Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. N 15АП-12568/13

город Ростов-на-Дону

07 октября 2013 г.

дело N А53-9843/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ванина В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Клята Е.В.

при участии:

от истца: представитель Воробьев И.В., паспорт, доверенность от 23.04.2013

от Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие": не явился, извещен

от ЗАО "Южная электрическая компания": не явился, извещен

от ЗАО "Донская электротехническая компания": не явился, извещен

от ООО " Генеральная управляющая компания": не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Дзарданова Алексея Михайловича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 по делу N А53-9843/2012

по иску индивидуального предпринимателя Дзарданова Алексея Михайловича

(до процессуальной замены общества с ограниченной ответственностью "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" и закрытого акционерного общества "Национальная кастодиальная компания")

к ответчикам Благотворительному фонду содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие", закрытому акционерному обществу "Южная электрическая компания"; закрытому акционерному обществу "Донская электротехническая компания"

о взыскании солидарно неустойки

по встречному иску Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие"

к индивидуальному предпринимателю Дзарданову Алексею Михайловичу

(до процессуальной замены обществу с ограниченной ответственностью "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" и закрытому акционерному обществу "Национальная кастодиальная компания"), обществу с ограниченной ответственностью " Генеральная управляющая компания"

о взыскании задолженности и процентов

принятое в составе судьи Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Благотворительному фонду содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие", закрытому акционерному обществу "Южная электрическая компания", закрытому акционерному обществу "Донская электротехническая компания" о взыскании солидарно неустойки в размере 83108750 рублей по договору участия в долевом строительстве жилья от 07.06.2008 (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом был увеличен размер исковых требований до 128085250 рублей.

Благотворительный фонд содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие" обратился со встречным иском к ООО "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" о взыскании задолженности в сумме 114450000 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 32783566 рублей 67 копеек.

Определением суда от 15.01.2013 произведена процессуальная замена истца ООО "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" на ЗАО "Национальная кастодиальная компания".

Определением суда от 13.02.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Генеральная Управляющая Компания", которое впоследствии определением от 03.03.2013 привлечено к участию в деле в качестве ответчика по встречному иску.

Определением от 27.05.2013 произведена процессуальная замена истца по первоначальному иску и ответчика по встречному иску ЗАО "Национальная кастодиальная компания" правопреемником индивидуальным предпринимателем Дзардановым Алексеем Михайловичем.

В судебном заседании суда первой инстанции 20.06.2013 представитель истца заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований до 217163163 рублей 75 копеек в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской, а также об отказе от иска к ЗАО "Донская электротехническая компания".

Представитель ответчика Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие" заявил о признании иска и об отказе от встречных исковых требований.

От ответчика ЗАО "Южная электрическая компания" поступило заявление о признании иска.

Решением от 28.06.2013 принят отказ индивидуального предпринимателя Дзарданова Алексея Михайловича от иска к ЗАО "Донская электротехническая компания", производство по делу в данной части прекращено. С Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие" в пользу индивидуального предпринимателя Дзарданова Алексея Михайловича взыскано 217163163 руб. 75 коп. неустойки. В удовлетворении иска к ЗАО "Южная электрическая компания" отказано. Принят отказ Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие" от встречного иска к индивидуальному предпринимателю Дзарданову Алексею Михайловичу, ООО "Генеральная Управляющая Компания", производство по делу в данной части прекращено. Распределены расходы по уплате госпошлины.

Мотивируя решение, суд указал на признание исковых требований со стороны Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие". Отказывая в принятии признания исковых требований со стороны ЗАО "Южная электрическая компания" и удовлетворении исковых требований к указанному ответчику, суд первой инстанции указал, что при заключении договора поручительства стороны не согласовали срок предоставления поручительства, а поскольку в течение года с момента окончания срока исполнения обязательств по договору участия в долевом строительстве исковые требования к поручителю не предъявлялись, то поручительство прекратилось. Поскольку иск к поручителю предъявлен истцом по истечение года с момента окончания срока исполнения обязательств по договору участия в долевом строительстве, то оснований для привлечении поручителя к солидарной ответственности не имеется.

