Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 10АП-8875/13

г. Москва

02 октября 2013 г.

Дело N А41-16501/13

Резолютивная часть постановления объявлена 25 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 октября 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макаровской Э.П.,

судей Виткаловой Е.Н., Шевченко Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания Сыбачиным А.В.,

при участии в заседании: согласно протоколу судебного заседания,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити", ИФНС России по г.Домодедово Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области

от 30.07.2013 по делу N А41-16501/13, принятое судьей Соловьевым А.А.

по заявлению ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" к ИФНС России по г.Домодедово Московской области о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" (далее - заявитель, налогоплательщик, ЗАО "ДЭАС") обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ, принятых арбитражным судом) о признании недействительным решения ИФНС России по г. Домодедово Московской области (далее - налоговый орган, инспекция) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.02.2013 г. N 8 в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 15 654 883 руб.;

- привлечения к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость (п. 1 ст. 122 НК РФ) в виде штрафа в сумме 1 937 руб. 20 коп., доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 292 873 руб. и пени по данному налогу в сумме 1 997 руб. 06 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 30.07.2013 заявленные требования удовлетворены полностью, решение ИФНС России по г. Домодедово Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.02.2013 г. N 8 отменено в обжалуемой части.

Налогоплательщик обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил изменить решение суда первой инстанции в мотивировочной части.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Московской области от 30.07.2013, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд. Доводы апелляционной жалобы налогового органа сводятся к следующему: товарный знак и имущественный комплекс, на базе которого генерируются доходы от использования этого товарного знака разными юридическими лицами, составляют для целей налогообложения единое целое; приложение к экспертному заключению составлено после вынесения налоговым органом постановления о проведении экспертизы; законодательство не содержит понятия "существенных недостатков экспертизы"; статья 40 НК РФ законодательно не ограничивает экспертов в применении различных методов определения рыночной стоимости; достоверность сведений, содержащихся в отчетах McGavock и Degnan, налогоплательщиком не опровергнута и объективно судом не оценена; представленный налогоплательщиком отчет оценщика N 43/3 не может быть принят относимым, допустимым и достоверным доказательством; ходатайство о проведении судебной экспертизы не преследует цели вменить в обязанность суда осуществление сбора доказательств, подтверждающих факт налогового правонарушения; налоговым законодательством не определен объем и качество документов, передаваемых на исследование эксперту; система "кодексов" не обладает признаками ноу-хау, к сведениям, изложенным в "кодексах", имеется свободный доступ; приобретенные обществом эвакуаторы не используются в деятельности, облагаемой НДС.

Представитель ЗАО "ДЭАС" в судебном заседании представил письменный отказ от апелляционной жалобы, против удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа возражал по доводам, изложенным в решении суда и отзыве на апелляционную жалобу.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 названного Кодекса.

В силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если он противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку отказ ЗАО "ДЭАС" от апелляционной жалобы, поданной на решение Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2013 г. по делу N А41-16501/13, и последующее прекращение производства по ней не противоречат закону и не нарушают права и законные интересы других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает данный отказ от апелляционной жалобы.

При указанных обстоятельствах производство по апелляционной жалобе ЗАО "ДЭАС" на решение Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2013 г. по делу N А41-16501/13 подлежит прекращению.

В судебных заседаниях представители налогового органа поддержали доводы своей апелляционной жалобы, просили суд решение арбитражного суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований налогоплательщика - отказать.

Исследовав материалы дела и заслушав представителей сторон, арбитражный суд установил, что ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" состоит на налоговом учете в ИФНС России по г. Домодедово Московской области.

В соответствии со ст. 89 НК РФ налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя и составлен акт от 13.08.2012 N 10-8/6-39 (т.1, л.д.31-87).

По результатам рассмотрения материалов данной проверки, в соответствии со ст. 101 НК РФ налоговым органом вынесено оспариваемое решение от 05.02.2013 N 8 (т.1, л.д.88-182).

Решением УФНС России по Московской области от 26.03.2013 N 07-12/16270 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика оспариваемое решение налогового органа было оставлено без изменения.

Заявителем рассматриваемое решение было обжаловано в ФНС России, которая решением от 22.07.2013 N СА-4-9/13340@ его изменила, оставив в силе оспариваемые эпизоды (т.11, л.д.2-28).

Не согласившись с решением инспекции от 05.02.2013 N 8, заявитель обратился в арбитражный суд. Решением Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2013 года заявленные требования удовлетворены, решение ИФНС России по г. Домодедово Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 05.02.2013 г. N 8 отменено в части:

- доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 15 654 883 руб.;

- привлечения к ответственности за неполную уплату налога на добавленную стоимость (п. 1 ст. 122 НК РФ) в виде штрафа в сумме 1 937 руб. 20 коп., доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 292 873 руб. и пени по данному налогу в сумме 1 997 руб. 06 коп.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой в Десятый арбитражный апелляционный суд, в которой просил суд решение арбитражного суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований налогоплательщика - отказать.

Налоговым органом в судебных заседаниях апелляционного суда 12.09.2013 и 25.09.2013 были заявлены ходатайства о назначении судебной экспертизы по эпизодам, связанным с расходами на использование товарного знака и на приобретение ноу-хау.

В обоснование заявленных ходатайств налоговый орган не ссылался на наличие уважительных обстоятельств, препятствовавших ему добыть надлежащие доказательства в рамках полномочий, представленных нормами налогового законодательства.

Данные ходатайства отклонены судом апелляционной инстанции, поскольку соответствующие экспертизы уже были проведены налоговым органом в порядке ст. 95 НК РФ и подлежат оценке в качестве доказательств по правилам ст. 71 АПК РФ, в том числе и с учетом доводов сторон об их относимости, допустимости и достоверности.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заявленные ходатайства о проведении судебных экспертиз направлены на восполнение пробелов и недостатков, допущенных инспекцией при проведении выездной налоговой проверки. Между тем, у суда отсутствуют полномочия по восполнению таких недостатков, иное свидетельствовало бы о нарушении принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Сведения, приводимые налоговым органом только в суде, не могут оцениваться судом при рассмотрении заявления налогоплательщика о законности оспариваемого решения инспекции. Законность и обоснованность принятого налоговым органом ненормативного акта по результатам проверки оценивается судом исходя из тех фактов и доказательств, которые были установлены инспекцией в момент проведения проверки.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2005 года N 9-П, публично-правовая природа налоговых правоотношений и претерпевания негативных последствий их совершения предполагает, что по таким делам требуется обнаружение, выявление налоговых правонарушений, собирание доказательств. Подобного рода функции, как относящиеся к досудебным стадиям производства, по смыслу статей 10, 118, 123, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, не может выполнять суд.

Исследовав материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены состоявшегося по делу судебного акта.

В соответствии со ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом. Согласно ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии события налогового правонарушения.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

Из материалов дела следует, что решение налогового органа в оспариваемой части включает в себя следующие эпизоды:

- расходы, связанные с использованием товарного знака (налог на прибыль организаций в сумме 7 198 264 руб.);

- расходы на приобретение ноу-хау (налог на прибыль организаций в сумме 8 456 619 руб.);

- налоговые вычеты по НДС, связанные с содержанием, эксплуатацией и приобретением эвакуаторов (налог на добавленную стоимость в сумме 292 873 руб., пени в сумме 1 997 руб. 06 коп., штраф (п. 1 ст. 122 НК РФ) в сумме 1 937 руб. 20 коп.).

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с главой 25 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов. При этом материальные расходы, к которым относятся товары, приобретенные для перепродажи, также связаны с операциями по реализации товаров (работ, услуг).

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

Исходя из Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. В то же время нарушение контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей само по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Обязанность налогового органа по доказыванию обоснованности оспариваемого ненормативного правового акта предполагает представление суду сведений, с бесспорностью подтверждающих, что действия налогоплательщика направлены именно на получение необоснованной налоговой выгоды.

Применительно к эпизоду по расходам, связанным с использованием товарного знака (налог на прибыль организаций в сумме 7 198 264 руб.), выводы налогового органа о совершении обществом налогового правонарушения основываются на следующих обстоятельствах.

По результатам проведения выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу, что заявитель неправомерно включил в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, платежи за право использования товарных знаков Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" (далее также - Компания Верулия).

