Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 октября 2013 г. N 19АП-4708/13

г. Воронеж

08 октября 2013 г.

Дело N А14-10401/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 октября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Колянчиковой Л.А.,

судей Афониной Н.П.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Николаевым В.В.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра, г. Москва, в лице филиала "Воронежэнерго", г. Воронеж: Иванников В.С., представитель по доверенности б/н от 05.06.2013, Муковникова А.В., представитель по доверенности б/н от 05.06.2013;

от открытого акционерного общества "Воронежская энергосбытовая компания", г. Воронеж: Полин Д.В., представитель по доверенности N 09-07/Д-963 от 20.07.2013, Лаврова М.С., представитель по доверенности N 09-07/Д-961 от 20.07.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Жилкомэнерго", г. Воронеж: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра, г. Москва, (ОГРН 1046900099498, ИНН 6901067107), в лице филиала "Воронежэнерго", г. Воронеж, на решение арбитражного суда Воронежской области от 19.07.2013 года с учетом определения Арбитражного суда Воронежской области от 19.07.2013 года об исправлении опечатки по делу N А14-10401/2011 (судья Сидорова О.И.), по иску открытого акционерного общества "Воронежская энергосбытовая компания", г. Воронеж, (ОГРН - 1043600070458), к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра", г. Москва, (ОГРН - 10436900099498), при участии в деле третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Жилкомэнерго", г. Воронеж, о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Воронежская энергосбытовая компания" обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра" о взыскании, с учетом принятых судом уточнений, задолженности по расчетам за электрическую энергию, поставленную в счет компенсации потерь по договору N 40119831/4636002939 от 29.03.2010 за период с 01.06.2011 по 31.12.2011 в размере 6 824 600, 35 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в период с 18.07.2011 по 14.06.2013 в сумме 931 498,09 руб. которые истец просил с 15.06.2013 начислять исходя из ставки рефинансирования 8, 25% годовых по день фактической уплаты суммы основного долга.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Жилкомэнерго".

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 19.07.2013 года по делу N А14-10401/2011 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра в лице филиала "Воронежэнерго" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель ссылается на необходимость применения в расчетах показаний прибора учета с более высоким классом точности независимо от установления факта неисправности расчетных приборов учета. Суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание маршрутный лист по прибору учета СЭТ-3а-01N 02321, а также отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела акта снятия показаний прибора учета от 30.06.2011 года. Вывод суда, что экспертом МЭО "Дельта" необоснованно применен способ расчета, сделан на неверном толковании закона. Также, в обоснование правомерности применения показаний контрольного прибора учета ответчик ссылается на решение Арбитражного суда Воронежской области по делу NА14-14889/2012 от 27.05.2013.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 01.10.2013 года представители ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра в лице филиала "Воронежэнерго" поддержали доводы апелляционной жалобы, просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "Воронежская энергосбытовая компания" с доводами апелляционной жалобы не согласились, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Жилкомэнерго" не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие доказательств надлежащего извещения третьего лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса РФ в его отсутствие.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела акта снятия показаний приборов учета от 30.06.2011 года, которое было рассмотрено судебной коллегией и удовлетворено.

При рассмотрении дела в порядке арбитражного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Заслушав мнение представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности (статья 8 Гражданского кодекса РФ).

Судом установлено, что ОАО "Воронежская энергосбытовая компания" в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Воронежской области. Истец осуществляет поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения.

29.03.2010 года между истцом (заказчик) и ответчиком (исполнитель) заключен договор 40119831/4636002939 на оказание услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации.

По условиям договора исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии, а заказчик обязался оплачивать услуги исполнителя. Заказчик обязался по заявке исполнителя приобретать электроэнергию в объеме фактических потерь согласно приложению N 9 к договору, а исполнитель обязался оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора (пункты 2.1, 2.2 договора).

Акты приема - передачи электрической энергии для компенсации потерь, предъявленные ответчику, последним подписаны с разногласиями.

Как следует из разногласий к актам приема-передачи, стоимость электрической энергии для компенсации потерь не принята в части. Разногласия обусловлены тем, что, по мнению ответчика, истец необоснованно не принял и не включил в полезный отпуск акты о безучетном потреблении электроэнергии, составленные в отношении ООО "Жилкомэнерго".

Истец, полагая, что предъявленный им объем электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевой организации, определен в соответствии с условиями заключенного сторонами договора, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия апелляционной инстанции считает данный вывод суда соответствующим действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела. При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований (статья 307 Гражданского кодекса РФ).

