Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2013 г. N 17АП-3741/13

г. Пермь

03 октября 2013 г.

Дело N А50-3934/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н.В.,

судей Грибиниченко О.Г., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лоренцсон Е.А.,

при участии:

от заявителя Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (ОГРН 1035900096462, ИНН 5902192934): Ахметьянов А.М., предъявлен паспорт, доверенность от 09.08.2012,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Зарубин А.С., предъявлен паспорт, доверенность от 28.03.2013,

от третьего лица закрытого акционерного общества "Перминжсельстрой": Петров А.Ю., предъявлен паспорт, доверенность от 28.03.2013,

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Трансресурс": представители не явились,

от третьего лица Единой комиссии N 2 по размещению заказов на оказание услуг связи и поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд Пермского края: представители не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании

апелляционную жалобу третьего лица закрытого акционерного общества "Перминжсельстрой"

и апелляционную жалобу заявителя Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 05 июня 2013 года по делу N А50-3934/2013,

принятое судьей Виноградовым А.Ю.,

по заявлению Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: закрытое акционерное общество "Перминжсельстрой", общество с ограниченной ответственностью "Трансресурс", Единая комиссия N 2 по размещению заказов на оказание услуг связи и поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд Пермского края

об оспаривании ненормативных правовых актов,

установил:

Краевое государственное бюджетное учреждение "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (далее - заявитель, КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю) со следующими требованиями (с учетом уточнения заявленных требований в порядке, предусмотренном ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 127-128):

1. признать частично незаконным решение Комиссии УФАС по Пермскому краю от 15.02.2013 о нарушении законодательства о размещении заказов (лот N 5) (N извещения 0356200031312000308) и отменить его в части:

а) признания в действиях Учреждения нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов);

б) устранения нарушений, допущенных Учреждением, выдать Единой комиссии по размещению заказов для нужд Пермского края, оператору электронной площадки, Учреждению предписание об устранении выявленного нарушения;

2. признать незаконным и отменить предписание Комиссии УФАС по Пермскому краю от 15.02.2013 об устранении нарушений Закона о размещении заказов, вынесенное на основании решения Комиссии УФАС по Пермскому краю от 15.02.2013.

К участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора - закрытое акционерное общество "Перминжсельстрой" (далее - ЗАО "Перминжсельстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Трансресурс" (далее - ООО "Трансресурс"), Единая комиссия N 2 по размещению заказов на оказание услуг связи и поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для нужд Пермского края (далее - Единая комиссия).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 05.06.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указывает на отсутствие в его действиях по установлению в аукционной документации требований к материалу "электрод", который будет использоваться при выполнении работ, нарушения положений п. 1 ч. 4 ст.41.6 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ). При этом Учреждение ссылается на то, что в предмет торгов по содержанию региональных дорог входят, в том числе, работы, при которых применяется сварка металлических конструкций; заказчиком установлены требования к применяемым при сварке электродам, поскольку необходимо качество указанных работ, которое может быть достигнуто только методом дуговой сварки с применением электродов с установленными в аукционной документации показателями. Кроме того, полагает, что выданное антимонопольным органом предписание не позволяет восстановить права участников размещения заказа.

Третье лицо ЗАО "Перминжсельстрой", также не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ссылается на то, что заказчик вправе определить требования к результату работ, а также к способам и материалам, которые подрядчик обязан использовать для достижения результата работы. Кроме того, отмечает, что в судебном заседании УФАС по Пермскому краю приведены и в решении суда первой инстанции указаны иные основания для признания незаконными действий заказчика по включению п. 64 в приложение N 2 к Техническому заданию, которые не были изложены в оспариваемом решении антимонопольного органа (указание на то, что заказчик не имел права устанавливать требования к электродам, поскольку аукционная документация не содержала требований к используемому виду сварки). При этом указывает, что в п. 64 приложения N 2 содержатся требования и к электродам, и к характеристикам сварного шва, получаемого при их использовании, которые могут быть получены только в результате сварки с использованием метода плавления электродов, в связи с чем, полагает, что при таких обстоятельствах неясности положений аукционной документации относительно требований к типу сварки не имеется. Также указывает, что из содержания аукционной документации следует, что при содержании автомобильных дорог необходимы работы, при которых необходимо выполнение сварочных работ, в связи с чем третье лицо не согласно с выводами суда первой инстанции о том, что сварочные работы не являются предметом аукциона, и о том, что установление характеристик электродов, то есть к товарам, наличие которых не относится к предмету аукциона, свидетельствует о расширении предмета аукциона.

Присутствовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края и третьего лица ЗАО "Перминжсельстрой" доводы, изложенные в своих апелляционных жалобах, поддержали.

Антимонопольный орган с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в письменном отзыве на апелляционную жалобу; ссылается на то, что при производстве сварочных работ только часть электродов непосредственно используется для получения результата - сварочного шва, следовательно, данный материал не переходит к заказчику по окончании работ; указывает, что в документации об аукционе не установлены требования к сварочным работам, поэтому установление в ней требований к электродам неправомерно исходя из положений п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ; по мнению антимонопольного органа, с учетом требований документации об аукционе работы могут осуществляться без использования электродов, то есть без применения электродной сварки, что подтверждается заключением специалистов от 25.04.2013, в связи с чем полагает, что заказчиком в документации об аукционе установлены требования к материалу, не используемому при производстве работ.

Присутствовавший в судебном заседании представитель УФАС по Пермскому краю поддержал доводы, содержащиеся в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Трансресурс" и Единая комиссия, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, отзывы на апелляционные жалобы не представили, в судебное заседание не явились, что в силу ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие. Кроме того, до начала рассмотрения настоящего дела Единой комиссией в лице Агентства по государственным закупкам Пермского края заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствии ее представителя, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч. 2 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 19.09.2013 был объявлен перерыв до 26.09.2013 до 17 час. 00 мин. в порядке, предусмотренном ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чем сделано публичное извещение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда. После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же судебном составе с участием представителей сторон, присутствовавших в судебном заседании 19.09.2013, до объявления перерыва.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края является заказчиком при проведении торгов на выполнение работ по содержанию региональных автомобильных дорог и сооружений на них в Пермском крае на 2013-2016 гг. (лот N 5); извещение N 0356200031312000308 от 15.01.2013 опубликовано на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов "www.zakupki.gov.ru".

Рассмотрение первых частей поступивших 6 заявок на участие аукционе было произведено 07.02.2013 и отражено в протоколе Единой комиссии N 2.15-61/1 (т. 1 л.д. 82-83). В соответствии с данным протоколом ООО "Трансресурс" отказано в допуске к участию в аукционе на основании несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона N 945-ФЗ и п.1 разд. 7 Информационной карты документации об аукционе (п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ и подп. 2 п. 3 разд. 11 Информационной карты документации об аукционе).

В связи с чем ООО "Трансресурс" обратилось с жалобой на действия заказчика в УФАС по Пермскому краю.

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Трансресурс" антимонопольный орган пришел к выводам о том, что в п. 64 приложения N 2 главы V "Техническое задание" документации об аукционе необоснованно установлены требования к электродам, поскольку электрод является материалом, используемым при выполнении сварочных работ, то есть его использование необходимо в целях достижения определенного результата сварочных работ; заказчику необходимо устанавливать требования к тем товарам и материалам, которые по завершении работ остаются у заказчика и переходят в его собственность; поскольку электрод является материалом, не подлежащим передаче заказчику после завершения работ, то установление требований к нему в аукционной документации является нарушением п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

По результатам рассмотрения поступившей от ООО "Трансресурс" жалобы УФАС по Пермскому краю принято решение от 15.02.2013 (т. 1 л.д. 10-12), которым жалоба ООО "Трансресурс" признана необоснованной (п.1 решения антимонопольного органа); кроме того, в действиях КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края установлено нарушение п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ (п. 2 решения антимонопольного органа), и предусмотрено выдать Единой комиссии, оператору электронной площадки, КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края предписание об устранении выявленного нарушения (п. 3 решения антимонопольного органа).