В 2006 году между Компанией "Верулия Инвестментс Лимитед"" (Кипр) (Лицензиар) и ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" (Лицензиат) заключен договор о предоставлении прав на использование товарных знаков от 03.10.2006, в соответствии с которым Компания "Верулия Инвестментс Лимитед" передает ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" сублицензию на право использования товарных знаков на территории Российской Федерации (т.3, л.д.59-72).

В соответствии с договором от 03.10.2006 между Компанией "Верулия Инвестментс Лимитед" (Кипр) (Лицензиар) и ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" (Лицензиат), право на использование товарного знака (Свидетельство N 268035, N 268036, N 268037) предоставляется "Лицензиату" в отношении всех товаров и услуг, указанных в свидетельствах на товарные знаки в соответствии с Международной классификацией технических условий и на весь срок действия регистрации товарных знаков.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекцией была установлена взаимозависимость заявителя и Компании "Верулия Инвестментс Лимитед".

В обоснование наличия данной взаимозависимости в проверяемом периоде налоговый орган ссылается на обстоятельства, указанные в письме Федеральной антимонопольной службы от 14.12.2011 N ПС/46476, и на информацию, представленную Следственным комитетом Российской Федерации (письмо от 16.04.2012 N 302/4-101-12) (т.1, л.д.130).

В ходе анализа информации (консолидированный финансовый отчет "ФМЛ Лимитед и дочерние предприятия"), размещенной на портале Лондонской Фондовой биржи, инспекцией было установлено, что в проверяемом периоде:

- Компания "ФМЛ Лимитед" является учредителем ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" с долей участия в уставном капитале в размере 100% (косвенно, посредством трастовых соглашений);

- 100% акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" в проверяемом периоде находились в трастовом управлении Компании "ДМЕ Лимитед" (ранее "ФМЛ Лимитед").

Таким образом, налоговым органом сделан вывод о том, что Компания Верулия и налогоплательщик являются взаимозависимыми через организацию Компания "ДМЕ Лимитед" (ранее - ФМЛ Лимитед).

Суд первой инстанции установил, что, применительно к рассматриваемому налоговому периоду, инспекция не доказала взаимозависимость Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" и заявителя.

Применительно к выводу налогового органа о взаимозависимости между заявителем и Компанией "Верулия Инвестментс Лимитед" суд первой инстанции принял во внимание, что п. 1 ст. 20 НК РФ предусмотрен закрытый перечень оснований, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми налоговым органом:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Указанных оснований в рассматриваемом случае налоговым органом не установлено и не представлено ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции.

По иным основаниям лица могут быть признаны взаимозависимыми (если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)) лишь судом, а не налоговым органом при проведении проверки. При этом суд не может сделать вывод о наличии совокупности относимых, допустимых и достаточных доказательств наличия рассматриваемой взаимозависимости в проверяемом периоде.

В отношении письма ФАС России от 14.12.2011 г. N ПС/46476, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что из приложения к нему (письма от 27.10 2011 г. N АК/40291) не явствует наличие в отношениях обществ взаимозависимости. В частности, в нем указано, что Компания "ДМЕ Лимитед" в 2011 обратилась в Федеральную антимонопольную службу с ходатайством о получении предварительного согласия на приобретение 100% голосующих акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед"; до указанной сделки (которая на момент обращения не совершена) Компания "ДМЕ Лимитед" не имеет никаких прав (в том числе права определять условия предпринимательской деятельности) по отношению к Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" (т.1, л.д.129).

Применительно к указанной налоговым органом информации из иных источников, на основании которой он делает вывод о взаимозависимости Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" и заявителя (консолидированным финансовым отчетам "ФМЛ Лимитед и дочерние предприятия", согласно которому 100% акций Компании "Верулия Инвестментс Лимитед" находятся в трастовом управлении компании "ДМЕ Лимитед" (ранее - "ФМЛ Лимитед")), суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что из указанных документов не представляется возможным сделать вывод о том, что данные документы носят официальный характер, а также обладают какой-либо юридической силой. Трастовые соглашения налоговым органом не представлены, а передача акций в доверительное управление, применительно к рассматриваемой правовой ситуации, также не может расцениваться судом в качестве безусловного основания для выводов о наличии взаимозвисимости, поскольку данная операция сама по себе не свидетельствует о наличии прямых и реальных отношений, которые могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что рассматриваемая сделка, по сути, является внешнеторговой, что в силу п.п. 3 п. 2 ст. 40 НК РФ признается самостоятельным основанием для осуществления налоговым органом проверки правильности применения цен по таким сделкам. В соответствии с п. 3 ст. 38 НК РФ товаром для целей НК РФ признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации. Таким образом, товарный знак в смысле п. 3 ст. 38 НК РФ соответствует определению понятия "товар". Кроме того возможность и правомерность применения ст. 40 НК РФ в отношении товарных знаков, права на которые передаются в рамках лицензионных договоров следует и из Постановления Президиума ВАС РФ от 28.10.2010 N 8867/10.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

Согласно позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 04.12.2003 N 441-О, N 442-О, условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации, применяются когда есть основания полагать, что налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу. Такое регулирование направлено на обеспечение безусловного выполнения всеми налогоплательщиками обязанности платить законно установленные налоги, как того требует статья 57 Конституции Российской Федерации.

Рыночная цена устанавливается в порядке, определенном пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ.

Пунктом 6 ст. 40 НК РФ установлено, что идентичными признаются товары, имеющие одинаковые, характерные для них основные признаки. То есть при определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Пунктом 7 ст. 40 НК РФ установлено, что однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми.

Пунктом 8 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми.

Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Пунктом 9 ст. 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен услуги, учитывается информация о заключенных на момент реализации этой услуги в сделках с идентичными услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Пунктом 10 ст. 40 НК РФ установлено, что при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

В целях подтверждения обоснованности заявленных размеров лицензионных платежей за товарные знаки налогоплательщик представил отчет ООО "Профит Консалт" от 31.12.2009 N 43/3 "Оценка рыночной стоимости ежемесячного лицензионного платежа за использование в 2009 г. в бизнесе заявителя (т.11, л.д.62-136).

Для подтверждения выводов, указанных в данном отчете, а также для установления рыночной стоимости лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ, в соответствии со ст. 95 НК РФ, в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля назначена экспертиза.

В соответствии с Постановлением N 32/11 от 02.10.2012 о назначении экспертизы достоверности выводов (заключений) оценщиков и соответствие отчетов Федеральному закону от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" проведение экспертизы было поручено эксперту "Общества Профессиональных Экспертов и Оценщиков" Моховицкой Е.С. (т.6, л.д.40, 41).

В соответствии с Постановлением N 31/11 от 02.10.2012 проведение экспертизы рыночной стоимости лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ поручено экспертам ЗАО "Международный Бизнес Центр" (ЗАО "МБЦ"): консультации, инвестиции, оценка" Родину М.Г., Шедловскому Р.В. (т.6, л.д.34, 35).

По решению "Общества Профессиональных Экспертов и Оценщиков" эксперт Моховицкая Е.А. заменена на Цветкову М.А.

В рамках экспертизы перед экспертом Цветковой М.А. поставлены следующие вопросы:

- Достоверны ли выводы (заключения), изложенные в Отчете N 43/3 "Оценка рыночной стоимости ежемесячного лицензионного платежа за использование в 2009 году в бизнесе компании ЗАО "ДЭАС"?

- Соответствует ли Отчета N 43/3 требованиям Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"?

По результатам проведения экспертизы экспертом Цветковой М.А. составлено экспертное заключение от 22.12.2010 N 183 и сделаны следующие выводы (т.4, л.д.55-61):

- По представленному на экспертизу Отчету об оценке установить достоверность изложенных в нем выводов (заключений) не представляется возможным.

- Отчет об оценке не соответствует требованиям Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

В рамках проведения экспертизы рыночной стоимости лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ перед экспертами Родиным М.Г., Шедловским Р.В. поставлен вопрос о соответствии цены лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ, установленной договором с компанией "Верулия Инвестментс Лимитед", рыночной цене с учетом положений, предусмотренных п.п. 4-11 ст. 40 НК РФ.