По статьям 309-310 Гражданского Кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с частью 5 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации, к отдельным видам договора купли-продажи (розничная купля-продажа, поставка товаров, поставка товаров для государственных нужд, контрактация, энергоснабжение, продажа недвижимости, продажа предприятия) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу части 1 статьи 426 Гражданского кодекса РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров. Выполнение работ или оказание услуг, такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Основной особенностью публичного договора является необходимость его заключения коммерческой организацией в обязательном порядке (статья 445 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заключенный между сторонами 29.03.2010 года договор 40119831/4636002939 на оказание услуг по передаче электрической энергии и купли-продажи электрической энергии для компенсации потерь в электрических сетях сетевой организации по своей правовой природе является договором энергоснабжения.

Согласно статье 539 Гражданского Кодекса РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По ч. 2 ст. 548 Гражданского кодекса РФ к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547 Гражданского кодекса РФ) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В силу ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Оплата энергии на основании п.1 ст. 544 Гражданского кодекса РФ производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 3 ст. 32 "Об электроэнергетике" предусмотрено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с п. 3 ст. 26 ФЗ "Об электроэнергетике" правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии устанавливаются Правительством Российской Федерации и включают в себя, в том числе, порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь.

Пунктом 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (в редакции, действовавшей в спорный период), предусмотрено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с п. 51 вышеуказанных Правил, сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Аналогичные положения содержатся в п. 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее Правила N 530) (в редакции, действовавшей в спорный период), в соответствии с которым, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются территориальными сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

Согласно п. 121 вышеуказанных Правил, сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Исходя из п. 4 приложения N 9 к договору от 29.03.2010 количество электрической энергии, отпущенное из сети исполнителя, определяется на основании данных приборов учета и включает в себя: количество электроэнергии, отданное в сети участников оптового рынка электроэнергии и мощности; количество электроэнергии, потребленное потребителями заказчика, присоединенными к сетям исполнителя; объем потерь в сетях смежных сетевых организаций.

Одним из потребителей заказчика, присоединенным к сети ответчика, на основании договора поставки электрической энергии от 10.01.2007 N 93558 является ООО "Жилкомэнерго" (третье лицо).

В соответствии с п. 5.1, 5.2 указанного договора учет и контроль поставляемой энергии осуществляется приборами учета. В случае, если приборы учета установлены не в точке поставки и не в точке технологического присоединения количество переданной покупателю энергии корректируется на величину нормативных потерь. Приложением N 4 к договору сторонами согласованы точки поставки, перечень приборов учета, типы, номера счетчиков и места их установки.

При определении объема потерь энергии в сетях ответчика, истцом объем потребления третьего лица определен на основании указанных расчетных приборов учета в соответствии с условиями договора.

Ответчик, оспаривая объем потребления электроэнергии третьим лицом в суде первой инстанции, вначале ссылался на безучетное потребление третьим лицом электрической энергии, представив акты безучетного потребления, а впоследствии завил о необходимости применять при определении объема энергии, потребленной третьим лицом, показания контрольного прибора учета электроэнергии, установленного ответчиком на границе балансовой принадлежности между ответчиком и третьим лицом.

Отсутствие безучетного потребления электроэнергии третьим лицом в связи с изменениями в схеме электроснабжения установлено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Воронежской области от 30.12.2011 по делу N А14-6251/2011.

В силу пунктов 136, 139, 147, 148 Правил N 530 при наличии приборов учета объем оказанной услуги по передаче электрической энергии подтверждается показаниями приборов учета, зафиксированными в первичных учетных документах и подтвержденных потребителем электрической энергии (или его надлежаще уполномоченным представителем); при отсутствии приборов учета определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется расчетным способом, предусмотренным соответствующим договором энергоснабжения или оказания услуг по передаче электрической энергии, согласованным потребителем и сетевой организацией и соответствующим действующему законодательству; при отсутствии приборов учета и отсутствии согласованного потребителем и сетевой организацией расчетного способа определение объема оказанной услуги по передаче электрической энергии осуществляется с использованием расчетных способов, предусмотренных пунктами 144 и 145 Правил N 530.

Согласно п. 138 Правил N 530 для учета электрической энергии используются приборы учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений. Классы точности приборов учета определяются в соответствии с техническими регламентами и иными обязательными требованиями, установленными для классификации средств измерений.

При наличии приборов учета у обеих сторон по договору в качестве прибора учета, показания которого принимаются для целей определения обязательств сторон (далее - расчетный прибор учета), применяется прибор учета с более высоким классом точности, если его использование позволяет осуществлять более точное измерение объема электрической энергии с учетом ее потерь, возникающих на участках электрических сетей от границы их балансовой принадлежности до мест установки соответствующих приборов учета. Прибор учета другой стороны по договору используется для контроля исправности и точности расчетного прибора учета (далее - контрольный прибор учета). При равенстве класса точности указанных приборов учета выбор расчетного и контрольного приборов учета осуществляется по соглашению сторон.

