Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 04АП-3471/13

г. Чита

9 октября 2013 г.

Дело N А19-1773/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 октября 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Басаева Д.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королевой Д.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июня 2013 года по делу N А19-1773/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирь" (ОГРН 1113850005796, ИНН 3812132158) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконными пункта 3, пункта 4 решения РНП-N38-1024 от 28.11.2012,

третьи лица: Федеральное казенное учреждение "Управление автомобильной магистрали Красноярск-Иркутскс Федерального дорожного агентства" (ФКУ Упрдор "Прибайкалье" (ОГРН 1023801032090, ИНН 3800000140), общество с ограниченной ответственностью "Аркос-М" (ОГРН 1037739341144, ИНН 7716017713),

(суд первой инстанции: судья Мусихина Т.Ю.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирь" - Мухина А.В. - директора, Корчагиной Н.П. - представителя по доверенности от 17.04.2013,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области - не явился, извещен,

от Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Красноярск-Иркутскс Федерального дорожного агентства" - не явился, извещен,

от общества с ограниченной ответственностью "Аркос-М" не явился, извещен,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирь" (далее - заявитель, ООО "Сибирь" или общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - антимонопольный орган, Управление или Иркутское УФАС России) о признании незаконными пункта 3, пункта 4 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области РНП-N 38-1024 от 28.11.2012.

Определениями суда к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФКУ Упрдор "Прибайкалье", Общество с ограниченной ответственностью "Аркос-М".

Решением от 18 июня 2013 года Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Управление обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции как незаконного в связи с неприменением и неправильным применением норм материального права и норм процессуального права. Как указывает Управление, в случае, если обеспечением исполнения контракта являлся договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником размещения заказа договора поручительства.

Договор поручительства должен быть подписан со стороны участника размещения заказа собственноручной подписью.

Участником размещения заказа (победителем открытого аукциона) не были выполнены требования предусмотренные законодательством Российской Федерации, предъявляемые к порядку заключения договора поручительства, в частности договор поручительства не был представлен в письменной форме, а также не был собственноручно подписан участником размещения заказа.

Представленное ООО "Сибирь" обеспечение исполнения обязательств по государственному контракту в виде договора поручительства от 27.03.2012 N А-3021/ДВ-02-12 не соответствует требованиям, поскольку документы бухгалтерской отчетности поручителя (ООО "Аркос-М") за 2009-2010 годы являются недостоверными.

Фиктивность договора поручительства, а также документов в отношении поручителя, перечисленных в части 22 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), ООО "Сибирь" не оспаривается, доказательств, подтверждающих добросовестность и осмотрительность, ООО "Сибирь" не представлено.

ООО "Сибирь" подтверждает, что договор поручительства N А-3021/ДВ-02-12 был получен посредством обычной электронной переписки и со стороны ООО "Сибирь" не подписывался.

ООО "Сибирь" находится в г. Иркутске, а ООО "Аркос-М" находятся в г. Москве, и обращение за получением поручительства к фирме, столь удаленной от местонахождения ООО "Сибирь", в рамках коротких сроков для подписания контракта (5 дней), является неосмотрительным, неразумным и недобросовестным поведением. Никаких билетов, свидетельствующих о поездке представителей ООО "Сибирь" в г. Москва для заключения договора поручительства ООО "Сибирь" не представлено.

Как указывает антимонопольный орган, довод суда о том, что ООО "Сибирь" не могло проверить ООО "Аркос-М" полностью противоречит материалам дела.

Наряду с прочим, ООО "Сибирь" не представлены доказательства того, что узнав об отказе ФКУ Упрдор "Прибайкалье" от подписания государственного контракта в связи с представлением ООО "Сибирь" фиктивного поручительства, общество не совершило какие-либо действия, направленные на разрешение спорной ситуации, как то: обратилось в суд с требованиями к ООО "Аркос-М" о ненадлежащем исполнении обязательств, либо в правоохранительные органы по факту совершения в отношении общества мошеннических действий, на которые заявитель указал при обращении с настоящим заявлением в суд.

