Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2013 г. N 11АП-14683/12

г. Самара

07 октября 2013 г.

Дело N А55-19024/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поповой Е.Г., судей Захаровой Е.И., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Желтышевым А.И.,

с участием:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - до перерыва представителей Воложаниновой Ю.В. (доверенность от 29.12.2012 г.), Фадеева И.И. (доверенность от 10.07.2013 г.), после перерыва представителей Вилковой А.Г. (доверенность от 02.09.2013 г.), Фадеева И.И. (доверенность от 10.07.2013 г.),

до и после перерыва Романчиковой Е.А.(паспорт),

от ЗАО "Самарские городские электрические сети" - до перерыва представителей Резник О.С. (доверенность от 09.01.2013 г.), Кирсанова Д.Б. (доверенность от 09.01.2013 г.), после перерыва Резник О.С. (доверенность от 09.01.2013 г.),

до и после перерыва Зиневич Ольги Николаевны (паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, Романчиковой Елены Анатольевны

на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 октября 2012 года по делу N А55-19024/2012 (судья Мехедова В.В.),

по заявлению закрытого акционерного общества "Самарские городские электрические сети" (ИНН 6316004884, ОГРН 1026301152558), Самарская область, г. Самара,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, Самарская область, г. Самара,

третьи лица:

Романчикова Елена Анатольевна, Самарская область, г. Самара,

Зиневич Ольга Николаевна, Самарская область, г. Самара,

о признании недействительными решения и предписания, незаконным постановления о наложении административного штрафа по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Самарские городские электрические сети" (далее - ЗАО "СГЭС", общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее - УФАС России по Самарской области, ответчик) от 11.05.2012 по делу N 05-3650-12/5, о признании незаконным и отмене постановления УФАС России по Самарской области от 25.07.2012 по делу N 352-3650-12/5 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 6 979 111,19 рублей.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены Романчикова Елена Анатольевна (далее - Романчикова Е.А.), Зиневич Ольга Николаевна (далее - Зиневич О.Н.).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05.10.2012 заявленные требования удовлетворены.

УФАС России по Самарской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 05.10.2012 полностью, принять по делу новый судебный акт об отказе ЗАО "СГЭС" в удовлетворении заявленных требований, об изменении в части распределения судебных расходов и отмене взыскания с антимонопольного органа расходов по уплате государственной пошлины в размере 4 000 рублей.

Романчикова Е.А. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 05.10.2012 полностью, принять по делу новый судебный акт.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.12.2012 производство по настоящему делу N А55-19024/2012 приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта, которым закончится рассмотрение дела N А55-28856/2011.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.07.2013 производство по делу N А55-19024/2012 возобновлено.

УФАС России по Самарской области представлены дополнения к жалобе и письменные объяснения.

Романчиковой Е.А. также представлены письменные пояснения.

ЗАО "СГЭС" представило отзыв, в котором просит решение суда от 05.10.2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы УФАС России по Самарской области, Романчиковой Е.А. без удовлетворения. ЗАО "СГЭС" также представлены письменные пояснения по настоящему делу.

Зиневич О.Н. представлены дополнительные пояснения, заявление с просьбой об отмене решения суда первой инстанции, вынесении нового решения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

В судебном заседании Романчикова Е.А. поддержала доводы апелляционной жалобы по основаниям, в ней изложенным.

Представитель общества в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Зиневич О.Н. в судебном заседании просила отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене и при этом исходит из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, в адрес УФАС поступили обращения Романчиковой Е.А. ( вх.N 395-гр от 12.12.2011 г., вх.N 405-гр от 19.12.2011 г.,) и Зиневич О.Н. (вх.N 411-гр от 21.12.2011 г.) на действия ЗАО "СГЭС", выразившиеся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, нарушении сроков технологического присоединения энергопринимающих устройств, в установлении стоимости технологического присоединения в договорах, направленных в адрес Романчиковой Е.А., превышающей размер, установленный уполномоченным органом платы, а также в навязывании Зиневич О.Н. и Романчиковой Е.А. трехсторонних актов разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности.