В результате проведенной экспертизы экспертами составлено экспертное заключение от 19.09.2012 N 359/12 (т.7, л.д.56-126). В экспертном заключении отражено, что по лицензионному договору от 03.10.2006 лицензиатом является Компания "Верулия Инвестментс Лимитед" (Кипр). В рамках исследования рассматривались 13 пользователей товарных знаков (осуществляющих коммерческую деятельность на базе имущественного комплекса Московского аэропорта Домодедово) на основании сублицензионных договоров. В разделе 5 Заключения произведен расчет рыночной цены лицензионного вознаграждения за право использования товарного знака.

В экспертном заключении от 19.09.2012 N 359/12 в разделе 6 сделаны следующие выводы: ежегодная рыночная цена лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ ЗАО "ДЭАС" составляет: 2010 год - 28 223 807 руб.

С учетом изложенного, инспекция пришла к выводу, что ЗАО "ДЭАС" необоснованно завысило убытки, включив в состав расходов затраты по договору от 03.10.2006 N б/н за право использования товарных знаков за 2010 год в размере 35 991 322 руб.

В соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ 04.10.2012 налогоплательщик ознакомлен с Постановлением N 31/11 от 02.10.2012 о назначении экспертизы рыночной цены размера лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ (Протокол N 31/11 от 03.10.2012) и Постановлением N 32/11 от 03.10.2012 о назначении экспертизы достоверности выводов (заключений) оценщиков и соответствие отчетов Федеральному закону от 29.07.1998 г. N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации.

16.10.2012 ИФНС России по г. Домодедово Московской области направила письмо в Межрегиональную саморегулируемую некоммерческую организацию некоммерческого партнерства "Общества профессиональных Экспертов и Оценщиков", в котором инспекция просит предоставить документы, подтверждающие наличие у лиц, которым поручено проведение экспертизы, специальных познаний в области использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (исх. N 11-23/02045).

26.10.2012 Некоммерческая организация "Общества Профессиональных Экспертов и Оценщиков" направила в адрес Инспекции письмо, в котором указала, что одним экспертом выступает Цветкова Мария Александровна.

29.10.2012 ИФНС России по г. Домодедово Московской области направила в адрес ЗАО "ДЭАС" письмо, в котором указала о смене эксперта.

Однако, 22.10.2012 Межрегиональная саморегулируемая Некоммерческая организация некоммерческого партнерства "Общества профессиональных Экспертов и Оценщиков" уже составила экспертное заключение N 183 от 22.10.2012. Составляла экспертное заключение эксперт Цветкова М.А. (т.4, л.д.55-61).

24.10.2012 и 26.10.2012 в присутствии должностных лиц инспекции и представителя налогоплательщика были подписаны протоколы ознакомления с материалами налоговой проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля N 67/11 от 24.10.2012 и N 70/11 от 26.10.2012 (т.6, л.д.45-57).

В качестве доводов апелляционной жалобы налоговый орган указал, что экспертиза в отношении товарного знака проводилась в рамках проверки всего комплекса Аэропорт Домодедово. Данный товарный знак используется целым рядом организаций, осуществляющих обеспечение деятельности комплекса аэропорта, в том числе и проверяемым налогоплательщиком. В связи с необходимостью проведения экспертизы рыночной стоимости вознаграждения за пользование данным товарным знаком всеми организациями, которые его используют, налоговым органом был заключен договор от 03.08.2013 с ЗАО "Международный Бизнес Центр" (ЗАО "МБЦ") N 1208031 о выполнении экспертизы в рамках налоговой проверки.

С учетом дополнительного соглашения N 1 и приложения к нему от 04.08.2013, п. 1.1 данного договора устанавливает, что ЗАО "МБЦ" проводит экспертизу и представляет экспертное заключение по вопросу соответствия цены лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ, установленной договором с Компанией Верулия, рыночной цене с учетом положений, предусмотренных п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом из технического задания (является приложением N 1 к дополнительному соглашению) следует, что экспертиза проводится в рамках налоговой проверки двенадцати юридических лиц, в числе которых и ЗАО "ДАЭС". (т.11, л.д.177).

Во исполнение заключенного договора ЗАО "МБЦ" была проведена экспертиза, по результатам которой было составлено экспертное заключение N 359/12 от 19.09.2012. На странице 3 данного экспертного заключения содержатся сведения о рыночной цене лицензионного вознаграждения за право использования товарного знака, в том числе и ЗАО "ДЭАС" (строка 6 таблицы). Данное экспертное заключение подписано экспертом, проводившим исследование - Родиным М.Г. (т.7, л.д.56-126).

В постановлении о назначении экспертизы N 31/11 от 02.10.2012 в качестве экспертов проводящих экспертизу были указаны Родин М.Г., Шедловский Р.В. (т.6, л.д.34).

Экспертное заключение N 359/12 от 19.09.2012 составлено за подписью Родина М.Г. Из приложения N 7 к экспертному заключению N 359/12 от 19.09.2012 следует, что в его составлении принимал участие Шедловский Р.В., при этом верность данных документов заверена подписью генерального директора ЗАО "МБЦ" Андрющенко В.С. (т.7, л.д.56-126).

В апелляционной жалобе инспекция приводит доводы, что указание нескольких лиц в постановлении о назначении экспертизы было обусловлено тем, что на момент ее назначения невозможно было определить объем работы, предстоящий экспертам. В соответствии с внутренней инструкцией ЗАО "МБЦ" после обращения в организацию клиента, генеральный директор экспертного учреждения определяет руководителя проекта, который является штатным сотрудником из числа экспертов ЗАО "МБЦ". Далее руководителем проекта, совместно с клиентом, подготавливается техническое задание, в процессе чего запрашивается объем исходной информации, необходимой для ответа на поставленные перед экспертом вопросы. Если необходимый объем работы в указанное время может быть осуществлен одним экспертом, то другие не привлекаются.

Налоговый орган также указал, что в связи с необходимостью проведения экспертизы рыночной стоимости вознаграждения за использование товарного знака всеми организациями, которые его используют, налоговым органом был заключен договор от 03.08.2012 N 1208031 с ЗАО "МБЦ" о выполнении экспертизы в рамках налоговых проверок данных организаций.

С учетом дополнительного соглашения от 04.08.2013 N 1, п. 1.1 данного договора устанавливает, что ЗАО "МБЦ" проводит экспертизу и представляет экспертное заключение по вопросу цены лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ установленной договором с Компанией Верулия, рыночной цене с учетом положений, предусмотренных п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом ни в договоре, ни в приложениях к нему не указывается, в каком именно составе эксперты должны подписать экспертное заключение. Экспертное заключение было подписано именно тем лицом, которое было назначено генеральным директором ЗАО "МБЦ".

Налоговый орган полагает, что ни нормы НК РФ, ни нормы, содержащиеся в законодательстве об оценочной деятельности, не вменяют в обязанность подписание экспертного заключения всеми экспертами, указанными в постановлении о проведении экспертизы. Между инспекцией и ЗАО "МБЦ" был заключен договор на проведение экспертизы от 03.08.2012 г. N 1208031. Ответственным лицом по данному договору со стороны экспертного учреждения, являлось лицо подписавшее договор со стороны ЗАО "МБЦ" - Андрющенко В.С.

По результатам проведенной экспертизы между ЗАО "МБЦ" и инспекцией был составлен акт сдачи-приемки услуг от 01.11.2012, из которого следует, что экспертом ЗАО "МБЦ" выполнены, а инспекцией приняты услуги в виде проведенной экспертизы, по результатам которой составлено экспертное заключение N 359/12 по вопросу цены лицензионного вознаграждения за право использования товарных знаков на территории РФ, установленной договором с Компанией "Верулия инвестментс лимитед". Услуги представлены и приняты сторонами договора в полном объеме при отсутствии претензий друг к другу.

Налоговый орган в качестве основания одного из доводов апелляционной жалобы указывает, что ни из норм налогового законодательства, ни из норм законодательства об оценочной деятельности не следует, что инспекция должна отвечать за порядок подписания экспертного заключения. По данному вопросу ответственность лежит на организации, проводящей экспертизу, то есть в данном случае на ЗАО "МБЦ".

Указанные доводы апелляционной жалобы налогового органа не принимаются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях и порядке, предусмотренных ст. 40 НК РФ.

В подтверждение обоснованности размера лицензионных платежей заявитель представил отчет независимого оценщика (ООО "Профит Консалт") от 06.08.2010 N 43/3 (т.11, л.д.62-136).

