Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 октября 2013 г. N 09АП-31519/13

г. Москва

09 октября 2013 г.

Дело N А40-159871/12

Резолютивная часть постановления объявлена "07" октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "09" октября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания Е.Г. Колесниченко

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ "Кольцевые магистрали"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2013 года

по делу N А40-159871/12, принятое судьей С.О. Ласкиной (шифр судьи 33-467)

по иску ГКУ "Кольцевые магистрали"

к ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ"

третье лицо: ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги"

о взыскании 1 468 149 руб. 80 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Биков Д.Ю. - дов. от 24.12.2012, Фомина О.А. - дов. от 20.02.2013

от ответчика: Сесина А.С. - дов. от 18.06.2013

от третьего лица: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Истец ГКУ "Кольцевые магистрали" (истец по первоначальному иску) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" (ответчик по первоначальному иску) 2 681 910 руб. неустойки за просрочку поставки техники по государственному контракту от 29.12.2011 N 1390-ДЖКХ/11 (далее - Контракт).

В обоснование исковых требований ГКУ "Кольцевые магистрали" сослалось на нарушение ответчиком п. 5.4.1 Контракта и поставку техники (кохеров) (04.07.2012 и 25.07.2012) с просрочкой срока, установленного п. 3.1 Контракта (01.05.2012), за нарушение которого п. 7.2 предусмотрена ответственность поставщика в виде неустойки в размере 0,1 (одна десятая) процента стоимости техники за каждый день просрочки.

Определением суда от 04.02.2013 принято к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском встречное исковое заявление ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" о взыскании с ГКУ "Кольцевые магистрали" неустойки в размере 1 468 149,80 руб. на основании п. 7.2 Контракта за просрочку оплаты техники.

Решением суда от 12.07.2013 в удовлетворении исковых требований Государственного казенного учреждения города Москвы "Кольцевые магистрали" о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" неустойки в размере 2 681 910 руб. - отказано.

В удовлетворении исковых требований Общества с ограниченной ответственностью "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" о взыскании с Государственного казенного учреждения города Москвы "Кольцевые магистрали" неустойки в размере 1 468 149,80 руб. - отказано.

ГКУ "Кольцевые магистрали", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании неустойки в размере 2 681 910 руб., подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части необоснованным, принятым при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела, при недоказанности имеющих значение для дела, которые суд посчитал установленными.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что техника не была поставлена в предусмотренные контрактом сроки по вине поставщика, кохеры поставлены только 04 июля и 25 июля 2012 года.

Также заявитель жалобы указывает на то, что поставщик поставил кохеры с другим двигателем, данная замена не соответствовала требованиям, установленным техническим заданием.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части взыскания неустойки в размере 2 681 910 руб. по первоначальному иску и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

Поскольку решение обжалуется только в части первоначального иска ГКУ "Кольцевые магистрали", апелляционный суд, в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения только в указанной части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, 29 декабря 2011 г. между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы и ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" был заключен государственный контракт N 1390-ДЖКХ/11 на поставку 10 кохеров (далее - Техника) на сумму 36 815 000 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% 5 615 847 рублей 46 копеек.

Цена за одну единицу Техники составляла 3 681 500 рублей 00 копеек, в том числе НДС 18% 561 584 рубля 75 копеек.

Согласно Дополнительному соглашению N 1 к Контракту права государственного заказчика в полном объеме перешли к ГКУ "Кольцевые магистрали".

По Дополнительному Соглашению N 3 от 27.04.2012 определен Грузополучатель в лице ГБУ "Автомобильные дороги".

Истец ГКУ "Кольцевые магистрали" в обоснование предъявленного иска, ссылался на следующие обстоятельства.

Письмом от 19.03.2012 N 0314 в адрес ДЖКХиБ и ГКУ "Кольцевые магистрали" поставщик предложил поставить технику (кохеры) двумя партиями: первая партия: 01.04-15.04.12 г., вторая партия 20.04-30.04.12 г.

Поставщику было предложено организовать поставку кохеров и исполнить свои обязательства в полном объеме в соответствии с условиями Контракта в адрес Грузополучателя (автостоянка по адресу: г. Москва, 1-я Магистральная ул., вл. 6).

04.07.2012 и 25.07.2012 Поставщиком в адрес Грузополучателя была полностью поставлена техника (кохеры) в количестве 10 единиц, что подтверждается трехсторонними Актами приема-передачи от 08.10.2012, которые являются доказательством фактической передачи техники.