На основании пунктов 1, 2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (Далее - Закон о защите конкуренции) и пункта 5.1 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 26.01.2011 N 30, Самарское УФАС России возбудило дело N 05-3650-12/5 по признакам нарушения ЗАО "СГЭС" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, и по результатам его рассмотрения пришла к выводу о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях со стороны ЗАО "СГЭС", приняло Решение от 11.05.2012 N5293/5 о признании ЗАО "СГЭС" нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела N 05-3650-12/5 о нарушении антимонопольного законодательства, на основании решения по делу, комиссия Самарского УФАС России выдала заявителю предписание от 11.05.2012 о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

По мнению УФАС нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов Романчиковой Е.А., путем предъявления необоснованных денежных требований, нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, путем установления в договоре технологического присоединения энергопринимающих устройств N Д910 от 27.09.2010 г. размера платы за технологическое присоединение энергопринимающего устройства, который составляет 55426 руб.96 коп., и в договоре технологического присоединения энергопринимающих устройств N Д912 от 27.09.2010 г. размера платы за технологическое присоединение энергопринимающего устройства, который составляет 83140 руб. 44 коп., нарушении установленного законодательством шестимесячного срока осуществления технологического подключения объектов Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н., установленного Правилами технологического присоединения, путем неуказания в заключенных с Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. договорах о технологическом присоединении срока осуществления мероприятий, неуказания в выданных Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. технических условиях, точки присоединения; направления Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. для подписания акта разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности, не соответствующего требованиям, установленным законодательством.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

На основании принятого Комиссией Самарского УФАС России решения по делу N 05-3650-12/5 возбуждено дело N 352-3650-12/5 об административном правонарушении.

В отношении ЗАО "СГЭС" был составлен протокол об административном правонарушении от 05.07.2012 года, по результатам рассмотрения которого УФАС вынесло постановление N 9004/5 от 25.07.2012 г. о наложении штрафа по административному делу N 352-3650-12/5, которым ЗАО "СГЭС" привлечено к ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в сумме 6 979 111 руб.19 коп.

Названные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "СГЭС" в арбитражный суд с данными заявлениями.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя нарушений п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции и состава правонарушения, предусмотренного ст.14.31 КоАП РФ.

Однако, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела было установлено, что 06.09.2010 Романчикова Е.А. обратилась в ЗАО "СГЭС" с заявками на заключение договора технологического присоединения принадлежащих ей земельных участков, расположенных по адресу: Самарская область, г. Самара, пос. Управленческий, территория бывшего гипсового карьера/жилой массив Жигулевские ворота, участки 129 и 217 с указание присоединяемой мощности 2 кВт и 3 кВт соответственно.

Заявки зарегистрированы ответчиком под номерами Т 1088 и Т 1090 от 06.09.2010.

Письмом от 01.10.2010 N 4621 заявитель направил в адрес Романчиковой Е.А. проекты договоров технологического присоединения энергопринимающего устройства от 27.09.2010 N Д910 и N Д912, в которых в пункте 3.1 установил размер платы за технологическое присоединение энергопринимающего устройства - 55426,96 руб. (в договоре N Д 910 ) и 83140,44 руб. ( в договоре NД912).

Договоры технологического присоединения энергопринимающего устройства от 27.09.2010 N Д910 и N Д912 со стороны Романчиковой Е.А. были подписаны с протоколом разногласий. Романчикова Е.А. указывала на необходимость применения размера платы за технологическое присоединение в размере 550 руб. в соответствии с приказом Управления по государственному контролю и электроэнергетики Самарской области N83 от 30.12.2009.

ЗАО "СГЭС" отказало в подписании договора с протоколом разногласий, представив протокол согласования разногласий, где настаивало на своих условиях.