Налоговый орган, усомнившись в обоснованности цены лицензионных платежей, назначил экспертизу достоверности отчетов независимых оценщиков (экспертное заключение от 22.10.2012 N 183) и экспертизу рыночной цены лицензионных платежей с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 - 11 ст. 40 НК РФ (экспертное заключение от 19.09.2012 N 359/12) (т.11, л.д.62).

При проведении указанных экспертиз были допущены существенные нарушения налогового законодательства.

В частности, постановлением N 10/11 от 26.09.2012 налоговым органом была назначена экспертиза достоверности выводов (заключений) оценщиков ООО "Профит Консалт" и соответствия отчета Федеральному закону от 29.07.1998 N135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Проведение экспертизы поручено Моховицкой Е.С., однако фактически экспертиза проведена другим лицом - Цветковой М.П.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что экспертиза проведена с нарушением абз. 2 п. 3 ст. 95 НК РФ лицом, не указанным в постановлении о назначении экспертизы.

Доводы инспекции о привлечении Цветковой М.П. в качестве специалиста не принимаются апелляционным судом, поскольку из представленных материалов проверки не усматривается, что она является специалистом, действующим в рамках ст. 96 НК РФ, ее статус определен именно в качестве эксперта.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в нарушение статьи 17.1 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", рассматриваемая экспертиза назначена и проведена в саморегулируемой организации, членом которой проверяемые оценщики (ООО "Профит Консалт") не являются.

В нарушение ст. 22 Федерального закона от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" экспертное заключение по экспертизе рыночной стоимости лицензионных платежей, назначенной налоговым органом постановлением от 26.09.2012 N 11/11, составлено одним экспертом (Родиным М.Г.), а подписано другим лицом, не указанным в постановлении о назначении экспертизы (Андрющенко В.С.).

С учетом положений п.п. 11 п. 1 ст. 31, ст. 95, п. 4 ст. 101 НК РФ, экспертиза может проводиться лишь применительно к конкретной налоговой проверке и в ее рамках.

В рассматриваемой правовой ситуации основная экспертиза (заключение N 359/12) была проведена еще до того, как инспекция назначила экспертизу по рассматриваемому делу (заключение составлено 19.09.2012; экспертиза назначена постановлением от 02.10.2012 N 31/11); приложение к экспертному заключению экспертом не подписано; эксперт не предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 129 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции констатирует, что налоговый орган в своей апелляционной жалобе обозначил, что экспертное заключение и приложение к нему являются неотъемлемыми составными частями единого документа.

Судом первой инстанции по ходатайству налогового органа в качестве свидетеля был допрошен гр. Родин М.Г., который пояснил, что основное исследование по всему холдингу компаний "Домодедово" он проводил в период с 1 по 19 сентября 2012 г. Второе заключение (в качестве дополнения к первому) готовил также он. При этом в экспертной организации (ЗАО "МБЦ") существует должностная инструкция, в соответствии с которой руководитель организации определяет сотрудника, осуществляющего руководство проектом, который формирует группу экспертов после определения окончательного объема работы.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что наличие в экспертной организации определенных внутренних правил и наличие у нее договорных отношений с налоговым органом не свидетельствует об отсутствии необходимости соблюдения норм налогового законодательства о порядке назначения, проведения экспертизы и оформления ее результатов.

Подпунктом 1 ст. 32 НК РФ, предусмотрено, что налоговые органы обязаны соблюдать законодательство о налогах и сборах. П. 8 ст. 95 НК РФ предусмотрено, что эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени.

С учетом совокупности изложенных обстоятельств, апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что проведенные налоговым органом экспертизы не могут быть признаны допустимыми доказательствами (п. 4 ст. 101 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции, с учетом Постановления инспекции от 02.10.2012 N 31/11 и доводов налогового органа о правомерности применения ст. 40 НК РФ в отношении товарных знаков, права на которые передаются в рамках лицензионных договоров, приходит к выводу, что при определении рыночной цены эксперт должен был использовать методы, указанные в ст. 40 НК РФ.

В соответствии с п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ определены три метода, с помощью которых в целях контроля над ценами сделок может определяться рыночная цена товаров (работ, услуг), а именно: 1) о цене сделок с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами); 2) метод цены последующей реализации; 3) затратный метод. При этом указанные методы должны применяться последовательно.

В рассматриваемом случае эксперт использовал метод освобождения от роялти, который не предусмотрен ст. 40 НК РФ.

В судебном заседании суда первой инстанции Родин М.Г. пояснил, что указанный метод фактически аналогичен методу определения цены сделок с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами), но имеет определенную специфику.

В п.п. 3 - 8 ст. 40 НК РФ содержатся указания, которыми необходимо руководствоваться при применении метода определения цены сделок с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами).

В случаях, предусмотренных п. 2 вышеуказанной статьи, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки. В частности, учитываются скидки, вызванные:

- сезонными и иными колебаниями потребительского спроса на товары (работы, услуги);

- потерей товарами качества или иных потребительских свойств;

- истечением (приближением даты истечения) сроков годности или реализации товаров;

- маркетинговой политикой, в том числе при продвижении на рынки новых товаров, не имеющих аналогов, а также при продвижении товаров (работ, услуг) на новые рынки;

- реализацией опытных моделей и образцов товаров в целях ознакомления с ними потребителей.

Рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

Рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации.

Идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки.

При определении идентичности товаров учитываются, в частности, их физические характеристики, качество и репутация на рынке, страна происхождения и производитель. При определении идентичности товаров незначительные различия в их внешнем виде могут не учитываться.

Однородными признаются товары, которые, не являясь идентичными, имеют сходные характеристики и состоят из схожих компонентов, что позволяет им выполнять одни и те же функции и (или) быть коммерчески взаимозаменяемыми.

При определении однородности товаров учитываются, в частности, их качество, наличие товарного знака, репутация на рынке, страна происхождения.

При определении рыночных цен товаров, работ или услуг принимаются во внимание сделки между лицами, не являющимися взаимозависимыми. Сделки между взаимозависимыми лицами могут приниматься во внимание только в тех случаях, когда взаимозависимость этих лиц не повлияла на результаты таких сделок.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, что экспертами указанные положения ст. 40 НК РФ не соблюдены.

Кроме того, в соответствии с п. 11 ст. 40 НК РФ, при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что обзоры Degnan и McGavock, на которые ссылается эксперт, не могут использоваться как официальные источники ценовой информации. Доказательств обратного налоговым органом не представлено. На странице 49 приложения к экспертному заключению (абзац 2) эксперт указывает: "В настоящее время рынок купли-продажи товарных знаков на территории России является не развитым, представлен единичными сделками. Какая либо систематизированная достоверная информация по параметрам сделок в открытом доступе отсутствует" (т.7, л.д.56-126).

Апелляционный суд считает необходимым отметить, что на странице 43 Приложения к экспертному заключению указано, что "Метод освобождения от роялти представляется весьма уместным во всех случаях, когда эксперту доступны надежные данные, позволяющие обосновать выбор применимого размера ставки роялти и прогноз выручки, к которому ее необходимо применять". Одновременно, на странице 51 Приложения к экспертному заключению указано следующее: "Следует заметить, что во всех опубликованных в настоящее время источниках отсутствуют данные по ставкам роялти в сегменте "аэропортовые услуги".

Информация об обзорах ставок роялти McGavock и Degnan, на которые ссылается эксперт, заимствована из книги Козырев А.Н., Макарова В.Л. "Оценка стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности". В данной работе (стр. 73) указано, что обзор McGavock опубликован в 1992 году, а обзор Degnan - в 1997 году. При этом сами авторы указывают, что не следует ожидать от обзоров, что они предоставят информацию, которую можно использовать в обосновании стоимостной оценки (т.11, л.д.11-51).

Несмотря на то, что гр. Родин М.Г. в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что для российского рынка отсутствуют сведения о ставках роялти аналогичные зарубежным обзорам McGavock и Degnan, на стр. 80 работы "Оценка стоимости нематериальных активов и интеллектуальной собственности" указано, что подробные таблицы отраслевых ставок роялти для российского рынка подготовлены Институтом профессиональной оценки Финансовой академии при Правительстве Российской Федерации (т.11, л.д.11-51).

