебном заседании апелляционной инстанции от 17.06.2010, судебное заседание в суде первой инстанции было начато 15.03.2010 и длилось до 17.03.2010, в судебном заседании объявлялись перерывы, рассматривались ходатайства, резолютивная часть решения была объявлена 17.03.2010 в 15 часов.

Согласно содержанию резолютивной части решения от 17.03.2010, пояснениям сторон, полному тексту решения, изготовленному 24.03.2010, резолютивная часть решения по делу объявлена 17.03.2010, однако протокол судебного заседания от 17.03.2010 в материалах дела отсутствует.

В деле имеется протокол судебного заседания от 18.03.2010, в котором указано на то, что судебное заседание начато в 10 часов 18.03.2010 и окончено в 17 часов 18.03.2010. Данный протокол судебного заседания не отражает фактический порядок ведения судебного заседания. Время открытия и окончания судебного заседания, указанное в протоколе от 18.03.2010, не соответствует времени состоявшегося судебного заседания, в котором объявлена резолютивная часть решения.

В соответствии со статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протокол.

Пункт 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что отсутствие протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены решения суда.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 28.05.2009 N 36 "О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" о переходе к рассмотрению дела в суде первой инстанции, на основании части 5 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции выносит определение.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает необходимым перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначить дело к слушанию в предварительном судебном заседании 10.08.2010 в 09 часов 15 минут.

В ходе судебного заседания 17.06.2010 от налоговой инспекции поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве заинтересованного лица - Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Калмыкия в связи с изменением местонахождения общества, о чем представлена Выписка из ЕГРЮЛ в отношении общества от 16.06.2010. Судом апелляционной инстанции разъяснено, что интересы Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Калмыкия оспариваемым решением налогового органа N 11-38/119 от 02.10.2009 не затрагиваются, в связи с чем, налоговой инспекцией заявлено ходатайство о привлечении Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Калмыкия в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.

На основании статьи 51 АПК РФ ходатайство налоговой инспекцией привлечении Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Калмыкия в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, признано подлежащим удовлетворению.

Руководствуясь статьями 51, 266 - 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ОПРЕДЕЛИЛ:

Перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и назначить дело к слушанию в предварительном судебном заседании 10.08.2010 в 09 часов 15 минут.

Привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Межрайонную инспекцию ФНС России N 3 по Республике Калмыкия.

ООО "Демея" направить привлеченному третьему лицу копию заявления об оспаривании признании решения ИФНС России по Элисте N 11-38/119 от 02.10.2009 и приложенные к нему документы.

Межрайонной инспекции ФНС России N 3 по Республике Калмыкия представить мотивированный отзыв по делу.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

А.П. Баканов И.А. Цигельников