15.02.2013 УФАС по Пермскому краю вынесено предписание (т. 1 л.д. 13) со следующими требованиями:

1. КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края, Единой комиссии в целях устранения нарушения Федерального закона N 94-ФЗ выявленного в действиях Учреждения:

- отменить протокол от 07.02.2013 N 2.15-61/1 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме;

- отменить протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.02.2013;

- проведения повторной процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме с учетом выявленного нарушения Федерального закона N 94-ФЗ;

- размещения на официальном сайте www.zakupki.gov.ru информации, подтверждающей факт отмены протокола N 2.15-61/1 от 07.02.2013 рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, протокола от 14.02.2013 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также факта повторной процедуры рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме с учетом выявленного нарушения Федерального закона N 94-ФЗ.

2. Оператору электронной торговой площадки, ООО "РТС-тендер":

- отменить протокол проведения торгов от 11.02.2013;

- обеспечить исполнение настоящего предписания Учреждением, Единой комиссии;

- вернуть открытый аукцион в электронной форме (извещение N 0356200031312000308) на стадию рассмотрения первых частей заявок.

3. В срок до 07.03.2013 Единой комиссии, оператору электронной площадки, КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края исполнить соответственно п. 1, п. 2 настоящего предписания.

4. В срок до 15.03.2013 Единой комиссии, оператору электронной площадки, КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края представить письменное подтверждение исполнения соответственно п. 1, п. 2 настоящего предписания.

12.03.2013 КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края подписан государственный контракт с победителем аукциона ЗАО "Перминжсельстрой".

13.03.2013 Единая комиссия отменила протоколы рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 07.02.2013 и подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.02.2013 и приняла решение о проведении повторной процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых актов антимонопольного органа незаконными.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и в отзыве на апелляционные жалобы, заслушав пояснения представителей заявителя, заинтересованного лица и третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в т. ч. требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из материалов дела видно, что в п. 1 раздела 7 Информационной карты документации об аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать:

- согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак (может быть представлено по форме 1.2.1 (глава VII документации об открытом аукционе в электронной форме);

- согласие, участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара (могут быть представлены по форме 1.2.1 (глава VII документации об открытом аукционе в электронной форме).

В соответствии с п. 3 раздела 7 Информационной карты документации об аукционе сведения в заявку на участие в аукционе вносятся участником размещения заказа в соответствии с теми данными о предлагаемых для использования товарах, которые указаны в Техническом задании и приложении N 2 к нему (глава V документации об открытом аукционе в электронной форме).

В п. 64 приложения N 2 к Техническому заданию документации об аукционе определены технические характеристики электродов: "электроды диаметром 4-5 мм характеристики плавления электродов коэффициент наплавки, г/ач <12,0; расход электродов на 1 кг наплавленного металла, кг <1,8; основные характеристики металла шва и наплавленного металла; временное сопротивление разрыву, не менее мпа 415; относительное удлинение, % не менее 16; ударная вязкость, дж/см2 не менее 78" (т. 1 л.д. 80).

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Трансресурс" антимонопольный орган пришел к выводам о том, что в п. 64 приложения N 2 главы V "Техническое задание" документации об аукционе необоснованно установлены требования к электродам, поскольку электрод является материалом, используемым при выполнении сварочных работ, то есть его использование необходимо в целях достижения определенного результата сварочных работ; заказчику необходимо устанавливать требования к тем товарам и материалам, которые по завершении работ остаются у заказчика и переходят в его собственность; поскольку электрод является материалом не подлежащим передаче заказчику после завершения работ, то установление требований к нему в аукционной документации является нарушением п. 1 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

Суд первой инстанции поддержал данную позицию антимонопольного органа.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в т. ч. требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик вправе определить требования к результату работ, а также к способам и материалам, которые подрядчик должен использовать для достижения результата работы.

Довод антимонопольного органа о несоответствии положениям п. 1 ч. 4 ст.41.6 Федерального закона N 94-ФЗ установления в аукционной документации требований к электродам со ссылкой на то, что при производстве сварочных работ только часть электродов непосредственно используется для получения результата - сварочного шва, следовательно, данный материал не переходит к заказчику по окончании работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанная норма Федерального закона N 94-ФЗ не связывает возможность установления заказчиком требований к товарам и работам (к используемым при их выполнении материалам) в зависимости от дальнейшего перехода этих материалов заказчику.

