Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 08АП-7289/13

город Омск

08 октября 2013 г.

Дело N А70-10182/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Лепёхиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7289/2013) открытого акционерного общества "Уральский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2013 по делу N А70-10182/2012 (судья Куприна Н.А.), принятое по иску государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252, ИНН 7202180535) к открытому акционерному обществу "Уральский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" (ОГРН 1086674026218, ИНН 6674312222) о взыскании неустойки в размере 45 500 руб.,

установил:

государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ ТО "УКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу "Уральский научно-исследовательский институт коммунального хозяйства" (далее - ОАО "Уральский НИИКХ", ответчик) о взыскании неустойки по государственному контракту N 74-ТС3пр от 14.12.2007 в размере 45 500 руб.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2013 по делу N А70-10182/2012 исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскано 45 500 руб. неустойки. Этим же решением с ОАО "Уральский НИИКХ" в доход федерального бюджета взыскано 2 000 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Уральский НИИКХ" в апелляционной жалобе просило его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на то, что ГКУ ТО "УКС" не доказаны обстоятельства нарушения ОАО "Уральский НИИКХ" срока исполнения обязательства. Акт от 11.06.2012 не может являться доказательством, подтверждающим фактическое наличие и обоснованность, содержащихся в нем замечаний к проектной документации, так как составлен в одностороннем порядке без участия экспертной организации, своевременно не направлен подрядчику. Исходя из буквального толкования пункта 4.5 государственного контракта N 74-ТС3пр от 14.12.2007, возможность направления государственным заказчиком замечаний к проектной документации ограничена 45 дневным сроком со дня получения от подрядчика акта сдачи-приёмки выполненных работ. Работы сданы ответчиком 25.12.2008. Суд первой инстанции не дал надлежащей оценки представленному заключению эксперта.

Истец в письменном отзыве на апелляционную жалобу просил оставить решение без изменения, рассмотреть жалобу в отсутствие своего представителя.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

В силу пункта 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственность за ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.12.2007 между МУП "Тобольскстройзаказчик" (заказчик) и правопредшественником ОАО "Уральский НИИКХ" (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение проектных работ N 74-ТСЗпр, предметом которого является комплекс работ и услуг по разработке проектной документации по объекту "Строительство детского сада на 140 мест в подгорной части г. Тобольска", выполняемых подрядчиком самостоятельно или с привлечением субподрядчиков, имеющих соответствующую лицензию.

Согласно пункту 3.1.16 контракта подрядчик обязан по требованию заказчика устранять за свой счет недостатки, дефекты в проектной документации, выявленные в ходе проведения строительно-монтажных работ на объекте. Сроки устранения недостатков (дефектов) фиксируются в акте, подписанном сторонами с участием подрядной организации выполняющей строительно-монтажные работы. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан командировать своего представителя не позднее пяти дней со дня получения письменного извещения заказчика. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных недостатков (дефектов) заказчик для их подтверждения праве привлечь для проведения независимой экспертизы организацию, обладающую соответствующей лицензией.

По условиям пункта 4.5 контракта заказчик в течение 45 дней с момента получения от подрядчика акта сдачи-приёмки выполненных работ обязан рассмотреть полученную проектную документацию и при отсутствии замечаний подписать данный акт. При наличии замечаний заказчик направляет подрядчику мотивированный отказ от приёмки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 5.6 контракта за задержку устранения недостатков (дефектов) в проектной документации, выявленных в ходе выполнения строительно-монтажных работ против сроков, зафиксированных в акте, указанном в пункте 3.1.16 контракта, подрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 500 руб. за каждый день просрочки.

19.09.2008 МУП "Тобольскстройзаказчик" (сторона-1), ГБУ ТО "Управление капитального строительства" (сторона-2) и правопредшественником ОАО "Уральский НИИКХ" (сторона-3) заключили договор перевода прав и обязанностей N 480/08пр, по условиям которого сторона - 1 уступает, а сторона-2 принимает права и обязанности по государственному контракту N 74-ТСЗпр от 14.12.2007, в том объеме и на тех условиях, которые существуют к моменту заключения настоящего договора.