Комиссия Управления пришла к выводу, что Общество злоупотребило своим доминирующим положением и нарушило часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, ущемило интересы Романчиковой Е.А., предъявив необоснованное денежное требование, нарушив установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования, установив в договоре технологического присоединения энергопринимающих устройств N Д910 от 27.09.2010 г. размер платы за технологическое присоединение энергопринимающего устройства, который составляет 55426 руб.96 коп., в договоре технологического присоединения энергопринимающих устройств N Д912 от 27.09.2010 г. размер платы за технологическое присоединение энергопринимающего устройства, который составляет 83140 руб. 44 коп.

Данный вывод ответчика основан на положениях закона и обстоятельствах, установленных в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

ЗАО "Самарские городские электрические сети" является сетевой организацией, владеет объектами электросетевого хозяйства и оказывает услуги по передаче электрической энергии. Для осуществления деятельности Обществу установлены тарифы по передаче электрической энергии.

В соответствии с частью 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - ФЗ "Об электроэнергетике"), пункта 10 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, договор на оказание услуг по передаче электрической энергии не может быть заключен ранее договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств физических и юридических лиц к электрическим сетям. Таким образом, оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям является неотъемлемой организационно-технической предпосылкой, необходимой для оказания сетевой организацией услуг по передаче электрической энергии.

Исходя из смысла норм действующего законодательства, данная услуга может быть оказана только сетевой организацией, к электрическим сетям которой потребитель намерен подключить принадлежащие ему энергопринимающие устройства.

Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения), определяют порядок и процедуру технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, а также требования к выдаче технических условий.

Из материалов дела следует, что заявитель является сетевой организацией, владеет объектами электросетевого хозяйства и оказывает услуги по передаче электрической энергии, занимает доминирующее положение на территории города Самары в границах точек присоединения к электрическим сетям, находящимся в собственности-владении Общества.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

В соответствии со статьей 23.1 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ (в редакции от 18.07.2011) "Об электроэнергетике" цены (тарифы) на электрическую энергию (мощность) и на услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках, в соответствии с действующим законодательством подлежат государственному регулированию в электроэнергетике.

На основании статьи 23.2 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ (редакции от 18.07.2011) "Об электроэнергетике" плата за технологическое присоединение объектов по производству электрической энергии определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации или уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

В силу Положения об управлении по государственному регулированию и контролю в электроэнергетике по Самарской области от 15.03.2006 N 20 Управление по государственному регулированию и контролю в электроэнергетике Самарской области (далее - УГРиКЭ по Самарской области) является органом исполнительной власти Самарской области, осуществляющим государственное регулирование и контроль в электроэнергетике на территории Самарской области в соответствии с действующим законодательством и устанавливает для территориальных сетевых организаций плату за технологическое присоединение к электрическим сетям.

Приказами УГРиКЭ по Самарской области были установлены размеры платы за технологическое присоединение к электрическим сетям для заявителей с присоединяемой мощностью более 15 кВт и для заявителей, подающих заявку на технологическое присоединение с присоединенной мощностью, не превышающей 15 кВт включительно. А именно: приказом УГРиКЭ Самарской области от 29.04.2009 N 23 "О размере платы за технологическое присоединение к электрическим сетям" ЗАО "СГЭС" установлен размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям ЗАО "СГЭС" для заявителей с присоединяемой мощностью более 15 кВт в размере 21 644 руб./кВт; приказом УГРиКЭ Самарской области от 30.12.2009 N 83 установлен "с 01.01.2009 размер платы за технологическое присоединение к электрическим сетям организаций Самарской области для заявителей, подающих заявку на технологическое присоединение с присоединенной мощностью, не превышающей 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), в сумме 550 рублей".

Из материалов дела следует, что в заявках, поданных Романчиковой Е.А. на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, присоединяемая мощность указана в размерах не превышающих 15 кВт включительно.