В соответствии с п. 5.4.1 Контракта Поставщик обязан своевременно и надлежащим образом поставить технику Заказчику. В пункте 3.1. Контракта установлено, что техника должна быть поставлена в срок до 01.05.2012.

Согласно п. 7.2. Контракта в случае нарушения Поставщиком срока исполнения своих обязательств по поставке техники Поставщик обязан в течение 5 (пяти) банковских дней после получения от Государственного заказчика соответствующего уведомления уплатить Государственному заказчику неустойку в размере 0,1 (одна десятая) процента, но не более 10 (десяти) процентов, от стоимости техники, подлежащей поставке, за каждый день просрочки исполнения обязательства по поставке техники.

По данным ГКУ "Кольцевые магистрали" техника поставлена: 04.07.2012 - 4 единицы (просрочка составляет 63 дня), 25.07.2012 - 6 единиц (просрочка составляет 84 дня). Размер неустойки, рассчитанной в соответствии с п. 7.3. Контракта, составляет: (3 547 500*4*0,001 *63)+(3 547 500*6*0,001 *84)=2 681 910 руб.

В письме от 14.08.2012 N 0540 ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" выразило свою готовность в добровольном порядке оплатить неустойку, в связи с задержкой поставки.

14.09.2012 ГКУ "Кольцевые магистрали" направило в адрес ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" претензию исх. N 1920/11 с просьбой оплатить неустойку в размере 2 681 910 рублей.

Письмом от 20.09.2012 N 083 в ответ на претензию ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" не согласился с суммой неустойки, по мнению общества неустойка составляет 766 260 руб.

По данным ГКУ "Кольцевые магистрали" ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" отказалось изменить даты составления в товарных накладных (04.06.2012 и 25.06.2012) и указать действительные даты передачи техники (04.07.2012 и 25.07.2012).

Кроме того, по данным ГКУ "Кольцевые магистрали" счет на оплату кохеров, товарные накладные и счета-фактуры были представлены Заказчику 19.11.2012.

В подписанных товарных накладных N 120608; N 120609 отражены даты приемки техники Грузополучателем 04.07.2012 и 25.07.2012, отражены суммы, с учетом уменьшения стоимости Контракта на основании Дополнительного соглашения от 06.09.2012 N 4.

Таким образом, по мнению ГКУ "Кольцевые магистрали", даты составления товарных накладных, на которых настаивал Поставщик, не соответствуют фактическим датам поставки, датам предоставления документов.

Согласно ч. 11 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.

Таким образом, и на основании ст. 309, п. 1 ст. 330, п. 1, 3 ст. 401, 521 Гражданского кодекса РФ, п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" ГКУ "Кольцевые магистрали" просило суд взыскать с ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" 2 681 910 руб. неустойки за просрочку поставки техники по государственному контракту от 29.12.2011 N 1390-ДЖКХ/11.

В обоснование возражений на предъявленный иск, ответчик ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" указал на следующие обстоятельства.

10.05.2012 во исполнение п. 4.3 Контракта Поставщиком была направлена факсограмма N 17/В-165 о готовности поставки техники, на которую Заказчик также ссылается в письме N 964/02 от 11 мая 2012 года.

11.05.2012 нарочным Заказчика было доставлено письмо N 964/02 с направлением на подпись дополнительного соглашения N 3 (о Грузополучателе), в соответствии с чем, Поставщиком в тот же день были проставлены печати и подписи со своей стороны и переданы с нарочным Заказчика, так как на них отсутствовала печать и подпись Грузополучателя.

Дополнительное соглашение, подписанное Грузополучателем, Заказчиком не было направлено в адрес Поставщика до 16.10.2012 года. Также не была направлена разнарядка, предусмотренная в Контракте.

21.05.2012 года письмом N 0517 Поставщик дополнительно запросил Грузополучателя. Письмо направлено факсом, а 30.05.2012 направлено дополнительно почтой, в соответствии с почтовой квитанцией от 30.05.2013.

Ответа на указанное письмо не последовало.

Таким образом, Поставщик начал отгрузку техники без документально подтвержденного определения Грузополучателя и разнарядки, по неподписанному Грузополучателем дополнительному соглашению, на основании доверенности N АА000000040, выданной ГБУ г. Москвы "Автомобильные дороги" Соколову А.А. 25.06.12г., действительной по 09.07.12г.