Дополнительным соглашением N 2 к государственному контракту стороны заменили слово "заказчик" на слова "государственный заказчик", уточнили наименование объекта: "Строительство детского сада на 140 мест в г. Тобольск, в т.ч. ПД", МУП "Тобольскстройзаказчик" введено стороной по государственному контракту, изменен объем финансирования на 2007 год, объем капитальных вложений на 2008 год (том 1 л. 37-38).

Работы по контракту сданы ОАО "Уральский НИИКХ" и приняты ГКУ ТО "УКС" без замечаний по объему и качеству выполненных работ, что подтверждается актом сдачи-приемки научно-технической продукции от 25.12.2008, подписанным сторонами (том 2 л. 45).

Как установлено судом первой инстанции, 28.12.2011, а также 24.02.2012, 12.03.2012, 20.03.2012, 03.04.2012, 16.04.2012, 17.05.2012 государственный заказчик направил ГКУ ТО "УКС" замечания по проектно-сметной документации, выполненной ответчиком, выявленные в ходе строительно-монтажных работ (том 1 л. 111-127).

Часть замечаний ответчиком устранена, на что указано в его письмах от 20.01.2012, 26.01.2012, 30.01.2012, 01.02.2012, 03.02.2012, 17.02.2012 (том 2 л. 13-18).

28.05.2012 истец направил ответчику письмо исх. N 3846/12 от 25.05.2012, в котором в соответствии с пунктом 3.1.16 контракта просил командировать представителя ответчика для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты), согласования порядка и сроков их устранения в течение 5 дней с момента получения данного письма (том 1 л. 128-130).

Данное письмо получено ОАО "Уральский НИИКХ" 04.06.2012, о чем свидетельствует отметка на почтовом уведомлении о его получении.

11.06.2012 в отсутствие неявившегося представителя подрядчика комиссией при участии представителей государственного заказчика и заказчика по контракту составлен акт по выявленным замечаниям в процессе строительства объекта "Строительство детского сада в г. Тобольске" (том 1 л. 131-132).

Согласно данному акту срок устранения недостатков 18.06.2012 и 22.06.2012.

30.07.2012 исх. N 5746/12 ГКУ ТО "УКС" направило ОАО "Уральский НИИКХ" претензию, в которой предложило в добровольном порядке перечислить сумму неустойки за просрочку устранения недостатков, указанных в акте от 11.06.2012, за период с 19.06.2012 по 27.07.2013 (39 дней) в размере 19 500 руб., а так же просило предоставить ответ в срок до 13.08.2012 (том 1 л. 133-134).

В ответ на претензию ОАО "Уральский НИИКХ" 25.09.2012 исх. N 115 (том 1 л. 135-136) сообщило, в том числе, что работы выполнены в согласованные сроки и приняты по акту сдачи-приемки выполненных работ от 25.12.2008, надлежащее качество результата работ подтверждено положительным заключением государственной экспертизы от 28.09.2010. Претензии, высказываемые строительным подрядчиком, своевременно рассматривались. 24.01.2012 было проведено техническое совещание с участием строительной организации, на котором рассматривались замечания, правомерные замечания устранялись в рабочем порядке.

Поскольку неустойка за задержку устранения дефектов не уплачена ОАО "Уральский НИИКХ" в добровольном порядке, ГКУ ТО "УКС" обратилось с настоящим иском в Арбитражный суд Тюменской области.

В рамках настоящего дела, истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки за период с 19.08.2012 по 17.09.2012.

В подтверждение исковых требований истец, помимо прочего, сослался на акт от 11.06.2012.

Ответчик, возражая против исковых требований, указал, в том числе на обстоятельства, изложенные в ответе на претензию (том 2 л. 3-12).

Кроме того, по мнению ответчика, акт от 11.06.2012, фиксирующий замечания, составлен вопреки требованиям пункта 3.1.16 контракта, не свидетельствует о некачественном выполнении подрядчиком предусмотренных контрактом работ, а так же составлен без участия ответчика и противоречит акту о приемке выполненных работ, подписанному сторонами без возражений.

Также ОАО "Уральский НИИКХ" обращает внимание на то, что отсутствуют доказательства направления ему этого акта.