Апелляционный суд считает, что из анализа приложения к экспертному заключению (стр. 51 - 53), не представляется возможным сделать вывод о правомерности использования экспертом минимальной ставки роялти 2%, поскольку эксперт, применяя показатель медианы 1 - 4 %, ссылается на ее смещение вниз без какого-либо обоснования данного вывода, тогда как, исходя из приведенный им же таблицы, данная медиана (незначительное усовершенствование) составляет 2 - 5% (стр. 53). Эксперт, даже с учетом изложенных выше выводов, принимая среднее значение медианы 2,5%, исчисляет ставку роялти 2%.

Изложенное формирует неустранимые сомнения в достоверности экспертного заключения с учетом того, что налоговым органом допустимым образом не опровергнуты и результаты отчета независимого оценщика (ООО "ПРОФИТ КОНСАЛТ") от 06.08.2010 N 43/3, представленного налогоплательщиком.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд не может признать решение налогового органа законным и обоснованным применительно к данному эпизоду.

В отношении эпизода по расходам, связанным с приобретением "ноу-хау" (налог на прибыль организаций в сумме 8 456 619 руб.), налоговый орган в обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на следующие обстоятельства.

Между ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" и Компанией "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" заключен лицензионный договор на передачу "ноу-хау" от 01.10.2008 N 113 с дополнительными соглашениями от 31.10.2008 N 1, от 01.04.2010 N 2 от 30.09.2010 б/н.

В соответствии с условиями лицензионного договора, описания процессов, составляющие секрет производства содержатся в систематизированных актах - "кодексах".

Передача "ноу-хау", контрагентам осуществляется путем размещения информации в специализированной информационной системе, на постоянной основе, в систему вносятся обновления и изменения.

При проведении мероприятий налогового контроля также установлено, что на начало 2008 года на счете 04 "Нематериальные активы" Представительства "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" числится нематериальный актив "ноу-хау", сумма затрат по которому составляет 711 056 руб. 52 коп.

В 2010 году на основании приказа Представительства "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" от 01.10.2010 N 0203/ОВ-AMR/10 введен в эксплуатацию разработанный нематериальный актив "ноу-хау" в виде кодексов. В бухгалтерском учете, 30.09.2010 проводкой с кредита субсчете 05 счета 08 "Вложения во внеоборотные активы" на дебит счета 04 "Нематериальные активы" переведена сумма затрат по созданию "ноу-хау" и результате данной операции на счете 04 "Нематериальные активы" отраженны разработанные кодексы "ноу-хау" в количестве 12 шт.

Таким образом, в рамках налоговой проверки установлено, что до 01.10.2010 "кодексов", содержащих "ноу-хау", Представительством "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" создано не было, так как на счет 04 "Нематериальные активы" с 01.01.2008 по 30.09.2010 отраженны только статьи нематериального актива в количестве 433 штук. При этом, в соответствии с договором от 30.09.2008 N 118, для использования были переданы именно "кодексы".

Согласно п. 1 ст. 252 НК РФ в целях налогообложения прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются любые обоснованные и документально подтвержденные затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, произведенные расходы уменьшают полученные доходы в целях налогообложения прибыли в том случае, если они подтверждены документально, связаны с деятельностью, направленной на получение дохода, и экономически оправданны.

В главе 25 НК РФ в целях регулирования налогообложения прибыли организаций установлена соотносимость доходов и расходов и связь последних именно с деятельностью организации по извлечению прибыли.

Следовательно, расходы, обусловленные необходимостью осуществления организацией своей деятельности, в соответствии с действующим налоговым законодательством, предполагают признание их экономически оправданными (обоснованными).

Налогоплательщик не располагает документами, позволяющими установить факт создания "ноу-хау", точную дату создания, наличие состава "ноу-хау" в содержании кодексов на момент заключения лицензионных договоров, а так же установить параметры, необходимые для определения признаков "ноу-хау".

В соответствии с постановлением N 42/11 от 03.10.2012 о назначении экспертизы наличия "ноу-хау" в продукции, передаваемой Представительством Компании "Эрпорт Менеджмент Компании Лимитед" в рамках лицензионного договора от 01.10.2008 N113, и оценки рыночной цены этой продукции, проведение экспертизы было поручено эксперту ЗАО "Международный Бизнес Центр" Родину Максиму Геннадьевичу (т.6, л.д.23-28).

В рамках экспертизы перед экспертами поставлены следующие вопросы:

- Является ли документы, представленные на экспертизу "ноу-хау" в соответствии с требованиями законодательства РФ?

- Какова рыночная цена для ЗАО "ДЭАС" за право пользования объектом экспертизы, по состоянию на 1 января 2008 года, на 1 января 2009 года, на 1 января 2010 года на территории Московской области?

В результате проведенной экспертизы были составлены экспертные заключения N 374/12-4 от 22.10.2012, N 374/12-13 от 02.11.2012 и N 374/12-21 и сделаны следующие выводы:

- представленные на экспертизу документы не является "ноу-хау" в соответствии с требованием законодательства РФ;

- рыночная цена для ЗАО "ДЭАС" за право пользования кодексами "корпоративное управление", "делопроизводство", "информационные технологии", "контроль качества", "управление корпоративным имуществом", "маркетинг", "управление персоналом", "правовое обеспечение", "обеспечение производства", "управление финансами", "производственная деятельность", "неавиационное производство", по состоянию на 1 января 2008 года, на 1 января 2009 года, на 1 января 2010 года на территории Московской области составляет 2010 год - 20 070 руб.

Таким образом, налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля установлена рыночная цена лицензионных платежей за право использования "ноу-хау" Компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед".

Налоговый орган в качестве доводов апелляционной жалобы указывает, что для исследования и подготовки указанных экспертных заключений были переданы лишь только те документы, которыми располагал налоговый орган. В ходе проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик воспрепятствовал доступу к нематериальному активу, а именно к кодексам содержащим секрет производства ("ноу-хау"), что зафиксировано инспекцией в Актах о воспрепятствовании доступу должностных лиц налогового органа, проводящих налоговую проверку, на территорию или в помещение проверяемого лица от 20.11.2012 N 19/11-1, от 06.12.2012 г. N 19/11-2 (т.12, л.д.71-73).

В постановлении ИФНС России по г. Домодедову Московской области от 03.10.2012 N 42/11 о назначении экспертизы наличия "ноу-хау" в продукции в рамках лицензионного договора N 113 от 01.10.2008 и оценки рыночной цены этой продукции отсутствуют сведения о назначении именно комиссионной судебной экспертизы.

В рассматриваемом случае подготовленные экспертные заключения ЗАО "Международный Бизнес Центр: консультации, инвестиции, оценка" N 374/12-21; N374/12-13; N 374/12-4 подписаны экспертом Шедловским Р.В., который указан в постановлении ИФНС России по г. Домодедову Московской области от 03.10.2012 г. N 42/11 о назначении экспертизы наличия "ноу-хау" в продукции в рамках лицензионного договора N 113 от 01.10.2008 и оценки рыночной цены этой продукции, и которым выполнена экспертиза по вопросу установления экономической обоснованности затрат по приобретению прав на использование "ноу-хау".

04.10.2012 проверяемое лицо было ознакомлено с указанным постановлением инспекции от 03.10.2012 N 42/11 и ему были разъяснены права согласно ст. 95 НК РФ. Налоговый орган в апелляционной жалобе указал, что заявления об отводе эксперта не поступали от проверяемого налогоплательщика. Следовательно, на стадии проведения экспертизы у заявителя отсутствовали какие-либо претензии к процедуре проведения спорной экспертизы и налогоплательщик не воспользовался правами, предоставленными ст. 95 НК РФ.

В дополнительных пояснениях, представленных по итогам допроса свидетелей, налоговый орган указал, что эксперты Родин М.Г. и Шедловский Р.В. во исполнение заключенных между ЗАО "Международный Бизнес Центр: консультации, инвестиции, оценка" (ЗАО "МБЦ) и ИФНС по г. Домодедово Московской области договоров на проведение экспертизы, участвовали в работе над проектом, в рамках, которого проводились экспертизы лицензионного вознаграждения за использование товарного знака, а также экспертиза наличия "ноу-хау" в продукции передаваемой Представительством компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" (далее - Представительство) в рамках лицензионного договора N 113 от 01.10.2008 и оценки рыночной цены этой продукции.