В соответствии с пунктом 17 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 размер платы за технологическое присоединение энергопринимающих устройств максимальной мощностью, не превышающей 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности), устанавливается исходя из стоимости мероприятий по технологическому присоединению в размере не более 550 руб. при условии, что расстояние от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства необходимого заявителю класса напряжения сетевой организации, в которую подана заявка, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности.

При отсутствии у сетевой организации собственных источников финансирования технологического присоединения указанных объектов, неучтенных в инвестиционной программе, устранение сетевых ограничений может осуществляться за счет привлечения заемных источников.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 к полномочиям антимонопольного органа России отнесено разъяснение норм действующего законодательства.

В ходе рассмотрения дела N А55-28856/2011 судами установлено, что антимонопольным органом был сделан запрос в Федеральную антимонопольную службу России с просьбой дать разъяснения о том, какой размер платы за технологическое присоединение должно оплачивать физическое лицо, присоединяющее энергопринимающие устройства для бытовых нужд максимальной мощностью до 15 кВт, если расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ земельного участка заявителя составляет более 500 метров в сельской местности и более 300 метров в городах и поселках и какими нормативными правовыми актами необходимо руководствоваться при отсутствии соответствующего регулирования уполномоченным органом в области государственного регулирования тарифов на территории Самарской области.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы России от 20.10.2011 N АГ/1363 следует, что если уполномоченным органом не установлен в 2010 году размер платы за технологическое присоединение до 15 кВт (с учетом ранее присоединенной в данной точке присоединения мощности) в зависимости от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, то размер платы за технологическое присоединение таких заявителей, в соответствии с пунктом 2 приказа УГРиКЭ от 30.12.2009 N 83, должен был составлять 550 руб.

В рамках дела N А55-28856/2011 судом кассационной инстанции в постановлении от 20.06.2013 года, сделан вывод о том, что поскольку приказом УГРиКЭ Самарской области от 30.12.2009 N 83 установлен размер платы для технологического присоединения для заявителей с присоединяемой мощностью до 15 кВт, то Общество необоснованно отклоняет свою обязанность по его применению при установлении в договоре размера платы на технологическое присоединение и о наличии в указанных действиях заявителя нарушений п.1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Указанные выводы согласуются и с позицией, изложенной в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13.04.2012 по делу А55-14777/2011.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы ответчика о том, что в вышеуказанных действиях Общества имеются нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В оспариваемом решении ответчиком сделан вывод о наличии нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в действиях заявителя, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. путем нарушения установленного законодательством шестимесячного срока осуществления технологического подключения объектов Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н., установленного Правилами технологического присоединения, а также путем неуказания в заключенных с Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. договорах о технологическом присоединении срока осуществления мероприятий, неуказания в выданных Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. технических условиях, точки присоединения.

Материалами дела установлено, что между ЗАО "СГЭС" и Зиневич О.Н. заключен договор N 693 от 26.07.2010 г. на технологическое присоединение энергопринимающего устройства, расположенного по адресу: Самарская область, г. Самара, пос. Управленческий, территория бывшего гипсового карьера/ жилой массив Жигулевские ворота, уч. 188А.

Между ЗАО "СГЭС" и Романчиковой Е.А. заключен договор N Д910 от 27.09.2010 г. на технологическое присоединение энергопринимающего устройства, расположенного по адресу: г. Самара, пос. Управленческий, Жигулевские ворота, 129 и договор NД912 от 27.09.2010 г. на технологическое присоединение принадлежащего энергопринимающего устройства, расположенного по адресу: г.Самара, пос. Управленческий, Жигулевские ворота, 217.

Самарским УФАС России установлено, что указанные договоры не содержат конкретный срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

В соответствии с пунктом 16 Правил технологического присоединения договор должен содержать существенное условие договора - срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению.