Суд первой инстанции правильно указал, что, учитывая извещение истцом ответчика о необходимости командирования представителя для составления акта, фиксирующего недостатки проектной документации, получение извещения ответчиком 04.06.2012, отсутствие какой-либо реакции подрядчика на данное извещение, учитывая неявку представителя подрядчика для составления акта, истец обоснованно в одностороннем порядке составил акт от 11.06.2012.

В связи с возникшим между сторонами спором об обоснованности замечаний ГКУ ТО "УКС" по выполненным ОАО "Уральский НИИКХ" работам, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу.

Согласно заключению экспертизы N С004/13 от 31.05.2013, проведенной ООО "АльфаЭксп" (том 2 л. 136-164) проектная документация по объекту имеет недостатки и замечания, которые отражены в акте от 11.06.2012 (пункты 1, 2, 8, 9 не обоснованы, пункт 13 частично обоснован, остальные пункты обоснованы), некоторые из замечаний могли быть выявлены только непосредственно в результате строительства объекта.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Заключение N С004/13 от 31.05.2013 соответствует предъявляемым законом требованиям. В заключении даны полные, конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств нарушения экспертом при проведении судебной экспертизы методических требований к производству данного вида экспертизы, а также доказательств, опровергающих выводы эксперта, ответчиком не представлено. О проведении повторной экспертизы (статья 87 АПК РФ) не заявлено, не смотря на то, что ответчику судом первой инстанции разъяснено право заявить соответствующее ходатайство, что следует из протокола судебного заседания от 26.06.2013.

Оценив заключение судебной экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ в совокупности с другими имеющимися в материалах дела доказательствами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что перечисленные в акте от 11.06.2012 недостатки были выявлены в процессе выполнения строительно-монтажных работ, часть недостатков не могла быть установлена заказчиком при приемке выполненных работ по контракту, так как имеет непосредственное отношение к производству работ, и могла быть установлена только при строительстве объекта.

Отклоняя довод ответчика о неполучении акта от 11.06.2012, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в ответе на претензию ГКУ ТО "УКС", в которой государственный заказчик сослался на акт от 11.06.2013, ОАО "Уральский НИИКХ" не указало на то, что акт у него отсутствует. Помимо прочего, из ответа на претензию также следует, что подрядчик знал о замечаниях, которые ГКУ ТО "УКС" просило устранить и которые впоследствии зафиксированы в акте от 11.06.2012.

Вопреки ошибочному мнению ответчика, его обязанность устранить недостатки в изготовленной проектной документации, выявленные в ходе проведения строительно-монтажных работ на объекте, прямо вытекает из положений статьи 761 ГК РФ и пунктов 3.1.16, 5.6 контракта. Обоснованность недостатков подтверждает материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы.

Ссылки ответчика на судебные акты по делу N А70-6798/2012 судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку обстоятельства настоящего спора и спора по делу N А70-6798/2012 различны.

Учитывая, положения 761 ГК РФ, а также то, что часть недостатков не могла быть установлена государственным заказчиком при приемке выполненных работ по контракту, так как имеет непосредственное отношение к производству работ, и могла быть установлена только при строительстве объекта, содержание пункта 4.5 контракта не освобождает ОАО "Уральский НИИКХ" от устранения указанных недостатков.

Неустранение ответчиком недостатков в установленный в акте от 11.06.2011 срок, является основанием применения к подрядчику, определенной пунктом 5.6 контракта ответственности в виде неустойки (пени).

Если считать, что ОАО "Уральский НИИКХ" не получало акт от 11.06.2012, данные обстоятельства не влияют на право истца требовать взыскание с ответчика неустойки за период с 19.06.2012 - на следующий день, когда согласно акту от 11.06.2012 должны быть устранены замечания, признанные обоснованными, по 17.09.2012, поскольку задолго до приглашения представителя ОАО "Уральский НИИКХ" для составления акта, подрядчику было известно о наличии указанных замечаний, о чём свидетельствует его письмо N 115 от 25.09.2012.

Иными словами расчет неустойки истца прав ответчика не нарушает.

С учетом изложенного, оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, в связи с отказом в её удовлетворении, относятся на ответчика в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.06.2013 по делу N А70-10182/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г. Рожков