Из постановления о назначении экспертизы N 42/11 от 03.10.2012 г. следует, что на исследование в числе прочего была передана видеозапись с фиксацией содержания кодексов "ноу-хау", полученная в рамках проведенного осмотра в Представительстве (протокол осмотра от 28.06.2012 N С-1). Осмотр кодексов проводился именно на территории Представительства, так как именно оно является правообладателем кодексов, используемых заявителем при помощи удаленного доступа посредством каналов телекоммуникационной связи (т.13, л.д.168-172).

Данные кодексы в виде "ноу-хау" состоят на балансе Представительства.

По мнению налогового органа, изложенному в апелляционной жалобе, кодексы, которые позиционируются налогоплательщиком как "ноу-хау", представляют собой ни что иное как свод определенной информации разъяснительно-консультационного характера, содержащейся в электронном формате на персональном компьютере. В ходе судебного заседания представитель налогоплательщика отмечал, что названная информация, хранящаяся в электронном формате, не могла быть представлена на бумажном носителе в силу отсутствия в программе, где она хранилась, функции печати. В этой связи осмотр кодексов производился посредством видеофиксации информации, демонстрируемой на экране компьютера.

Из протокола осмотра от 28.06.2012 г. N С-1 (Приложение N 4) следует, что инспекцией было зафиксировано 13 кодексов, а именно: "кодекс по стандартам управления", "кодекс по делопроизводству", "кодекс по информационным технологиям", "кодекс по контролю качества", "кодекс по корпоративному имуществу", "кодекс по маркетингу", "кодекс по персоналу", "кодекс по правовому обеспечению", "кодекс по обеспечению производства", "кодекс по финансам", "кодекс по безопасности", "кодекс по авиационному производству", "кодекс по навигационному производству" (т.13, л.д.168-172).

В ходе дополнительных мероприятий, проводимых в рамках проверки группы компаний, в число которых входит и налогоплательщик, использующих вышеназванные кодексы, было проведено ознакомление с информацией, содержащейся в них. Данный факт подтверждается составленными в рамках данного мероприятия протоколами ознакомления с информацией, содержащей "ноу-хау", а именно:

- протокол от 23 октября 2012 г., свидетельствующий об осмотре "кодекса по делопроизводству", подписанный представителями ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" (Приложение N 5);

- протокол от 24 октября 2012 г., свидетельствующий об осмотре "кодекса по правовой экспертизе", подписанный представителями ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" (Приложение N 6);

- протокол от 22 октября 2012 г., свидетельствующий об осмотре "кодекса по обеспечению производства" и "кодекс по авиационному производству в составе субкодекса по авиационной безопасности и охране объектов", подписанный представителями ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" (Приложение N 7);

- протокол от 23.10.2012 г., свидетельствующий об осмотре "кодекса по персоналу", подписанный представителем ЗАО "Домодедово слот Аллокейшен" (Приложение N 8);

- протокол от 24 октября 2012 г., свидетельствующий об осмотре "кодекса по маркетингу", подписанный представителем ЗАО "Домодедово Констракшн Менеджмент" (Приложение N 9);

- протокол от 16 октября 2012 г., свидетельствующий об осмотре "кодекса по авиационному производству" и "кодексу по неавиационному производству", подписанный представителем ЗАО "Домодедово Эссет Менеджмент" (Приложение N 10);

- протокол от 17 октября 2012 г., свидетельствующий об осмотре "кодекса по авиационному производству в составе субкодекса по ЧС", подписанный представителем ЗАО "Домодедово Эссет Менеджмент" (Приложение N 11) (т.12, л.д.1-93).

Иных кодексов в распоряжении ни у налогоплательщика, ни у других организаций их использующих, не обнаружено и не представлено. Претензий к содержанию зафиксированной в протоколах информации налогоплательщиком не предъявлялось. Информация, зафиксированная в вышеназванных протоколах, по мнению налогового органа, составляет полный массив содержания кодексов, входящих в состав "ноу-хау". О согласии достоверности объемов зафиксированной информации, свидетельствуют подписи представителей организаций, имеющиеся на вышеперечисленных протоколах.

Все кодексы, зафиксированные в протоколах, были переданы эксперту. Состав данных кодексов коррелирует с теми, что были зафиксированы на видеозаписи, проводимой в рамках осмотра по результатам которого был составлен протокол осмотра от 28.06.2012 N С-1 (Приложение N 4) (т.13, л.д.168-172).

Из допроса Шедловского Р.В. следует, что для проведения экспертизы, руководителем проекта, Родиным М.Г., ему были представлены протоколы ознакомления с информацией, содержащей "ноу-хау". Из допроса Родина М.Г. следует, что на основании внутренних инструкций ЗАО "МБЦ", которые были представлены на обозрение в судебном заседании, он являлся руководителем проекта, в рамках которого составлялось экспертное заключение по "ноу-хау". При этом Родин М.Г. пояснил, что являясь руководителем проекта, именно он определял объем работы и на этом основании распределял ее между экспертами, представляя соответствующие материалы для исследования. Таким образом, экспертом в рамках исследования "ноу-хау" внутри организации ЗАО "МБЦ" был назначен Шедловский Р.В.

В качестве довода апелляционной жалобы налоговый орган указал, что рыночную цену за пользование "ноу-хау" эксперт определил как оценочную стоимость трудозатрат, что само по себе не свидетельствует о наличии действительной или потенциальной коммерческой ценности тех документов, которые создаются в результате таких трудозатрат. Эксперт пояснил, что им был применен метод рыночных аналогов по трудозатратам на воспроизводство подобной продукции.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы апелляционной жалобы налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из оспариваемого решения усматривается, что налоговым органом не оспаривается факт наличия объектов, именуемых "ноу-хау", расходы заявителя на их приобретение подтверждены документально, не опровергнут и факт использования ноу-хау в производственной деятельности налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Одновременно с возражениями на Акт проверки заявителем было представлено в налоговый орган заключение об оценке рыночной стоимости прав Компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед", подлежащих передаче по договору использования ноу-хау (Отчет от 01.03.2011 N 01-01/2011, оценка произведена ЗАО "СВ-Аудит") (т.14, л.д.1-191).

Согласно данному отчету цена лицензионного платежа по договору соответствует рыночной. Результаты этой оценки налоговым органом не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, что ноу-хау, используемое заявителем, по сути, представляет собой детализированное и систематизированное описание осуществляемых в аэропортовой деятельности бизнес-процессов и технологии управления ими. Описание ноу-хау систематизировано следующим образом:

"Статья" - базовая единица, содержит описание процесса, стадии его реализации, конечный продукт, роли участников процесса, описание используемых ресурсов, стандарты, параметры оценки количества и качества.

"Раздел" - статьи сгруппированы по виду деятельности. Например, статья о правовой экспертизе, статья о взаимодействии при оформлении предварительного согласия/уведомления антимонопольного органа, статья о процессе работы с банковскими гарантиями включены в Раздел по правовой экспертизе.

"Субкодекс" - разделы сгруппированы по роду деятельности. Например, раздел по правовой экспертизе, раздел по подготовке правовых заключений, раздел по оформлению стандарта на форму документа; раздел о регистрации товарного знака включен в Субкодекс по правовой экспертизе.

"Кодекс" - субкодексы сгруппированы по отраслям. Например, субкодекс по правовой экспертизе, субкодекс по правовой защите, субкодекс по корпоративному управлению включены в кодекс по правовому обеспечению.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод инспекции о том, что в бухгалтерских регистрах компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" с 2008 числились "статьи", а "кодексы" числились только с 2010 года, так как указанное не означает, что ноу-хау отсутствовало как нематериальный актив. Неправильное отражение актива в бухгалтерском учете копании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед" не может достоверно указывать, что заявителем допущено нарушение налогового законодательства.

Порядок доступа сотрудников заявителя к сведениям, содержащим ноу-хау, урегулирован его локальными документами, которые предоставлены в ходе проверки. Доказательств наличия свободного доступа третьих лиц к указанным сведениям налоговым органом суду не представлено.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что налогоплательщик не является создателем ноу-хау. Коммерческая ценность состоит в том, что внедрение ноу-хау позволило формализовать основные бизнес-процессы, ввести типовые операции, сократить издержи производства, установить четкую систему оценки количества и качества деятельности персонала.