Не согласившись с принятым судебным актом, индивидуальный предприниматель Дзарданов Алексей Михайлович обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 28.06.2013 отменить в части отказа в удовлетворении иска к ЗАО "Южная электрическая компания" и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ЗАО "Южная электрическая компания" в пользу предпринимателя 217163163 руб. 75 коп. неустойки. В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал, что по не зависящим от предпринимателя Дзарданова A.M. причинам ни истцами (до замены сторон в результате процессуального правопреемства), ни ответчиками в материалы дела не было представлено дополнительное соглашение к договору поручительства от 07.06.2008 г., которым стороны согласовали новую редакцию пункта 1.2 договора поручительства от 07.06.2008, определив срок исполнения обязательства - не позднее 31.01.2012. Следовательно, как в первоначальной редакции, так и в последующей, договором поручительства было предусмотрено условие о сроке выданного поручительства и о его окончании.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.09.2013 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на 30.09.2013.

После отложения рассмотрения апелляционной жалобы в составе суда произведена замена судьи Пономаревой И.В. на судью Баранову Ю.И. в связи с нахождением судьи Пономаревой И.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание Благотворительный фонд содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие", ЗАО "Южная электрическая компания"; ЗАО "Донская электротехническая компания"; ООО "Генеральная управляющая компания", надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие Благотворительного фонда содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по Южному округу "Согласие", ЗАО "Южная электрическая компания"; ЗАО "Донская электротехническая компания"; ООО "Генеральная управляющая компания" в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения представителя истца, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие" (застройщик) и ООО "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" (участник) был заключен договор участия в долевом строительстве жилья от 07.06.2008, по которому застройщик обязался построить дом по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Штахановского, 24, и передать участнику квартиры согласно приложению N 1 к договору.

Пунктом 2.3 договора предусмотрено, что срок окончания строительства - 4 квартал 2010 года, срок передачи квартир - не позднее 1 месяца с момента получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию (пункт 8.3 договора). Застройщик обязался обеспечить сдачу дома в эксплуатацию не позднее 31.12.2010 (пункт 4.1.5 договора).

Согласно пункту 3.1 договора цена договора составила 310000010 рублей.

Участником в качестве оплаты по договору были уплачены застройщику денежные средства в сумме 195550000 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными документами и не оспаривается ответчиком.

В соответствии с пунктами 6.2 и 6.4 договора в случае нарушения сроков строительства более, чем на 30 дней, застройщик уплачивает участнику неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки; в случае нарушения срока передачи участнику квартир застройщик уплачивает заказчику неустойку в размере 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации на день исполнения обязательства от цены договора за каждый день просрочки.

Между ООО "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" (участник) и ЗАО "Южная электрическая компания", ЗАО "Донская электротехническая компания" (поручители) был также заключен договор поручительства от 07.06.2008, по которому последние обязались отвечать перед ООО "Генеральная управляющая компания" "Д.У." ЗПИФ недвижимости "Развитие Юга России" за фонд "Согласие" за надлежащее исполнение обязательств по договору участия в долевом строительстве жилья от 07.06.2008, включая, в случае неисполнения застройщиком обязательств по договору участия, возврат суммы основного обязательства или его части, процентов за пользование суммой основного обязательства, уплату неустойки, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков.

В соответствии с пунктом 1.2 договора поручительства срок исполнения обязательств - не позднее 31.01.2011. Сумма основного обязательства составляет 310000010 рублей (пункт 1.3 договора поручительства).

Ссылаясь на неисполнение Благотворительным фондом содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие" в установленные сроки обязательств по договору участия в долевом строительстве жилья от 07.06.2008 индивидуальный предприниматель Дзарданов Алексей Михайлович обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Одностороннее изменение условий обязательства или односторонний отказ от его исполнения не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как правильно установил суд, обязательства по договору долевого участия в строительстве застройщиком до настоящего времени в полном объеме не исполнены, в связи с чем у участника возникло право требования предусмотренной пунктами 6.2 и 6.4 договора неустойки.

Требование о взыскании неустойки по пункту 6.2 договора заявлено истцом за период с 31.01.2011 по 20.06.2013 в размере 170 324 050 руб., по пункту 6.4 договора за период с 31.01.2011 по 20.06.2013 в размере 46 839 руб. 75 коп. Таким образом, всего истец требует взыскания 217163163 рублей 75 копеек неустойки по договору долевого участия в строительстве за период с 31.01.2011 по 20.06.2013.

Проверив произведенный истцом расчет, суд первой инстанции установил, что период начисления неустойки определен истцом верно, расчет неустойки произведен не от цены договора, а от суммы исполненных участником обязательств, что не противоречит условиям договора и нормам действующего законодательства. Расчет проверен судом и признан правильным.