В силу п. 144 Правил N 530 определение объема потребления электрической энергии осуществляется на основании показаний контрольного прибора учета лишь в случае выявления неисправности или утраты расчетного прибора учета.

Основывая свои возражения на показаниях контрольного прибора учета, ответчик в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ, несет бремя доказывания факта неисправности расчетных приборов учета.

Арбитражным судом установлено, что ответчиком такие доказательства в материалы дела не представлены.

Кроме того, следует учитывать что контрольный и расчетный приборы учета в соответствии с п. 138 Правил N 530 являются приборами учета сторон по договору и с учетом положений п. 62, 71 Правил N 530 сведения о них подлежат согласованию сторонами договора энергоснабжения (гарантирующим поставщиком и потребителем) при его заключении.

Прибор учета СЭТ-3а-01 П-27 N 020321, на показания которого ссылается ответчик, установлен ответчиком на опоре 10-1 ВЛ-10-9 в ходе проведения контрольных мероприятий, его применение для расчетов за потребленную электроэнергию не согласовано ни с энергоснабжающей организацией, ни с потребителем.

В этой связи, по смыслу п. 138 Правил N 530 для определения объема потребления энергии третьим лицом указанный прибор учета не является ни контрольным, ни расчетным.

Довод ответчика о необходимости применения в расчетах показаний прибора учета с более высоким классом точности независимо от установления факта неисправности расчетных приборов учета, и без согласования с потребителем электроэнергии основан на ошибочном толковании положений п. 138 Правил N 530 и противоречит правоприменительной практике (Определения Высшего Арбитражного суда РФ от 14.04.2009 N 3579/09, от 14.11.2012 N 14712/2012).

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание маршрутный лист по прибору учета СЭТ-3а-01N 02321, отклоняется судебной коллегией по следующим основаниям.

В ходе исследования материалов дела суд также пришел к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, подтверждающих сведения о количестве переданной третьему лицу электроэнергии на основании показаний спорного прибора учета.

В соответствии с п. 3.3.4 договора от 29.03.2010 ответчик обязался по окончании каждого расчетного периода в соответствии с Правилами N 530 и Приложением N 7 к договору определять объемы поставленной потребителям электроэнергии и представлять заказчику сводную ведомость объемов переданной потребителям энергии, ведомость снятия показаний приборов учета, подтвержденную актами снятия показаний приборов учета, подписанными сторонами.

Приложением N 7 к договору оказания услуг от 29.03.2010 стороны согласовали регламент снятия показаний приборов учета и применения расчетных способов при определении объемов переданной электроэнергии.

Согласно п. 2 приложения исполнитель по окончании каждого расчетного периода определяет объем переданной электроэнергии на основании показаний приборов учета полученных от потребителей или снятых исполнителем. При этом порядок передачи показаний потребителями исполнителю или снятия показаний исполнителем определяются условиями договоров между заказчиком и потребителем.

Как следует из договора поставки электрической энергии между истцом и третьим лицом, покупатель обязался передавать сетевой организации и гарантирующему поставщику показания расчетных приборов учета (п. 2.4.11 договора). Расчетные приборы учета согласованы в приложении N 4 к договору и спорный прибор учета в перечне расчетных приборов отсутствует. Порядок снятия показаний исполнителем условиями договора поставки электрической энергии не согласовывался.

Форма акта снятия показаний приборов учета у юридических лиц утверждена истцом и ответчиком в приложении N 6 к приложению N 7 к договору об оказании услуг по передаче электрической энергии и предполагает его подписание потребителем, сетевой организацией и гарантирующим поставщиком.

Акты снятия показаний приборов учета, подписанные сторонами, а также документально подтвержденные сведения о направлении актов гарантирующему поставщику и потребителю, и об их отказе от подписания актов, ответчиком в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд области правильно посчитал, что ответчиком не представлены надлежащие (согласованные договором) доказательства в подтверждение объема электроэнергии, потребленной третьим лицом.

Подтверждение объема энергии, переданной потребителям, маршрутными листами ни договором оказания услуг, ни договором поставки электроэнергии не предусмотрено.

Кроме того, нормативные акты, регулирующие спорные правоотношения и условия договора на оказание услуг, содержат положения о возможности снятии показаний приборов учета исполнителем. В маршрутном листе от 30.12.2011 отсутствуют сведения о представителе исполнителя, его участии в снятии показаний приборов учета, подпись исполнителя в маршрутном листе, имеются лишь подписи неаффилированных лиц, возможность снятия показаний которыми не предусмотрена.