Налогоплательщиком приведена оценка экономического эффекта от применения "Стандарта предполетный пункт досмотра" (далее "Стандарт"), который является частью процесса "Обеспечение авиационной безопасности российской авиакомпании без досмотра воздушных судов".

Стандарт устанавливает требования к устройству и оснащению производственных помещений ЗАО "ДЭАС" в целях обеспечения единой технической и имущественной политики Московского аэропорта Домодедово. В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля при осмотре в ИС "Акты" технологий ноу-хау, уполномоченные лица налогового органа ознакомились с указанным Стандартом, что подтверждается протоколом от 22.11.2012.

Налогоплательщик в дополнительных пояснениях указал, что использование Стандарта позволяет сократить время досмотра пассажиров с 15 сек./чел. до 10 сек./чел., за счет того, что изменена компоновка одного канала досмотра. С учетом пассажиропотока при нормативном времени досмотра (15 сек./чел.), а также при компоновке согласно нормативно-правовым актам в области авиационной безопасности понадобилось бы оснастить 66 каналов пропуска. Согласно Приказу N 104 Министерства транспорта РФ от 25 июля 2007 года, для осуществления предполетного досмотра пассажиров потребовалась бы штатная численность в 1320 человек (из них 264 бригадира) при 4-х сменном режиме работы.

После начала использования Стандарта штатная численность сотрудников, осуществляющих предполетный досмотр, составила 528 инспекторов (из них 88 бригадиров) при 4-х сменном режиме работы, организовано 22 (по сути сдвоенных) пункта досмотра пассажиров.

Данные доводы заявителя налоговым органом не опровергнуты.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что продукт со схожими характеристиками в рамках проверки налоговым органом не установлен, инспекция не оспаривает, что аэропорт "Домодедово" имеет более высокие производственно-финансовые показатели в сравнении с другими аэропортами Российской Федерации.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, что ноу-хау представляет коммерческую ценность и не может считаться общераспространенными сведениями.

Судом первой инстанции по ходатайству налогового органа в качестве свидетеля был допрошен гр. Шедловский Р.В., который пояснил, что он проводил исследования, применительно к объекту ноу-хау. Для проведения исследования налоговый орган представил эксперту протоколы ознакомления с информацией, содержащей ноу-хау. Более никаких материалов ему представлено не было. При проведении исследования эксперт применял затратный метод.

Экспертом по основаниям, указанным в заключениях, сделан вывод о том, что представленный инспекцией материал не является ноу-хау, а представляет собой набор информации, регламентов.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что экспертом не обоснована невозможность применения метода последующей реализации (п. 10 ст. 40 НК РФ).

Из экспертных заключений усматривается, что кодекс по маркетингу и субкодекс по продуктовому ряду и ценообразованию являются частью автоматизированной системы управления (CRM-система), внедренной на предприятиях Московского аэропорта Домодедово. Являясь инструментом реализации стратегий взаимодействия с клиентами (контрагентами), CRM-системы помогают увеличить объем продаж и оптимизировать бизнес-процессы, в том числе и маркетинг.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, что отказ от применения сравнительного метода и метода последующей реализации не является обоснованным, что является нарушением п.п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ, согласно которым применение затратного метода допустимо только в случае невозможности применения сравнительного метода и метода последующей реализации.

Кроме того, определяя цену затратным методом, эксперт не оценивал затраты автора ноу-хау (компания "Эрпорт Менеджмент Компани") на его создание.

Указанная правовая позиция соответствует практике рассмотрения налоговых споров, в частности, постановлению ФАС МО от 26 января 2009 г. N КА-А40/13294-08.

Согласно экспертному заключению, ноу-хау не имеет действительной или потенциальной коммерческой ценности, тем не менее, эксперт определил рыночную цену за право пользования этими же документами. Кроме того, экспертом не анализировался стандарт "Предполетный пункт досмотра".

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом документально и достоверно не опровергнуты результаты оценки рыночной стоимости прав Компании "Эрпорт Менеджмент Компани Лимитед", подлежащих передаче по договору использования ноу-хау (Отчет от 01.03.2011 N 01-01/2011, оценка произведена ЗАО "СВ-Аудит"), представленного налогоплательщиком (т.14, л.д.1-191).

Легальное определение понятия "ноу-хау" содержится в ст. 1465 ГК РФ. Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Согласно порядку заполнения и представления формы федерального государственного статистического наблюдения N 1-лицензия "Сведения о коммерческом обмене технологиями с зарубежными странами (партнерами)", утвержденному Постановлением Росстата от 08.11.2006 N 64, ноу-хау - это не имеющие охранного документа и не обладающие изобретательским уровнем полностью или частично конфиденциальные знания, опыт, навыки, включающие сведения технического, экономического, управленческого, финансового или иного характера, использование которых обеспечивает определенные преимущества и коммерческую выгоду лицу, их получившему.

Под ноу-хау понимаются являющиеся секретными незапатентованные технологические знания и процессы, практический опыт, включая методы, способы и навыки, необходимые для проектирования, расчетов, строительства и производства каких-либо изделий, научно-исследовательских, опытно-конструкторских и прочих работ; составы и рецепты материалов, веществ, сплавов и прочие; методы и способы лечения; методы и способы добычи полезных ископаемых; спецификации, формулы и рецептура; документация, схемы организации производства, опыт в области дизайна, маркетинга, управления, экономики и финансов и прочая недоступная широкой общественности информация.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, что исходя из анализа материалов дела в их совокупности и взаимосвязи, налоговым органом не представлены относимые, допустимые и достаточные доказательства того обстоятельства, что представленная заявителем система кодексов не отвечает указанным выше требованиям к ноу-хау.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о незаконности и необоснованности решения налогового органа в рассматриваемой части.

Применительно к эпизоду по расходам и налоговым вычетам по НДС, связанным с содержанием, эксплуатацией и приобретением эвакуаторов (налог на добавленную стоимость в сумме 292 873 руб., пени в сумме 1 997 руб. 06 коп., штраф (п. 1 ст.122 НК РФ) в сумме 1 937 руб. 20 коп.), в качестве доводов апелляционной жалобы налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства.

Основным видом деятельности ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" в 2010 г. являлось обеспечение авиационной безопасности воздушных судов.

В соответствии с п. 2 ст. 83 Воздушного кодекса РФ авиационная безопасность обеспечивается службами авиационной безопасности аэродромов или аэропортов, подразделениями ведомственной охраны федерального органа исполнительной власти, уполномоченного в области транспорта, а также органами внутренних дел, службами авиационной безопасности эксплуатантов (авиационных предприятий), а также уполномоченными органами, наделенными этим правом федеральными законами.

Требования авиационной безопасности и порядок их выполнения устанавливаются Федеральными авиационными правилами.

Согласно п. 3 Федеральных авиационных правил "Требования авиационной безопасности к аэропортам", утвержденных Приказом Минтранса России от 28.11.2005 г. N 142 (в редакции Приказа Минтранса РФ от 31.01.2008 г. N 20) (далее - Правила), авиационная безопасность обеспечивается комплексом мер, предусматривающих создание и функционирование служб авиационной безопасности, охрану аэропортов, воздушных судов и объектов гражданской авиации, досмотр членов экипажей, обслуживающего персонала, пассажиров, ручной клади, багажа, почты, грузов и бортовых запасов, предотвращение и пресечение попыток захвата и угона воздушных судов.

На основании пункта 4 Правил, авиационная безопасность обеспечивается службами авиационной безопасности аэропортов, подразделениями ведомственной охраны Министерства транспорта РФ, органами внутренних дел, службами авиационной безопасности эксплуатантов (авиационных предприятий), а также уполномоченными органами, наделенными этим правом федеральными законами.

В контролируемой зоне аэропорта не допускается эксплуатация автомобилей и механизмов, не зарегистрированных в установленной порядке, а также личного транспорта (подпункт "а" пункта 16 Правил).

Согласно п. 27 Федеральных авиационных правил (Утверждены Приказом Минтранса России от 28.11.2005 г. N 142) в зонах безопасности шириной не менее 50 метров от зданий аэровокзальных комплексов и других объектов аэропортов стоянка автотранспортных средств запрещена.