В ходе рассмотрения дела ответчики Благотворительный фонд содействия и социальных программ по защите прав малоимущих и социально незащищенных граждан по южному округу "Согласие" и ЗАО "Южная электрическая компания" в порядке части 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признали исковые требования по первоначальному иску.

В силу части 3 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции признать иск полностью или частично. Правовым последствием такого признания, в частности является освобождение стороны от необходимости доказывания обстоятельств, признанных другой стороной (часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае признания иска ответчиком в мотивировочной части решения может быть указано только на признание иска ответчиком и принятие его судом.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает признание ответчиком иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку заявление от имени фонда "Согласие" подписано уполномоченным лицом, не противоречит закону и не нарушает права других лиц, то суд первой инстанции принял признание ответчиком иска и удовлетворил исковые требования индивидуального предпринимателя Дзарданова Алексея Михайловича к указанному ответчику в полном объеме.

При этом, рассмотрев заявление ЗАО "Южная электрическая компания" о признании иска, суд пришел к правильному выводу, что оно противоречит закону и не может быть принято по следующим основаниям.

Статья 361 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

В соответствии со статьей 363 Гражданского кодекса Российской Федерации при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.

Согласно пункту 4 статьи 367 Гражданского кодекса Российской Федерации и правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Кроме того, в пункте 33 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 отмечено, что названные в данном пункте постановления сроки не являются сроками исковой давности, к ним не подлежат применению положения главы 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 20.01.98 N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям статьи 190 Кодекса.

Как следует из содержания договора поручительства от 07.06.2008 при его подписании стороны указали лишь срок исполнения основного обязательства (пункт 1.2 договора), т.е. договора долевого участия в строительстве от 07.06.2008, - не позднее 31.01.2011, что соответствует условиям договора долевого участия в строительстве, в соответствии с которым застройщик обязался обеспечить сдачу дома в эксплуатацию не позднее 31.12.2010 (пункт 4.1.5 договора), а передать квартиры - не позднее 1 месяца с момента получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию, т.е. не позднее 31.01.2011 (пункты 2.3, 8.3 договора).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что буквальное значение содержащихся в пункте 1.2 договора поручительства слов и выражений (пункт 431 ГК РФ) не свидетельствует о том, что в данном пункте сторонами согласован срок поручительства.

В разделе договора поручительства от 07.06.2008 "сроки поручительства" срок, на который выдано поручительство также, не указан, следовательно, с учетом положений статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не согласовали срок действия поручительства и данный договор подлежит прекращению, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю.

Доказательств обращения к поручителям с иском до истечения года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства, т.е. до 31.12.2011 по обязательству об окончании строительства многоквартирного дома и вводу его в эксплуатацию и до 31.01.2012 по обязательству о передаче квартир, истцом не представлено.

Из материалов дела следует, что настоящий иск предъявлен 15.03.2012, следовательно, на момент предъявления иска обязательства поручителя перед участником прекратились, и, следовательно, основания для взыскания с ЗАО "Южная электрическая компания" как с поручителя неустойки отсутствуют, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Таким образом, оценив представленные сторонами доказательства с позиций статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 190, 367 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пунктах 33, 34 постановления Пленума от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством", суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска к ЗАО "Южная электрическая компания" в связи с прекращением поручительства.

Довод заявителя жалобы о том, что по не зависящим от предпринимателя Дзарданова A.M. причинам ни истцами (до замены сторон в результате процессуального правопреемства), ни ответчиками в материалы дела не было представлено дополнительное соглашение к договору поручительства от 07.06.2008 г., которым стороны согласовали новую редакцию пункта 1.2 договора поручительства от 07.06.2008, определив срок исполнения обязательства - не позднее 31.01.2012, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку данное дополнительное соглашение в деле отсутствует, в суд апелляционной инстанции также не представлено.

Кроме того, судебная коллегия отмечает, что даже в случае представления истцом в суд апелляционной инстанции дополнительного соглашения к договору поручительства от 07.06.2008 г. оно не подлежало принятию в качестве доказательства по делу в учетом разъяснений, содержащихся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в виду отсутствия доказательств невозможности представления указанных документов в суд первой инстанции по независящим от истца уважительным причинам. Непредставление истцом доказательств в суд первой инстанции нарушает требования части 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта, принятого в соответствии с требованиями закона и фактическими обстоятельствами дела.

Госпошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.06.2013 по делу N А53-9843/2012 оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова В.В. Ванин