Таким образом, надлежащий Грузополучатель по Контракту был уполномочен на получение техники на основании доверенности только 25.06.12г., что не является разнорядкой, определяющей законного Грузополучателя по Контракту, но с целью принятия всех мер, направленных на уменьшение просрочки поставки, которая возникла не по вине ответчика, поставка техники была осуществлена на ее основании, как уточнил представитель ответчика в судебном заседании 15.07.13г., 25.06.12г.

Также ответчик пояснил, что поставка в полном объеме закончена 25 июня 2012 года, документы (ТН и акты) переданы Грузополучателю, но не подписаны и не возвращены, так как сам Заказчик на приемке не присутствовал, что и подтверждает в своем отзыве, где говорит, что о поставке узнал из телефонного разговора в июле.

Грузополучатель отказался подписать и передать документы, мотивируя тем, что не является Заказчиком.

26.06.2012 года Поставщиком предложено заключить договор хранения и акты на 10 машин. Договор Грузополучателем не подписан.

Грузополучателем возвращены поставщику 2 акта на 2 автомашины с подписями и печатями Грузополучателя от 26 июня 2012 года, для проведения проверки по качеству техники.

06.09.2012 ГКУ "Кольцевые магистрали" в адрес ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" было направлено Дополнительное соглашение N 4 о снижении Государственного контракта на 1 340 000,00 руб. (Один миллион триста сорок тысяч рублей 00 коп.).

Таким образом, отгрузка производилась без определения Заказчиком Грузополучателя и при отсутствии разнарядки, которая предусмотрена Контрактом и законодательством, следовательно, требование неустойки за просрочку поставки Техники в данный период не правомочно.

В своем исковом заявлении истец ссылается на просрочку исполнения обязательств ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ", но не учитывает п. 7.7. Контракта, в соответствии с которым Стороны Контракта освобождаются от уплаты неустойки (штрафа, пеней) если докажут, что просрочка исполнения соответствующего обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой Стороны.

Как правильно установлено судом первой инстанции при рассмотрении первоначального иска, нарушение сроков поставки по Контракту было обусловлено отсутствием у ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" разнарядки с указанием надлежащего Грузополучателя по Контракту, определение которого в силу п. 5.2.1. Контракта является обязанностью ГКУ "Кольцевые магистрали".

Так, в соответствии с п. 3.2. Контракта адрес поставки техники и реквизиты Грузополучателя определяется Государственным заказчиком дополнительно и доводятся до Поставщика в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания настоящего Контракта. В течение указанного срока сведения о Грузополучателе предоставлены не были.

В соответствии со ст. 509 ГК РФ, поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя.

В случае, когда договором поставки предусмотрено право покупателя давать поставщику указания об отгрузке (передаче) товаров получателям (отгрузочные разнарядки), отгрузка (передача) товаров осуществляется поставщиком получателям, указанным в отгрузочной разнарядке. Содержание отгрузочной разнарядки и срок ее направления покупателем поставщику определяются договором. Если срок направления отгрузочной разнарядки договором не предусмотрен, она должна быть направлена поставщику не позднее, чем за тридцать дней до наступления периода поставки.

Непредставление покупателем отгрузочной разнарядки в установленный срок дает поставщику право либо отказаться от исполнения договора поставки, либо потребовать от покупателя оплаты товаров. Кроме того, поставщик вправе потребовать возмещения убытков, причиненных в связи с непредставлением отгрузочной разнарядки.

Следовательно, как правильно указал суд в решении, сроки поставки были нарушены по вине ГКУ "Кольцевые магистрали" в связи с несвоевременным предоставлением ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" документов, надлежаще определяющих Грузополучателя техники в соответствии с Государственным контрактом и Гражданским законодательством РФ.

В соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако в данном случае ГКУ "Кольцевые магистрали" с достоверностью не доказало, что просрочка техники произошла по вине ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ", а, следовательно, не доказана обоснованность применения к ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" штрафных санкций согласно п. 7.2 Контракта в виде неустойки.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования по первоначальному иску о взыскании неустойки.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, доводы жалобы о нарушении сроков поставки техники и поставке техники с другим двигателем, не могут являться основанием для иного вывода, и основанием для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части - в части первоначального иска.