Кратковременная остановка автотранспортных средств в зонах безопасности допускается только для посадки (высадки) пассажиров.

Следовательно, при нарушении указанных правил владельцем автотранспортного средства, ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" в целях авиационной безопасности обязано принудительно эвакуировать транспортное средство, с учетом норм действующего законодательства.

Само предприятие не оказывает услуги временной парковки автотранспорта, т.е. выручка по данному виду услуг отсутствует. Бесплатных парковок вблизи территории привокзальной площади нет.

Главный бухгалтер ЗАО "ДЭАС" Акимова А.В. (протокол N 113/11 от 17.10.2012), пояснила, что ЗАО "ДЭАС" не осуществляет эвакуацию автотранспортных средств, не владеет информацией на платные или бесплатные стоянки производилась доставка эвакуируемого автотранспорта, денежные средства на расчетный счет общества за доставленные автотранспортные средства эвакуаторами не поступали (т.6, л.д.83-87).

Акимова А.В. своими показаниями подтвердила, что выручки, связанной с эвакуацией автотранспортных средств, нет.

Налогоплательщиком приняты к вычету суммы налога на добавленную стоимость, связанные с приобретением эвакуаторов, а также с их обслуживанием.

Налоговым органом установлено, что доход от данной деятельности налогоплательщик не получал, штрафов не выписывал, документов, подтверждающих использование их в деятельности, облагаемой НДС, налогоплательщиком не представлено.

В силу п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории РФ, в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами покупателю при приобретении последним товаров (работ, услуг), и при наличии первичных документов, подтверждающих фактическое приобретение товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат только сумма налога, предъявленные налогоплательщику после принятия их на учет.

Следовательно, вычеты по НДС предоставляются в том налоговом периоде, в котором были соблюдены следующие условия. Приобретенные работы (услуги) приняты к учету на основании первичных документов и используются в деятельности, облагаемой НДС. Кроме того, полученные счета-фактуры, должны быть оформлены согласно требованиям, установленным в статье 169 НК РФ.

Налогоплательщики НДС, осуществляющие одновременно деятельность, как облагаемую, так и не облагаемую этим налогом, обязаны вести раздельный учет (п. 4 ст. 149 НК РФ) и, соответственно, не могут все "входные" суммы НДС, предъявленные им поставщиками, принимать к вычету.

С учетом изложенного, налоговым органом в оспариваемом решении сделан вывод о том, что ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" необоснованно приняло к вычету НДС по содержанию и эксплуатации и приобретении эвакуаторов, что повлекло к неполной уплате НДС.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанные доводы апелляционной жалобы налогового органа по следующим основаниям.

Заявитель является организацией с особыми уставными задачами, на которую в силу п. 2 ст. 83 Воздушного кодекса РФ возложена обязанность по обеспечению авиационной безопасности.

Согласно п. 4 ст. 84 Воздушного кодекса РФ требования авиационной безопасности и порядок их выполнения устанавливаются федеральными авиационными правилами.

Согласно пункту 27 Раздела IV "Организация и обеспечение охраны воздушных судов и объектов аэропорта" Федеральных авиационных правил "Требования авиационной безопасности к аэропортам" (утв. Приказом Минтранса РФ от 28.11.2005 г. N 142) на привокзальных площадях создаются зоны безопасности шириной не менее 50 метров от зданий аэровокзальных комплексов и других объектов аэропортов.

Кратковременная остановка автотранспортных средств в зонах безопасности допускается только для посадки (высадки) пассажиров. Стоянка автотранспортных средств в зонах безопасности запрещена.

С учетом требований законодательства, спецавтотранспорт необходим заявителю для выполнения основного вида деятельности (обеспечение авиационной безопасности):

- для объезда территории аэропорта;

- для выявления нарушений требований авиационной безопасности;

- для пресечения выявленных нарушений посредством оповещения нарушителя (на спецавтотранспорте установлен громкоговоритель) о необходимости прекратить противоправные действия, посредством перемещения автомобиля нарушителя в специально отведенную зону.

В судебном заседании суда первой инстанции инспекция признала, что в целях обеспечения авиационной безопасности налогоплательщик обязан принудительно эвакуировать транспортное средство. Однако для признания расходов обоснованными налоговый орган полагает, что налогоплательщик должен взимать штрафы за неправильно припаркованные автомобили.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, что налогоплательщик не является лицом, уполномоченными составлять протоколы о соответствующих административных правонарушениях, а также лицом, уполномоченным привлекать правонарушителей к административной ответственности в виде штрафа.

За обеспечение авиационной безопасности налогоплательщик взимает специальный сбор, предусмотренный пунктом 3.2 раздела 3 Перечня аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации (утвержден Приказом Минтранса РФ от 02.10.2000 г. N 110).

В силу п.п. 1 и 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами покупателю при приобретении последним товаров (работ, услуг), и при наличии первичных документов, подтверждающих фактическое приобретение товаров (работ, услуг).

Все указанные выше требования налогового законодательства заявитель выполнил, доказательств получения им необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что наличие у налогоплательщика специальной техники (эвакуаторов) необходимо для осуществления им деятельности, направленной на получение дохода - деятельности по обеспечению авиационной безопасности.

Факт получения заявителем дохода в размере 1 335 130 831 руб. отражен в Акте выездной налоговой проверки и налоговым органом не оспаривается.

ФНС России в Решении от 22.07.2013 N СА-4-9/13340@ также признает, что эвакуаторы используются в деятельности, направленной на получение дохода - обеспечение авиационной безопасности.

Однако, по мнению ФНС России, поскольку данная деятельность НДС не облагается на основании п.п. 22 п. 2 ст. 149 НК РФ, то "входящий" НДС не может быть принят к вычету.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что данный довод ФНС России не явился основания для вынесения инспекцией оспариваемого решения. Решением ФНС России от 22.07.2013 N СА-4-9/13340@ оспариваемое решение было отменено, в том числе, и в части эпизода, связанного с доначислением заявителю налога на прибыль организаций (содержание, эксплуатация и приобретение эвакуаторов) по аналогичным основаниям.

В соответствии учетной политикой на 2010 год, утвержденной приказом от 31.12.2009 г., налогоплательщиком ведется раздельный учет услуг облагаемых НДС и освобожденных от налогообложения.

В соответствии с п. 10 учетной политики, суммы входящего НДС распределяются на основании соотношения выручки облагаемой и не облагаемой НДС.

В 2010 заявителем получена выручка в размере 1 335 130 831 руб., в том числе, не облагаемая НДС 1 182 179 418 руб., облагаемая НДС 152 951 413 руб. (стр. 11 Акта выездной налоговой проверки).

В соответствии с рассчитанной налогоплательщиком пропорцией, 12% от сумм входящего НДС приняты им к вычету, 88% учтены в расходах.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что такой порядок ведения раздельного учета не противоречит налоговому законодательству.

Согласно абз. 1 и 4 п. 4 ст. 170 НК РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Суд считает, что налоговым органом не представлено суду доказательств того обстоятельства, что в ходе выездной налоговой проверки выявлено отсутствие раздельного учета или какие-либо нарушения правил его ведения заявителем, замечания к положениям учетной политике у инспекции отсутствуют, пропорцию, в соответствии с которой заявитель распределял НДС, налоговый орган в рассматриваемом решении не оспаривает.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы налогового органа по данному эпизоду также не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

Иных доводов, не являвшихся предметом рассмотрения в суде первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемые ненормативные правовые акты органов местного самоуправления, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2013 г. по делу N А41-16501/13 и прекратить производство по апелляционной жалобе.

В удовлетворении апелляционной жалобы Инспекции ФНС России по г.Домодедово Московской области - отказать, решение Арбитражного суда Московской области от 30 июля 2013 г. по делу N А41-16501/13 оставить без изменения.

Возвратить ЗАО "Домодедово Эрпорт Авиэйшн Секьюрити" расходы по госпошлине в размере 2000 руб. за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить Инспекции ФНС России по г.Домодедово Московской области 120000 (сто двадцать тысяч рублей), уплаченных по платежному поручению от 12.09.2013 г. N 7401389 на депозитный счет Десятого ААС на проведение экспертизы по делу N А41-16501/13.

Председательствующий

Э.П. Макаровская

Судьи

Е.Н. Виткалова Е.Е. Шевченко