Следовательно, не указав срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению в направленном проекте договора ЗАО "СГЭС" ущемило интересы потребителя, злоупотребило доминирующим положением и нарушило часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Утверждение Общества о том, что срок осуществления мероприятий составляет 1 год, является несостоятельным.

В данном случае срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению не может превышать 6 месяцев.

В соответствии с пунктом 16 Правил технологического присоединения срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению не может превышать:

6 месяцев - для заявителей, указанных в пунктах 12.1, 14 и 34 настоящих Правил, в случае технологического присоединения к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно, если расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ участка заявителя, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности;

1 год - для заявителей, суммарная присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 750 кВА, если более короткие сроки не предусмотрены соответствующей инвестиционной программой или соглашением сторон.

В заявлении Общество указывало и в ходе заседания поясняло, что "ЗАО "СГЭС" указало точку присоединения в пункте 1 технических условий (от 26.07.2010 исх. N 331/8 -т. 2 л.д. 129-130 договор с Зиневич О.Н., от 27.09.2010 N4511/8, N4509/8 т.2 л.д. 127,128 - договоры с Романчиковой Е.А.) - на ближайшей опоре ВЛ-0,4 кВ. Данная опора является существующей и находится на расстоянии менее 25 метров от участка заявителей. В материалы дела представлены схемы технологического присоединения с указанием точки технологического присоединения энергопринимающих устройств, принадлежащих Романчиковой Е.А., расположенных по адресу: п. Жигулевские ворота, уч. 129, 217, принадлежащих Зиневич О.Н., расположенных по адресу: п. Жигулевские ворота, уч. 188а к объектам электросетевого хозяйства с указанием точки присоединения - опора около участка.

Следовательно, так как расстояние от существующих электрических сетей необходимого класса напряжения до границ участка заявителя, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства, составляет не более 300 метров, срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению не может превышать 6 месяцев.

В соответствии с пунктом 25.1 Правил технологического присоединения в технических условиях для заявителей, предусмотренных пунктами 12.1 и 14 настоящих Правил, должны быть указаны точки присоединения, которые не могут располагаться далее 25 метров от границы участка, на котором располагаются (будут располагаться) присоединяемые объекты заявителя.

Согласно представленному в материалы дела акту разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон границей между ЗАО "СГЭС" и ТСЖ "Жигулевские ворота" является контактное соединение кабелей 6 кВ, идущих в сторону ТП-8066 ТСЖ "Жигулевские ворота".

Потребители присоединяются к линии 0,4 кВ на опоре от ТП-8066, а не к ТП-8041.

В связи с чем, довод заявителя о правомерности расчета от ТП-8041 противоречит материалам дела.

Комиссией установлено, что в технических условиях от 26.07.2010 исх. N 331/8 (т. 2 л.д. 129-130 договор с Зиневич О.Н.), от 27.09.2010 N4511/8, N4509/8 (договоры с Романчиковой Е.А.) ЗАО "СГЭС" не указало точку присоединения энергопринимающих устройств Зиневич О.Н., Романчиковой Е.А.

Указание в технических условиях от 26.07.2010 исх. N 3456/8 на подключение от ближайшей опоры ВЛ-0,4 кВ является неопределенным и не позволяет Зиневич О.Н., Романчиковой Е.А. определить конкретную точку подключения, поскольку согласно материалам дела, рядом с указанными земельными участками данных лиц в п. Жигулевские ворота располагаются и иные опоры, расстояние от которых необходимо определить.

Кроме того, Зиневич О.Н., Романчикова Е.А. в адрес Общества неоднократно направляла письма-претензии с просьбой об указании конкретной точки присоединения.

При этом, номер опоры указан заявителем за рамками годичного срока уже при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Следовательно, довод заявителя об отсутствии вины не подтвержден материалами дела и не может быть принят судом во внимание. В ходе рассмотрения дела сетевая организация не подтвердила совершение со своей стороны каких-либо действий для выполнения обязанности по указанию точки присоединения, предусмотренной пунктом 25.1 Правил технологического присоединения.