В части встречного искового заявления ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" о взыскании с ГКУ "Кольцевые магистрали" неустойки в размере 1 468 149 руб. 80 коп. на основании п. 7.2 Контракта за просрочку оплаты техники, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" в обоснование своих требований ссылалось на п. 4.1. Контракта, согласно которому приемка Товара производится в порядке, установленном постановлениями Госарбитража при Совете Министров СССР в инструкциях "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству" от 25.04.1966 N П-7 (ред. от 14.11.1974, с изм. от 22.10.1997); "О порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству" от 15.06.1965 N П-6 (ред. от 14.11.1974, с изм. от 22.10.1997).

Так, по данным ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" в нарушение приведенных норм, документы в течение 10 дней с момента поставки не были подписаны и переданы истцу.

Претензий по качеству и количеству в адрес истца направлено не было.

10.07.2012 года ГКУ "Кольцевые магистрали" по факсу и посредством почтовой связи было направлено письмо N 041 с требованием об оплате поставленной техники с приложением копий ранее направленных счетов. Ответа на данное письмо, как и оплаты в адрес ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" не поступило.

По мнению ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ", 25.06.2012 ГКУ "Кольцевые магистрали" и ГБУ "Автомобильные дороги", располагая полным комплектом документов на Технику, включая оригинал Государственного контракта N 1390-ДЖКХ/11, могли воспользоваться своим правом регистрации Техники в органах ГИБДД.

06.09.2012 года в адрес ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" было направлено Дополнительное соглашение N 4 (далее - Соглашение) о снижении Государственного контракта на 1 340 000,00 руб., которое было подписано ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ".

Данное Соглашение было зарегистрировано ГКУ "Кольцевые магистрали" в системе ЕАИСТ 19 сентября 2012 года, хотя обоснованием для регистрации Соглашения в системе ЕАИСТ указано подписание его Сторонами 06.09.2012 года.

После всех согласований оплата по Государственному контракту ГКУ "Кольцевые магистрали" произведена не была, экземпляр дополнительного Соглашения, акты, товарные накладные, согласно Государственному контракту Поставщику не направлены.

Между тем, 06.09.2012 года и 14.09.2012 года в адрес ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" поступили 2 претензии, в которых ГКУ "Кольцевые магистрали", указывая разные даты поставки Техники, а именно, 04.06.2012 и 25.06.2012 года, что соответствует датам фактической поставки, и 04.07.2012 и 25.07.2012, что не подтверждается документально, требует произвести оплату неустойки за просрочку поставки Техники, не выполняя при этом свои основные обязательства по ее оплате.

10.09.2012 в адрес ГКУ "Кольцевые магистрали" письмом за N 075 была направлена претензия с требованием произвести оплату за поставленную технику.

Ответа на данную претензию не последовало.

13.09.2012 года нарочным были повторно направлены в адрес ГКУ "Кольцевые магистрали" финансовые и товарно-транспортные документы, также от 04 и 25 июня 2012 года, о чем имеется отметка о получении в акте приема-передачи документов.

20.09.2012 года в адрес ГКУ "Кольцевые магистрали" был направлен ответ на его претензии, и встречная претензия о неисполнении основного обязательства со стороны ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ".

Данная претензия оставлена ГКУ "Кольцевые магистрали" без ответа и удовлетворения.

16.10.2012 ГКУ "Кольцевые магистрали" письмом N 2180 направило подписанные с его стороны акты приема-передачи Техники и возвратил также ранее направленные товарные накладные и счета с отметкой, как не надлежаще оформленные (данные документы передавались вместе с Техникой и повторно 13.09.2012 года). Ненадлежащее оформление выражалось в требовании изменения дат на предложенные ГКУ "Кольцевые магистрали", а именно на 04.07.2012 и 25.07.2012 соответственно.

По мнению ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ", ГКУ "Кольцевые магистрали" обязано было принять товар и подписать товарные накладные и акты приема-передачи либо отказаться от товара, что со стороны ГКУ "Кольцевые магистрали" в установленные законом сроки сделано не было.

Обязанностью ответчика в силу п. 5.2.2. Контракта является своевременная приемка и оплата Техники в соответствии с условиями Контракта.

Согласно п. 2.3. Контракта оплата производится Государственным заказчиком в течение 10 (десяти) банковских дней с даты выставления счета на оплату Техники по факту ее поставки.

Счета на оплату Техники были выставлены 04.06.2012 и 25.06.2012 соответственно и были переданы одновременно с Техникой.