В отчетах Новоусманского РЭС о потреблении активной энергии потребителями, представляемых ответчиком истцу, за период с июня по ноябрь 2011 г. по счетчику СЭТ-3а-01 П-27 N 020321 и начальные и конечные показания прибора учета указаны "5348,39", а расход энергии "0". В отчете о потребленной энергии за декабрь 2011 показания спорного прибора учета отсутствуют (указано на составление акта безучетного потребления), а расход энергии "610 740".

В маршрутных листах, представленных ответчиком в обоснование своих возражений с апреля по декабрь 2011 г., и актах снятия показаний приборов учета с сентября по декабрь 2011 г., указаны иные показания прибора учета (на 30.04.2011 - "5905,70", на 30.12.2011 - "10 855,87"). В отношении показаний прибора учета на 30.05.2011 в материалы дела сторонами были представлены два маршрутных листа с различными показаниями "6129,48" и "6080,90".

Истец, полагая, что период изготовления названных доказательств, не соответствует датам, указанным в маршрутных листах и актах снятия показаний приборов учета в суде первой инстанции заявлял о фальсификации доказательств.

В связи с заявлением истца о фальсификации, ответчик согласился на исключение из числа доказательств по делу маршрутных листов с мая по ноябрь 2011 г. (т. 6 л.д. 78 -79, 130-131).

Для проверки заявления о фальсификации маршрутных листов от 04.04.2011 и от 30.12.2011 судом области была назначена судебно-техническая экспертиза, проведение которой поручено федеральному бюджетному учреждению "Воронежский региональный центр судебной экспертизы".

Согласно заключению эксперта от 08.11.2012 N 3903/1-3 установить соответствует ли фактическая дата нанесения подписей Харламовым и Яньшиным, а также показаний прибора учета электроэнергии дате, которой датированы документы, не представилось возможным из-за малого относительного содержания летучих компонентов.

С учетом уточнения истцом периода взыскания задолженности с июня по декабрь 2011 года, в обоснование своих возражений и в доказательство количества потребленной третьим лицом электроэнергии, ответчик вновь сослался на маршрутный лист от 30.06.2011 и акт снятия показаний прибора учета от 30.06.2003, приложением которого является названный маршрутный лист, показания которого использованы при составлении акта, полагая, что объем потребленной энергии следует определить как разность между показаниями спорного прибора учета за декабрь 2011 года (конечные показания) и за июнь 2011 года (начальные показания).

Однако по смыслу ст. 161 АПК РФ, заявляя о согласии на исключение доказательства, в отношении которого заявлено о фальсификации, из числа доказательств по делу, сторона отказывается от права использовать данное доказательство как средство убеждения суда; указанное доказательство не исследуется в процессе судебного разбирательства по делу и, следовательно, не может быть положено в основу выводов суда по рассматриваемому спору, в связи с чем, ссылка ответчика на то, что суд области необоснованно отказал в ходатайстве о приобщении к материалам дела документов, во внимание не принимается.

Таким образом, судом установлено, что акты снятия показаний приборов учета потребителю в течение всего спорного периода не предъявлялись и им не подписывались, объемы переданной электроэнергии потребителям истца, отраженные в отчетах, формировались ответчиком не на основании показаний спорного прибора учета, а на основании актов о безучетном потреблении электроэнергии.

Принимая во внимание наличие в материалах дела противоречащих друг другу сведений о показаниях спорного прибора учета, учитывая, что истцом и третьим лицом показания указанного прибора учета оспариваются, суд пришел к выводу, что представленные ответчиком доказательства не содержат достоверных данных об объеме потребленной третьим лицом электроэнергии в спорный период и не опровергают предъявленный к взысканию истцом объем потерь электроэнергии в сетях ответчика.

Довод заявителя о том, что вывод суда о необоснованном применении экспертом МЭО "Дельта" способа расчета, основан на неверном толковании закона, противоречит действующему законодательству.

По ходатайству ответчика для определения объема электроэнергии, потребленной ООО "Жилкомэнерго" и присоединенными к его сетям потребителями за период с мая по декабрь 2011 года судом первой инстанции была назначена экспертиза, на разрешение экспертов поставлены вопросы:

учитывал ли прибор учета СЭТ3а-01П-27 N 020321, установленный в ПКУ 10кВ, только тот объем электроэнергии, который отпущен от опоры 10/1ВЛ 10-9 ПС Усмань в сторону ООО "Жилкомэнерго" и присоединенных к его сетям иных абонентов?