Из фактических обстоятельств дела следует, что уклонение ООО "Сибирь" от заключения контракта в виде представления ненадлежащего поручительства явилось следствием поведения общества и обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбора незнакомого и непроверенного поручителя. Представление ООО "Сибирь" ненадлежащего поручительства не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения обществом своих обязанностей и требований части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

В отзыве на апелляционную жалобу общество выражает согласие с решением суда первой инстанции, просит оставить его без изменения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ, что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако Управление и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав доводы представителей заявителя, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Сибирь" зарегистрировано в качестве юридического лица, ОГРН - 1113850005796 (том 1, л. д. 14).

В результате осуществления внеплановой проверки действий - ФКУ Упрдор "Прибайкалье" в части соблюдения требований статьи 19 Закона о размещении заказов при проведении заказчиком, ФКУ Упрдор "Прибайкалье", открытого аукциона в электронной форме N 0334100007512000003 на ремонт автомобильной дороги "Вилюй" - строящаяся дорога от автомобильной дороги М - 53 "Байкал" через Братск, Усть - Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун - Братск - Усть - Кут км 216+013 - км 240+327 в Иркутской области на сайте vvww.roseltorg.ru (далее - аукцион) в соответствии с частями 4-6 статьи 17 Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", проведенной на основании Приказа антимонопольного органа N 453 от 14.11.2012, установлено следующее.

20.01.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме. Начальная (максимальная) цена контракта - 79 806 000 руб.

На участие в аукционе подано восемь заявок от участников размещения заказа.

14.02.2012 по результатам рассмотрения первых частей заявок восемь участников размещения заказа допущены к участию в аукционе.

17.02.2012 предложения о цене контракта подавали три участника аукциона. Минимальное предложение о цене контракта составило 75 201 940 руб.

По результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в Аукционе три участника Аукциона признаны соответствующими требованиям документации об Аукционе.

Участник Аукциона ООО "Сибирь" признан победителем Аукциона.

07.03.2012 заказчиком составлен протокол N 1 отказа от заключения контракта с ООО "Сибирь".

30.03.2012 в соответствии с частью 13 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам проведения Аукциона между Заказчиком и участником Аукциона, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем Аукциона условий ООО "ДОМ 2000", заключен контракт N 3/РД на сумму 75 600 970,00 руб.

28.11.2012 антимонопольным органом вынесено решение РНП-N 38-1024, которым в действиях заказчика признаны нарушения части 4 статьи 19 Закона о размещении заказов.

Пунктом 3 решения антимонопольного органа от 28.11.2012 РНП-N 38-1024 Комиссия Управления решила в связи с уклонением ООО "Сибирь" от заключения контракта включить сведения в отношении ООО "Сибирь" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Датой включения сведений в отношении ООО "Сибирь" в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (пункт 4 решения антимонопольного органа от 28.11.2012 РНП-N 38-1024).

Основанием для вынесения решения антимонопольного органа послужило следующее: договор поручительства, представленный ООО "Сибирь", не подписан со стороны участника размещения собственноручной подписью; наличие факта недостоверности документов бухгалтерской отчетности поручителя (ООО "Аркос-М") за 2009-2011 годы.

Заявитель полагая, что решение антимонопольного органа не соответствует требованиям закона, а также нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных обществом требований, исходя из следующего.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

По сути, аналогичная правовая позиция содержится в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 марта 2011 года N 14044/10 и от 5 июля 2011 года N 651/11.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что требования ООО "Строительная фирма "ЮМАН" могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого решения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту и 2) нарушение прав и законных интересов общества таким ненормативным правовым актом.

При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств требования общества удовлетворению не подлежат.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом о размещении заказов.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме (статья 5).

Согласно статье 10 Закона о размещении заказов размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (статья 41.1).

Согласно части 1 статьи 41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Частью 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 статьи 41.12).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу статьи 3 Федерального закона от 10.01.2002 N 1 "Об электронной цифровой подписи" под электронной цифровой подписью понимается - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела следует, 20.01.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Вилюй" - строящаяся дорога от автомобильной дороги М - 53 "Байкал" через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун - Братск - Усть-Кут км 216+013 - км 240+327, в Иркутской области. Начальная (максимальная) цена контракта - 79 806 000 руб.

На участие в аукционе подано восемь заявок от участников размещения заказа.

Участник Аукциона ООО "Сибирь", признан победителем Аукциона.

07.03.2012 заказчиком составлен протокол N 1 отказа от заключения контракта с ООО "Сибирь".