До 06 сентября 2012 года (день подписания соглашения о снижении цены Государственного контракта) указанные счета на сумму 36 815 000 рублей 00 копеек (Тридцать шесть миллионов восемьсот пятнадцать тысяч рублей 00 копеек) оплачены не были.

Оплата по сниженной цене была произведена ГКУ "Кольцевые магистрали" 26 ноября 2012 г. платежным поручением N 48.

Пунктом 7.2. Контракта предусмотрена ответственность Государственного заказчика в случае просрочки оплаты Техники в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ от Цены Техники, подлежащей оплате. Ставка рефинансирования ЦБ РФ с 13.09.2012 г. установлена в размере 8,25%.

Таким образом, ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" рассчитана сумма неустойки 1 468 149,80 рублей и заявлены рассматриваемые встречные исковые требования.

Рассмотрев указанные требования ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" встречного искового заявления, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения в виду следующего.

Согласно п.п. 1.1., 3.1. Контракта поставка кохеров в количестве 10 единиц должна была быть осуществлена в срок с 15.01.2012 до 01.05.2012.

25.06.2012 в соответствии с условиями п.п. 5.1.3. Контракта о предоставлении Поставщиком информации о ходе и состоянии исполнения обязательств по телефону Исполнительный директор ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" Чистов А.С., пояснил о причинах неисполнения Поставщиком условий поставки техники по Государственному контракту, в установленный Контрактом срок до 01.05.2012. Он сообщил, что Поставщик, с которым ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" заключил договор на поставку кохеров, не исполнил свои договорные обязательства. В настоящее время кохеры в количестве 10 штук находятся на ответственном хранении ГУП НПО "МОСГОРМАШ".

Поставщику еще раз было предложено организовать поставку кохеров и исполнить свои обязательства в полном объеме в соответствии с условиями Контракта в адрес Грузополучателя (автостоянка по адресу: г. Москва, 1-я Магистральная ул., вл. 6), который определен сторонами 27.04.2012 (Дополнительное соглашение N 3).

Как указывало ГКУ "Кольцевые магистрали", по поступившей 25.07.2012 от ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" и ГБУ "Автомобильные дороги" устной информации Поставщик полностью поставил технику (кохеры) в количестве 10 единиц. Однако, вместо установленного условиями Государственного контракта двигателя CUMMINS 6 ISBe285 дизельный с турбонаддувом, Евро 3, кохеры поставлены с двигателем КАМАЗ 740620-280. Вышеуказанная замена произошла в связи с тем, что двигатель CUMMINS 6 ISBe285 дизельный с турбонаддувом, Евро 3 не прошел сертификацию (письмо ОАО "Лизинговая компания КАМАЗ" от 25.01.2012).

Поставщик должен был получить согласие Грузополучателя (ГБУ "Автомобильные дороги") и Государственного заказчика (ГКУ "Кольцевые магистрали") на замену двигателя CUMMINS 6 ISBe285 дизельный с турбонаддувом, Евро 3 на двигатель КАМАЗ 740620-280, так как согласно п. 12.3 Контракта его изменение возможно по соглашению сторон, путем подписания дополнительных соглашений.

26.07.2012 представители ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" и ГУП НПО "МОСГОРМАШ" с участием ГБУ "Автомобильные дороги" были приглашены на совещание в ГКУ "Кольцевые магистрали", на котором стороны пришли к соглашению о привлечении независимых экспертов для проверки допустимости замены двигателя CUMMINS 6 ISBe285 дизельный с турбонаддувом, Евро 3 на двигатель КАМАЗ 740620-280.

В соответствии с п. 4.6. Контракта ГБУ "Автомобильные дороги" (Грузополучатель) осуществляет приемку и проверку соответствия качества и комплектности поставляемой Поставщиком техники требованиям, установленным техническим заданием (Приложение N 2 к Контракту).

Таким образом, Государственный заказчик и Грузополучатель не могли принять Кохеры УРД-2Н с другой комплектацией, не соответствующей техническим и функциональным характеристикам, изложенным в Приложении N 2 к Контракту, без проведения экспертизы на тождественность поставляемой техники.