Указание сетевой организации на установление номера опоры в рамках рассмотрения дела дополнительно свидетельствует о злоупотреблении сетевой организации и несвоевременном урегулировании взаимоотношений с третьим лицом по присоединению абонента и определению конкретной точки подключения.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции признает обоснованными выводы ответчика о том, что в вышеуказанных действиях Общества имеются нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Аналогичные выводы изложены в постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 20.06.2013 года по делу N А55-28856/2011.

В оспариваемом решении ответчиком также сделан вывод о наличии нарушения ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в действиях заявителя, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением и ущемлении интересов Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. путем направления Романчиковой Е.А. и Зиневич О.Н. для подписания акта разграничения балансовой и эксплуатационной ответственности, не соответствующего требованиям, установленным законодательством.

Суд апелляционной инстанции полагает, что данный вывод ответчика также основан на положениях закона и обстоятельствах, установленных в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, заявителем письмом от 27.01.2012 исх.N 408 в адрес Зиневич О.Н. и письмом от 27.01.2012 исх.N 407 в адрес Романчиковой Е.А. направлены для подписания акты разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, из которых следует, что границы балансовой и эксплуатационной ответственности распределяются между сетевой организацией, ТСЖ "Жигулевские ворота" и третьими лицами.

Зиневич О.Н., Романчикова Е.А. не согласны с тем, что эксплуатационную ответственность за воздушно-кабельную линию от ТП-8066 до их участков несет ТСЖ "Жигулевские ворота", что отразили в своем обращении в антимонопольный орган.

Нормы, изложенные в Правилах технологического присоединения, являются нормами о регулировании доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, а их применение находится в сфере антимонопольного регулирования и контроля.

В соответствии с пунктом 19 Правил технологического присоединения по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон и акт об осуществлении технологического присоединения.

Положения абзаца второго пункта 19 Правил технологического присоединения запрещают навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные указанными Правилами.

В пункте 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861 определено, что

актом разграничения балансовой принадлежности электросетей является документ, составленный в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) физических и юридических лиц к электрическим сетям, определяющий границы балансовой принадлежности;

актом разграничения эксплуатационной ответственности сторон является документ, составленный сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии в процессе технологического присоединения энергопринимающих устройств и определяющий границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих энергопринимающих устройств и объектов электросетевого хозяйства;

границей балансовой принадлежности является линия раздела объектов электроэнергетики между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании, определяющая границу эксплуатационной ответственности между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор об оказании услуг по передаче электрической энергии) за состояние и обслуживание электроустановок.

Согласно п. 16.3. Правил технологического присоединения обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в случае заключения договора с лицами, указанными в пунктах 12.1 - 14 и 34 настоящих Правил, распределяются следующим образом:

заявитель исполняет указанные обязательства в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя;

сетевая организация исполняет указанные обязательства (в том числе, в части урегулирования отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя.

В соответствии с пунктом 16.1 Правил технологического присоединения заявители несут балансовую и эксплуатационную ответственность в границах своего участка, до границ участка заявителя балансовую и эксплуатационную ответственность несет сетевая организация, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании его обращения в сетевую организацию.

Под границей участка заявителя понимаются подтвержденные правоустанавливающими документами границы земельного участка, либо границы иного недвижимого объекта, на котором (в котором) находятся принадлежащие потребителю на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающие устройства, либо передвижные объекты заявителей, указанные в пункте 13 настоящих Правил, в отношении которых предполагается осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

Таким образом, граница балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон в актах разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон должна соответствовать границе участка заявителя, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании обращения в сетевую организацию.

Данная позиция подтверждается письмом ФАС России исх. N АГ/8528 от 22.03.2012 г., представленным в материалы судебного дела.