Пунктом 3 оспариваемого решения Комиссия Управления решила в связи с уклонением ООО "Сибирь" от заключения контракта включить сведения в отношении ООО "Сибирь" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Статьей 361 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (статья 362 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из содержания пункта 2 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Из анализа указанных норм следует, что основанием возникновения обязательства поручителя отвечать перед кредитором за исполнение обязательств третьим лицом (должником) является договор, заключаемый между поручителем и кредитором по обеспечиваемому обязательству (а не договор между должником и поручителем).

Договор поручительства следует отличать от договора, который может быть заключен между должником и лицом, выражающим согласие принять на себя обязательство поручителя. Договор между должником и данным лицом представляет собой соглашение о выдаче поручительства, определяющее условия, на которых поручительство должно быть предоставлено кредитору, он может включать положения о порядке и условиях предъявления обратного требования поручителя к должнику при исполнении поручителем обеспечиваемого обязательства, а также ряд иных условий.

Недействительность этого договора (равно как и его отсутствие) не влечет никаких последствий в отношении действительности договора поручительства и соответственно обязательств поручителя перед кредитором. Равным образом и заключение этого договора не свидетельствует о возникновении обязательств поручителя перед кредитором, если между поручителем и кредитором не был заключен договор поручительства в соответствии с требованиями статей 361, 362 Кодекса.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2012 N 15106/11.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, довод Управления противоречит нормам гражданского законодательства.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа также следует, что представленная обществом одновременно с договором поручительства бухгалтерская отчетность поручителя не отвечает признакам достоверности, поскольку бухгалтерская отчетность ООО "Аркос-М" за 2009-2010 годы в информационном ресурсе Инспекции ФНС России N 16 по г. Москве не зарегистрирована, исходя из чего не представляется возможным провести анализ достоверности показателей общества (размер капитала, размер чистой прибыли, стоимость основных средств и т.д.) за названные периоды.

Частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в том числе и в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 названной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта (подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа), а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11).

На основании пункта 6 Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" сведения об участниках размещения заказов, уклонившихся от заключения государственных или муниципальных контрактов, за исключением случаев, предусмотренных в пункте 1 настоящего Приказа, а также сведения о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты расторгнуты в связи с существенным нарушением ими условий контракта, включать в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа руководителя ФАС России.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 20.01.2012 ФКУ "Управление автомобильной магистрали Красноярск-Иркутск Федерального дорожного агентства" разместило извещение о проведении выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Вилюй" - строящаяся дорога от автомобильной дороги М-53 "Байкал" через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун - Братск - Усть-Кут км 216+013 - км 240+327, в Иркутской области.

В соответствии с разделом 13 Документации об открытом аукционе в электронной форме на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Вилюй" - строящаяся дорога от автомобильной дороги М-53 "Байкал" через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун - Братск - Усть-Кут км 216+013 - км 240+327, в Иркутской области (далее - Документация об открытом аукционе) "Размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления" участник аукциона в электронной форме, с которым заключается государственный контракт, должен предоставить Заказчику обеспечение исполнения государственного контракта (пункт 13.1. раздела 13).

Заказчик установил правило, что в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору ЭТП проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Обеспечение исполнения государственного контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта (7 980 600 руб.). Рекомендуемые формы предоставления обеспечения исполнения контракта представлены в Приложении N 3 настоящей документации об открытом аукционе в электронной форме.

Из пункта 13.2. Документация об открытом аукционе следует, что в случае если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, поручителем выступает юридическое лицо, государственная регистрация которого осуществлена в установленном порядке на территории Российской Федерации и которое соответствует следующим требованиям: 1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; 2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; 3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.

Соответствие указанным в пункте 13.2. настоящей Документации об открытом аукционе в электронной форме требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя указанным требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год (пункт 13.3. Документации об открытом аукционе).

Пунктом 13.4. Документации об открытом аукционе предусмотрено, что в случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 Закона о размещении заказов и подтверждающих его полномочия.

Согласно протоколу N 5/Р-2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме Открытый аукцион в электронной форме 0334100007512000003 от 22.02.2012 победителем аукциона признано ООО "Сибирь".