Кроме того, из содержания аукционной документации видно и антимонопольным органом не оспаривается, что при выполнении ряда работ по содержанию автомобильных дорог, указанных в документации об аукционе и связанных с ремонтом металлических конструкций (ограждений, мостовых переходов и т.п.), необходимо проведение сварочных работ.

В ГОСТ Р ИСО 857-1-2009 "Процессы сварки металлов. Термины и определения" определено, что под сваркой плавлением понимается сварка, осуществляемая оплавлением сопрягаемых поверхностей, обычно добавляется расплавленный присадочный материал (металл электрода из которого состоит сварочный шов), то есть сварочные электроды после процедуры сварки становятся частью свариваемых металлических конструкций. Присадочные материалы разрабатываются применительно к конкретным группам свариваемых металлов и сплавов, в зависимости от характеристик материала, подлежащего сварке.

При этом в ГОСТ 9467-75 "Электроды покрытые металлические для ручной дуговой сварки" (таблица 1) установлены конкретные показатели свойств электродов и соответствующие им показатели металла шва и сварного соединения (в частности, временное сопротивление разрыву, относительное удлинение, ударная вязкость).

Поскольку электрод является материалом, используемым при выполнении сварочных работ, то есть его использование необходимо в целях достижения определенного результата сварочных работ, то, по мнению суда апелляционной инстанции, заказчиком в аукционной документации обоснованно установлены требования к применяемым при выполнении работ сварочным электродам.

Ссылка антимонопольного органа на то, что в документации об аукционе не установлены требования к сварочным работам, поэтому и установление в п.64 приложения N 2 к Техническому заданию документации об аукционе требований к электродам неправомерно, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о нарушении заказчиком положений п. 1 ч. 4 ст.41.6 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку в п. 64 приложения N 2 к Техническому заданию документации об аукционе установлены требования как к используемым при выполнении работ электродам, так и характеристики получаемого при помощи данных электродов сварного соединения (то есть, к результату работ); данные характеристики согласно ГОСТ 9467-75 "Электроды покрытые металлические для ручной дуговой сварки" (таблица 1) неразрывно связаны. При этом указание данных требований в приложения N 2 к Техническому заданию документации об аукционе, являющимся неотъемлемой частью аукционной документации, а не в иных разделах аукционной документации, также не противоречит положениям п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

Доводы антимонопольного органа о том, что заказчиком в документации об аукционе установлены требования к материалу, не используемому при производстве работ со ссылками на то, что сварочные работы не являются предметом аукциона; в аукционной документации не установлены требования к сварочным работам, в связи с чем, по мнению антимонопольного органа, сварочные работы могут осуществляться без использования электродов, то есть без применения электродной сварки, что подтверждается заключением специалистов от 25.04.2013, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Во-первых, в оспариваемом решении антимонопольный орган указывал на иные основания для признания незаконными действий заказчика по включению п. 64 в приложение N 2 к Техническому заданию (а именно, указывал на то, что при производстве сварочных работ только часть электродов непосредственно используется для получения результата - сварочного шва, данный материал не переходит к заказчику по окончании работ, в связи с чем заказчик не вправе устанавливать требования к электродам в главе "Техническое задание" аукционной документации). При рассмотрении жалобы ООО "Трансресурс" антимонопольным органом не рассматривался вопрос о том, что с учетом требований документации об аукционе необходимые заказчику работы могут осуществляться без использования электродов, то есть без применения электродной сварки, и не делался вывод о том, что в документации об аукционе заказчиком установлены требования к материалу, не используемому при производстве работ. Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что данные обстоятельства антимонопольным органом в оспариваемом решении не исследовались и не отражены. Указание антимонопольным органом иного основания, которое, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ уже при рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа в арбитражном суде, не соответствует положениям ч. 4 ст. 198, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Во-вторых, как указано выше, из содержания аукционной документации видно, что при выполнении ряда работ по содержанию автомобильных дорог, указанных в документации об аукционе и связанных с ремонтом металлических конструкций (ограждений, мостовых переходов и т.п.) необходимо проведение сварочных работ, в связи с чем в п. 64 приложения N 2 к Техническому заданию документации об аукционе заказчиком обоснованно установлены требования как к используемым при выполнении таких работ электродам, так и характеристики получаемого при помощи данных электродов сварного соединения.