Из материалов дела следует, что точка присоединения и точка поставки электрической энергии совпадают и располагаются на границе участков третьих лиц, а "трехсторонний акт" разграничения ответственности сторон, предложенный сетевой организацией определяет границу ответственности заявителя за несколько сотен метров от участков Зиневич О.Н., Романчиковой Е.А. - в районе ТП-8041.

В актах разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон, направленных заявителем в адрес третьих лиц, граница балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон не соответствует границе участков третьих лиц.

В рамках настоящего дела заявителем не представлено доказательств наличия соглашения между сетевой организацией и третьими лицами - Зиневич О.Н., Романчиковой Е.А. заключенного на основании их обращения в сетевую организацию, меняющего условия ответственности, предусмотренные пунктом 16.1 Правил технологического присоединения.

В связи с изложенным, доводы заявителя и выводы суда первой инстанции о том, что рассматриваемые акты разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон, направленные заявителем в адрес третьих лиц, соответствуют требованиям, установленным законодательством и не ущемляют интересы Зиневич О.Н., Романчиковой Е.А., не основаны на нормах пункта 16.1 Правил технологического присоединения и не могут быть признаны судом апелляционной инстанции обоснованными.

С учетом изложенного довод Общества об определении им в предложенных третьим лицам для подписания актах границ балансовой принадлежности с учетом границ и объектов электросетевого хозяйства ТСЖ "Жигулевские ворота" не влияет на изложенную выше оценку судом обстоятельств настоящего дела, тем более, что довод о принадлежности ТП-8066 ТСЖ "Жигулевские ворота" не подтвержден документально и противоречит материалам дела (т.7 л.д.167).

Антимонопольным органом сделан правильный вывод о злоупотреблении ЗАО "СГЭС" своим доминирующим положением и нарушении части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителя о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, выразившегося в не привлечении к участию в рассмотрении дела ТСЖ "Жигулевские ворота", не принимается судом апелляционной инстанции.

Антимонопольным органом не нарушены права ТСЖ "Жигулевские ворота", так как решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области по делу N 05-3650-12/5 не затрагивает прав и законных интересов ТСЖ "Жигулевские ворота".

Оспариваемые решение и предписание вынесены в отношении заявителя и не налагают на ТСЖ "Жигулевские ворота" каких-либо обязанностей, в оспариваемом решении Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области не содержится никаких выводов о правах или обязанностях ТСЖ "Жигулевские ворота".

Заявителем не представлены в материалы дела доказательства ущемления прав ТСЖ "Жигулевские ворота", не мотивирована необходимость привлечения данного лица при рассмотрении антимонопольным органом дела при нарушении сетевой организацией императивных норм, определяющих публичный порядок, не указаны, какие именно законные права и интересы не привлеченного к участию в деле лица были нарушены.

В силу пункта 19 Правил технологического присоединения по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению именно стороны составляют акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон и акт об осуществлении технологического присоединения. Таким образом, акт границ составляется между сетевой организацией и потребителем.

В части 1 ст.42 Закона о защите конкуренции определено, что заинтересованные лица, - это лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, ТСЖ "Жигулевские ворота" не является заинтересованным лицом по делу N N 05-3650-12/5.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный апелляционный суд полагает, что заявленные требования в части оспаривания решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 11.05.2012 по делу N 05-3650-12/5 удовлетворению не подлежат.

Заявитель также оспаривает постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области отмене постановления УФАС России по Самарской области от 25.07.2012 по делу N 352-3650-12/5 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 6 979 111,19 рублей.

Исходя из приведенных выше обстоятельств, суд апелляционной инстанции полагает, что факт совершения обществом административного правонарушения, выразившегося в совершении действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, доказан.

В соответствии с ч.2 ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, -

влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

ЗАО "СГЭС" назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере пятнадцати тысячных от суммы выручки от оказания услуг, на рынке которого совершено административное правонарушение - 6 979 111,19 руб.

В основу расчета антимонопольным органом взята сумма выручки от оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению физическим лицам на территории г. Самара за 2011год.