В соответствии с требованиями Документации об открытом аукционе ООО "Сибирь" представило все установленные заказчиком документы, касающиеся обеспечения исполнения государственного контракта.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при предоставлении Заказчику документов ООО "Сибирь" предприняло все возможные меры по проверке поручителя, а именно: проверило информацию о внесении данного юридического лица в реестр недобросовестных поручителей - на официальном сайте Департамента города Москвы по конкурентной политике http://tender.mos.ru:80; на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов - ftp.zakupki.gov.ru; на сайте Федеральной антимонопольной службы: http:www.fas.gov.ru, размещено информационное письмо ФАС России "О мошенничестве при предоставлении договоров поручительства в качестве обеспечения исполнения государственных и муниципальных контрактов" от 30.12.2011 исх. N ИА/49407.

Кроме того, ООО "Сибирь" запросило у ООО "Аркос-М" документы с синей печатью налогового органа.

Анализ полученных документов ООО "Аркос-М" не позволяет прийти к выводу о том, что ООО "Аркос-М" является недобросовестным поручителем.

Между тем, согласно Протоколу N 1 от 07.03.2012 Заказчик - ФКУ Упрдор "Прибайкалье" отказался от заключения государственного контракта с победителем открытого аукциона в электронной форме 0334100007512000003 по выполнению работ по ремонту автомобильной дороги "Вилюй" - строящаяся дорога от автомобильной дороги М-53 "Байкал" через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун - Братск - Усть-Кут км 216+013 - км 240+327, в Иркутской области.

В качестве причин к отказу от заключения государственного контракта указано следующее: в пункте 1 договора поручительства отсутствует наименование работ, на выполнение которых заключается государственный контракт; пункт 1.8. договора поручительства не соответствует пункту 4.2. и части 4 статьи 38 Закона о размещении заказов; пункт 2.1. абзаца 3 договора поручительства изложен в некорректной редакции (пункт 6 Протокола N 1 от 07.03.2012).

На основании вышеизложенного Единая комиссия приняла решение заключить государственный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги "Вилюй" - строящаяся дорога от автомобильной дороги М-53 "Байкал" через Братск, Усть-Кут, Мирный до Якутска на участке Тулун - Братск - Усть-Кут км 216+013 - км 240+327, в Иркутской области с участником открытого аукциона, которому присвоено место N 2 согласно Протоколу проведения итогов от 22.02.2013 N 5/Р-2, то есть с ООО "Дом 2000" (пункт 7 Протокола N 1 от 07.03.2012).

Иных оснований для отказа от заключения государственного контракта Заказчиком в Протоколе N 1 от 07.03.2012 не указано.

Как правильно указал суд первой инстанции, из указанного выше следует, что Заказчик - ФКУ Упрдор "Прибайкалье" при принятии решения об отказе от заключения государственного контракта не располагал какими-либо документами, подтверждающими факт недобросовестности поручителя.

Следовательно, все действия заявителя свидетельствовали о том, что ООО "Сибирь" не уклонялось от подписания государственного контракта с Заказчиком.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что причина, по которой государственный контракт не заключен, не зависела от действий ООО "Сибирь", поведение общества носило добросовестный характер, умышленных действий в противоречие требованиям Закона о размещении заказов заявителем не допущено.

Кроме того, Закона о размещении заказов на участника аукциона не возложена обязанность по проверке сведений, указанных в предоставленных поручителем бухгалтерских балансов с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах антимонопольным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным с учетом того, что повлечет необоснованное включение общества в реестр недобросовестных поставщиков, что само по себе является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа; данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракта, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

При привлечении лица к ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица.

Согласно Определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о размещении заказов.

Исходя из фактических обстоятельств дела и оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что Управлением не представлено надлежащих доказательств совершения ООО "Сибирь" виновных действий, направленных на умышленное уклонение от подписания государственного контракта.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заявителем предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества отсутствуют признаки его недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей, как ведение такого реестра, так и Закона о размещении заказов (часть 1 статьи 1), а также является явно несоразмерной.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа от 28.11.2012 РНП-N 38-1024 в оспариваемой части является незаконным и нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При изложенных обстоятельствах заявленное требование общества подлежит удовлетворению.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 18 июля 2013 года по делу N А19-1773/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Басаев Д.В.
Рылов Д.Н.

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.