В-третьих, доводы антимонопольного органа о том, что КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края не доказано, что при содержании автомобильных дорог работы, связанные с ремонтом металлоконструкций, необходимо осуществлять именно с использованием сварки с указанными в аукционной документации электродами (именно электродуговой сварки), судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку заказчик самостоятельно вправе определить требования к работам и к их результату, которые в наилучшей степени призваны удовлетворить потребности заказчика. При этом, антимонопольным органом не опровергнуты доводы КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края о том, что заказчиком установлены требования к применяемым при сварке электродам и получаемому при их использовании сварному соединению, поскольку Учреждению необходимо качество указанных работ, которое может быть достигнуто только методом дуговой сварки с применением электродов с установленными в аукционной документации показателями, а также о том, что для производства при содержании автомобильных дорог работ, связанных с ремонтом металлоконструкций, наиболее приемлема электродуговая сварка, поскольку производство работ по ремонту металлических конструкций с помощью иных видов сварки (в частности, газовой сварки) не может быть признано более безопасным при производстве таких работ на автодороге в непосредственной близости от движущегося транспорта (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Представленное антимонопольным органом при рассмотрении дела в суде первой инстанции заключение специалиста от 24.05.2013 (т. 2 л.д. 50) само по себе указанных возражений заказчика не опровергает, поскольку в данном заключении указано лишь на возможность производства указанных в аукционной документации работ по ремонту металлических конструкций с помощью различных способов сварки (ручная дуговая сварка покрытым электродом; сварка в среде защитных газов, в частности полуавтоматическая сварка в среде СО2, газовая сварка), однако не имеется никаких выводов опровергающих доводы заказчика о том, что заказчику необходимо качество и безопасность указанных работ, которое может быть достигнуто только методом дуговой сварки с применением электродов с установленными в аукционной документации показателями и получаемому при применении таких электродов сварному соединению.

В силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

С учетом изложенного, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами антимонопольного органа и выводами суда первой инстанции о том, что установление в п. 64 приложения N 2 к Техническому заданию документации об аукционе требований к электродам является нарушением п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание, направленное на отмену результатов проведенного аукциона (при том, что каких-либо иных существенных нарушений при проведении аукциона антимонопольным органом при проведении неоднократных проверок по данному аукциону не установлено), не соответствуют положениям Федерального закона N 94-ФЗ и нарушают права и законные интересы заявителя.

Следовательно, заявленные КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края требования о признании недействительным решения УФАС по Пермскому краю от 15.02.2013 в части п. 2 (признания в действиях КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ, выявленного в ходе проведения внеплановой проверки) и п. 3 (указания на устранение нарушений, допущенных КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края, выдачу предписания об устранении выявленного нарушения), а также о признании недействительным предписания от 15.02.2013 подлежат удовлетворению.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителем КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края и при подаче апелляционной жалобы третьим лицом "Перминжсельстрой" уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб. каждым из указанных лиц, то излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату из федерального бюджета данным лицам (подп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

В связи с удовлетворением апелляционных жалоб, в соответствии со ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы заявителя КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края и третьего лица "Перминжсельстрой", связанные с оплатой государственной пошлины по апелляционным жалобам в размере 1000 рублей по каждой жалобе, подлежат взысканию с УФАС по Пермскому краю в пользу данных лиц соответственно.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1, ч. 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 05 июня 2013 года по делу N А50-3934/2013 отменить.

Заявленные Краевым государственным бюджетным учреждением "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края требования удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 15.02.2013 в части п. 2 (признания в действиях КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, выявленного в ходе проведения внеплановой проверки) и п. 3 (указания на устранение нарушений, допущенных КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края, выдачу предписания об устранении выявленного нарушения), а также признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 15.02.2013, как не соответствующие положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Возвратить Краевому государственному бюджетному учреждению "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 375195 от 08.07.2013.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края расходы, связанные с оплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Перминжсельстрой" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 726 от 03.07.2013.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю в пользу закрытого акционерного общества "Перминжсельстрой" расходы, связанные с оплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Ю.Щеклеина