В адрес ГКУ "Кольцевые магистрали" (письмо от 27.07.2012 года N 0520) от ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" поступило официальное сообщение, что при поставке кохеров по Контракту от 29.12.2011 N1390-ДЖКХ/11 произошла замена двигателя (о чем представитель ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" сообщил на совещании от 26.07.2012 года). В письме истец дает также объяснения по поводу просрочки поставки техники. ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" сообщает, что поставка не была осуществлена, в связи с нарушением договоров дилерами ОАО "КАМАЗ", что к данным организациям инициированы иски. К письму прилагается, в том числе, Определение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2012 по делу N А40-56266/12-112-522 к ответчику ООО "Концерн Блок Авто".

На основании п. 5.1. Контракта Государственный заказчик вправе требовать надлежащего исполнения обязательств, в соответствии с условиями Контракта, и представления надлежащим образом оформленных документов, запрашивать у Поставщика информацию о ходе и состоянии исполнения обязательств, ссылаться на недостатки техники, в том числе в части комплектности и стоимости техники, требовать замены техники, отказаться от приемки техники, если поставляемая техника не соответствует требованиям, установленным Техническим заданием (Приложение N 2 к Контракту).

27.07.2012 Поставщиком были заказаны автотехнические исследования автотранспорта, которые проведены 30.07.2012 и 31.07.2012 в АНО "Центр Судебных Экспертиз по ЦФО".

Заключение специалиста в области автотехнического исследования автотранспорта были в копии представлены 06.08.2012 в адрес ГКУ "Кольцевые магистрали". Представителю Поставщика было предложено представить в ГКУ Кольцевые магистрали и ГБУ "Автомобильные дороги" оригинал заключения для принятия решения. Экспертиза показала, что шасси КАМАЗ 53605 допускает возможность комплектования двигателем КАМАЗ 740620-280. Специалист делает в заключении вывод о том, что КАМАЗ 740620-280 предпочтительнее для эксплуатации в средней полосе РФ и имеет ряд преимуществ перед двигателем CUMMINS 6 ISBe285 дизельный с турбонаддувом, Евро 3.

Согласно п. 6.7. ст. 9 Федерального закона РФ от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" при исполнении контракта по согласованию заказчика с поставщиком допускается поставка товара, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которого являются улучшенными по сравнению с таким качеством и такими характеристиками товара, указанными в контракте.

В августе Поставщиком в адрес ГКУ "Кольцевые магистрали" и ГБУ "Автомобильные дороги" направлено письмо N 0540, в котором подтверждается, что кохеры поставлены Грузополучателю 04 июля и 25 июля 2012 года, находящиеся на территории принадлежащей ГБУ "Автомобильные дороги". Кроме того, в письме сообщается, что Поставщик готов в добровольном порядке уплатить неустойку в связи с задержкой поставки техники.

Одновременно, Грузополучателем (ГБУ "Автомобильные дороги") в адрес ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" направлен запрос о соответствии данных вместимости бункера по массе фактически поставленного оборудования и указанных в Руководстве по эксплуатации на машину для ремонта дорожных покрытий 58171Е, поставленных вместе с техникой, поскольку в техническом задании к Контракту указана вместимость бункера по массе 9000 кг, а в Руководстве по эксплуатации - 8000 кг.

20.08.2012 года представитель ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" (А.С. Сесина по доверенности) и представитель ГБУ "Автомобильные дороги" (заместитель руководителя Соколов А.А.) были приглашены на совещание в ГКУ "Кольцевые магистрали". На совещании Поставщик передал оригинал заключения специалиста в области автотехнического исследования автотранспорта АНО "Центр Судебных Экспертиз по ЦФО", которое дало Государственному заказчику право на принятие техники с поставленным двигателем, отличным от указанного в Техническом задании. Кроме того, на совещании было принято решение о проведении мониторинга цены двигателей КАМАЗ 740620-280 и CUMMINS 6 ISBe285 дизельный с турбонаддувом, Евро 3.

По итогам переговоров с Поставщиком было достигнуто соглашение по снижению цены по Государственному контракту и 06.09.2012 года, подписано Дополнительное соглашение N 4 о снижении стоимости контракта на 1 340 000 рублей.

После подписания Дополнительного соглашения N 4 Поставщик по акту от 13.09.2012 передал в канцелярию ГКУ "Кольцевые магистрали" акты приема-передачи техники, товарные накладные и счета фактуры со сниженной стоимостью государственного контракта в сумме 35 475 000 рублей, при этом датировав их 04 июня и 25 июня 2012 года (месяцем ранее фактической даты поставки).