Общество считает, что антимонопольный орган не правильно определил размер штрафа.

В соответствии со статьей 29.10 КОАП РФ решение о назначении конкретной меры наказания должно быть мотивировано и обосновано.

Привлечение к административной ответственности в виде штрафа произвольно, без обоснования его размера, недопустимо.

В соответствии с пунктом 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Согласно п. 27 Приказа ФАС России от 25.04.2006 N 108 "Об утверждении Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

В соответствии с п. 30 данного Приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможностей покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В постановлении о наложении штрафа границы товарного рынка определены как рынок по предоставлению услуг для населения на территории г. Самары, тогда как в решении Управления отражено и заявителем указывалось, что объект электросетевого хозяйства ЗАО "СГЭС" расположен на территории Красноглинского района г. Самара, на территории данного района находится отдельное подразделение, имеющее отдельные телефоны для связи с потребителями, отдельный штат сотрудников для работы с потребителями именно Красноглинского района г. Самары, отдельные выездные бригады для указанной территории обслуживания; электрические сети Красноглинского района запитаны от подстанций, находящихся также в Красноглинском районе.

Ссылка антимонопольного органа на осуществленное тарифное регулирование деятельности ЗАО "СГЭС" по технологическому присоединению по Самарской области в обоснование того, что географические границы товарного рынка определяются территорией города Самары, несостоятельна. Такой подход не может быть положен в основу определения границ товарного рынка, на котором допущено нарушение антимонопольного законодательства. Аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 26.09.2012 г. по делу N А55-28856/2011, Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 01.02.2012 г. по делу N А40-108155/09-17-817 и др.

При определении рынка, на котором совершено правонарушение, и определении размера штрафа, ответчиком также не разграничены деятельность ЗАО "СГЭС" по передаче электрической энергии и деятельность по технологическому присоединению к электрическим сетям, что согласно нормам действующего законодательства является раздельными видами деятельности.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения главы 14 Кодекса под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса РФ.

Согласно статье 249 (ч. 2) НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральных формах.

Учитывая, что оспариваемое постановление не содержит достоверных сведений о сумме выручки правонарушителя, определенной в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации от реализации товаров (работ, услуг), на рынке которого совершено правонарушение, с указанием полученного им совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), суд апелляционной инстанции полагает, что оно не соответствует требованиям закона в части назначения наказания в размере 6 979 111,19 руб.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 Постановления от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Учитывая данные обстоятельства и принимая во внимание, что санкция указанной статьи 14.31 КоАП РФ предусматривает возможность наложения минимального размера штрафа - не менее ста тысяч рублей, суд апелляционной инстанции полагает возможным, в данном случае, снизить размер установленного в постановлении штрафа до указанной величины, изменив при этом оспариваемое постановление в данной части.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене, заявленные требования ЗАО "СГЭС" подлежат частичному удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со статьей 110, частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21, подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (введен Федеральным законом от 25.12.2008 N 281-ФЗ).

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 октября 2012 года по делу N А55-19024/2012 отменить, принять новый судебный акт.

Заявленные требования удовлетворить частично.

Признать незаконным, изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 25.07.2012 N 9004/5 по делу об административном правонарушении N352-3650-12/5 в части установления административного наказания в виде наложения штрафа в размере 6 979 111,19 руб. снизив размер штрафа до суммы 100 000 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Возвратить Романчиковой Елене Анатольевне, Самарская область, г. Самара, из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 900 (одна тысяча девятьсот) рублей, излишне уплаченную по чек-ордеру от 02.11.2012.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Самарские городские электрические сети" (ИНН 6316004884, ОГРН 1026301152558), Самарская область, г. Самара, в пользу Романчиковой Елены Анатольевны, Самарская область, г. Самара, государственную пошлину в размере 100 (сто) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.Г.Попова

Судьи

Е.И.Захарова Е.Г.Филиппова