каков объем электроэнергии, отпущенной от опоры 101 ВЛ 10-9 ПС Усмань в сторону ООО "Жилкомэнерго" и присоединенных к его сетям иных абонентов за периоды с 01.05. 2011 по 31.12.2011?

какова величина нормативных потерь электроэнергии возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "МРСК Центра" и потребителя ООО "Жилкомэнерго" по опоре N 9 (10) ВЛ -10 - 2 ПС Усмань 1 до места установки приборов учета потребителя ООО "Жилкомэнерго" в ЗТП 9-1?

Согласно выводам экспертов прибор учета СЭТ3а-01П-27 N 020321, установленный в ПКУ 10кВ должен учитывать только тот объем электроэнергии, который отпущен от опоры 10/1ВЛ 10-9 ПС Усмань в сторону ООО "Жилкомэнерго" и присоединенных к его сетям иных абонентов. Объем переданной электроэнергии за период с 01.05.2011 по 31.12.2012 составил по данным прибора учета СЭТ3а-01П-27 N 020321 - 4 950 170 кВтч, определенный расчетным способом - 5 491 660 кВтч., объем суммарных технологических потерь - 35 830 кВтч.

Как следует из экспертного заключения, пояснений эксперта в судебном заседании, объем переданной энергии и объем технологических потерь определялся на основании показаний контрольного прибора учета и расчетным путем в соответствии с п. 145 Правил N 530.

Пункт 145 Правил N 530 предусматривает применение расчетных методов для учета потребления электрической энергии в случае отсутствия (неисправности) приборов учета, если договором энергоснабжения (договором купли-продажи (поставки) электрической энергии) не установлено иное.

Принимая во внимание отсутствие в материалах дела доказательств неисправности приборов учета ООО "Жилкомэнерго", согласованных сторонами договора энергоснабжения в качестве расчетных, и недопустимость при таких обстоятельствах, в силу пунктов 138, 144, 145 Правил N 530, определения объема потребленной энергии по показаниям контрольного прибора учета, либо расчетным способом, экспертное заключение не принято судом первой инстанции в качестве доказательства, опровергающего доводы истца по заявленным требованиям.

С учетом изложенного, выводы экспертов о размере технологических потерь, исходя из количества переданной энергии на основании показаний контрольного прибора учета и расчетным способом, также не могут быть приняты для определения объема энергии, потребленной третьим лицом.

Правомерность определения объема потребления энергии третьим лицом по расчетным приборам учета, согласованным договором между истцом и третьим лицом, за период с 01.05.2011 по 30.08.2011 подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Воронежской области по делу N А14-6251/2011 от 30.12.2011, которым отказано в иске ОАО "МРСК Центра" о взыскании задолженности за услуги по передаче энергии по спорному договору.

Ссылка ответчика на решение Арбитражного суда Воронежской области по делу N А14-14889/2012 от 27.05.2013 в обоснование правомерности применения показаний контрольного прибора учета несостоятельная, поскольку предметом рассмотрения суда была задолженность, возникшая с июля по сентябрь 2012 года, в указанный период у третьего лица не было расчетных приборов учета, а кроме того, названное решение не вступило в законную силу.

Приобщенный к материалам дела акт снятия показаний приборов учета от 30.06.2011 года апелляционным судом оценивается критически, как составленный ответчиком в одностороннем порядке, без участия представителя потребителя и по несогласованному сторонами прибору учета N 020321.

Также за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки оплаты энергии истцом начислены проценты в сумме 931 498,09 руб. за период с 18.07.2011 по 14.06.2013, которые истец просил начислять на основную сумму долга по день фактической уплаты задолженности.

В силу ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате, либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Согласно п. 50 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" просрочка уплаты должником денежных сумм за оказанные услуги сама по себе квалифицируется как пользование чужими денежными средствами.

Пунктом 5.3 договора предусмотрено, что окончательный расчет за электроэнергию, потребляемую для компенсации потерь в сетях исполнителя, производится до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

В этой связи, начисление процентов с 18 числа месяца, следующего за расчетным, соответствует требованиям закона и условиям договора.

Расчет процентов судом проверен, ответчиком не оспорен.

В силу ч. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, оснований для отмены либо изменения судебного акта не имеется.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было.

Согласно положениям статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы по государственной пошлине в сумме 2000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее заявителя, возврату либо возмещению не подлежат.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 19.07.2013 года с учетом определения Арбитражного суда Воронежской области от 19.07.2013 года об исправлении опечатки по делу N А14-10401/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра, г. Москва, в лице филиала "Воронежэнерго"- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции согласно ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

Л.А. Колянчикова

Судьи

Н.П. Афонина А.С. Яковлев