05.10.2012 письмом N 1007 ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" уведомляет Государственного заказчика и Грузополучателя о том, что в Инструкциях по эксплуатации и техническому обслуживанию была допущена техническая опечатка. В связи с этим Грузополучателю были направлены инструкции с исправленной технической ошибкой посредством почтовой связи.

Экземпляры Руководств по эксплуатации с внесенными исправлениями были переданы Грузополучателю 08.10.2012, и в этот же день ГБУ "Автомобильные дороги" и ГКУ "Кольцевые магистрали" подписали акты приема-передачи техники (кохеров). Согласно п. 4.4. Контракта инструкция по эксплуатации является одним из обязательных документов необходимых для приема техники.

В соответствии с п.п. 5.1.2. Контракта Государственный заказчик в письмах от 16.10.2012 N 2180/04, от 31.10.2012 N КМ-01-1589/2 потребовал от Поставщика представить надлежащим образом оформленные товарные накладные (ТОРГ-12) и счета-фактуры, согласно п. 4 ст. 9 Федерального закона "О Бухгалтерском учете" от 21.11.96 N 128-ФЗ, по датам составления в соответствии с датами поставки техники, указанной в подписанных актах приема-передачи техники, а также счет на оплату техники (пункт 4.4. Контракта).

Согласно п. 4.5. Контракта моментом поставки техники является доставка техники Государственному заказчику в лице Грузополучателя, подтвержденная фактом подписания товарной накладной (ТОРГ-12).

06.09.2012 ГКУ "Кольцевые магистрали" в адрес Поставщика была направлена претензия N 1866/11 о взыскании неустойки за нарушение сроков поставки техники, письмом от 18.09.2012 N 1943/11 она была отозвана, в связи с уточнением дат поставки от ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" и ГБУ "Автомобильные дороги" (официальные письма N 2841, N 0540).

14.09.2012 ГКУ "Кольцевые магистрали" направило ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" претензию N 1920/11 о взыскании неустойки по Государственному контракту в размере 2 681 910 рублей.

ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" обратилось с жалобами в Главное контрольное управление города Москвы, в Департамент жилищно-коммунального хозяйства города Москвы. Главным контрольным управлением города Москвы в отношении ГКУ "Кольцевые магистрали" было возбуждено административное производство, в ходе которого было установлено, что ГКУ "Кольцевые магистрали" действовало в рамках государственного контракта, в соответствии с действующим законодательством, производство по делу об административном правонарушении прекращено.

После неоднократных просьб со стороны Государственного заказчика о предоставлении надлежаще оформленных документов только 19.11.2012 ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" представил счет от 16.11.2012 N 111212/3 на оплату кохеров. Были подписаны товарные накладные N 120608; N 120609, в которых отражены даты приемки техники Грузополучателем 04.07.2012 и 25.07.2012; подписаны счета-фактуры от 16.11.2012 N 608111212/3; N 609111212/3, на основании которых 26.11.2012 ГКУ "Кольцевые магистрали" произвело оплату техники Платежным поручением N 2048.

В силу п. 1 ст. 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Согласно п. 2.3. Контракта оплата производится Государственным заказчиком по факту поставки в полном объёме через Московское городское казначейство Департамента финансов города Москвы, на основании надлежаще оформленного и подписанного обеими сторонами Акта приема-передачи техники и товарных накладных в течение 10 банковских дней с даты выставления Поставщиком счета на оплату техники.

Таким образом, как указал суд в решении, исходя из вышеперечисленного, утверждение представителя истца о том, что произошла просрочка оплаты техники, не соответствует действительности. ГКУ "Кольцевые магистрали" действовало в соответствии с положениями Контракта и действующего законодательства.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование истца о взыскании неустойки следует оставить без удовлетворения за недоказанностью и необоснованностью.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как указал суд в решении, ООО "ЭКСПОКОМПЛЕКТ" с достоверностью не доказало, что просрочка оплаты техники произошла по вине ГКУ "Кольцевые магистрали", а, следовательно, не доказана обоснованность применения к ГКУ "Кольцевые магистрали" штрафных санкций согласно п. 7.2 Контракта в виде неустойки, в связи с чем требование о взыскании неустойки, не может быть удовлетворено.

Решение суда в части встречного иска не обжалуется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 августа 2013 года по делу N А40-159871/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу ГКУ "Кольцевые магистрали" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан В.Я. Гончаров