Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 октября 2013 г. N 09АП-29540/13

город Москва

02 октября 2013 г.

Дело N А40-12093/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25.09.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 02.10.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я.,

судей: Панкратовой Н.И., Красновой С.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Полонским А.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО"Объединение 45" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" июня 2013 г., принятое судьей О.И. Шведко, по делу N А40-12093/12-63-101 по иску ЗАО"Инвестстрой-15" к ОАО"Объединение 45", третье лицо - ООО "Экотехконсалт", о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Чайка Е.А. по доверенности от 24.09.2013;

от ответчика: Занозина Н.Н. по доверенности от 28.12.2012; Гореликов М.Ю. по доверенности от 28.12.2012; Белов А.В. по доверенности от 28.12.2012;

от третьего лица: от ООО "Экотехконсалт" - ликвидировано

ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Объединение 45", в котором просит суд взыскать с ООО "Объединение 45" 80 586 346 руб. 51 коп. убытков, из которых:

1) 536 271 руб. 29 коп. расходы на проведение экспертиз, а именно:

по договору от 01.09.2011 N 1817,

по договору от 18.01.2011 N 18/01/11,

по договору от 29.09.2011 N 0316/29-09-11

по договору от 23.11.2010 N 0409/23-11-10

2) 3 174 182 руб. 76 коп. расходы на выполнение работ по покрытию школы лаком ;

3) 748 865 руб.( лабораторное сопровождение, мониторинг воздуха) - по договору оказания услуг N И-74/1/12 от 01.03.2012;

4) 400 000,00 руб. (исследование образцов бетона, раствора, кирпича, разработка методов нейтрализации аммиака)- по договору на выполнение научно-исследовательских работ N 1С-2013 от 01.12.2012;

5) 933 469,26 руб. (покупка индикаторных трубок) - договор поставки N 07/03-12 от 19.03.2012 г.;

6) 2 775 803,48 руб. ( комплекс работ по устройству системы вентиляции воздуха) - договор субподряда N М-55/12 от 26.06.2012 г. с учетом доп. согл. N 1,2,3;

7) 4 725 304,00 руб. ( комплекс работ по монтажу вентиляции и отопления) - договор субподряда N И-83/12 от13.09.2012 с учетом доп. согл. N 1,2,3;

8) 650 000,00 руб. (разработка методики определения содержания (концентрации) аммиака в бетоне и цементо-песчаных смесях) - договор на выполнение научно-исследовательских работ N 232/04/00/12 от 22.03.2012 г.;

9) 300 000,00 руб. ( отбор и экспертиза проб бетона ( не менее 30 проб) для определения вещественного состава и наличия аммония ( аммиака) - договор на выполнение научно-технических работ N 556-12/С от 02.05.2012 г.;

10) 300 000,00 руб. ( мониторинг, определение зависимости выбросов аммиака на объекте от воздействия внешних факторов, обучение персонала Заказчика работе с приборами УПГК-ЛИМБ) - договор на выполнение научно-исследовательских работ N И-25/12 от 23.03.2012 г.;

11) 3 069 647,00 руб. (демонтаж временной системы освещения, электроснабжения, монтаж системы электроснабжения, слабых токов здания) - договор субподряда N И-84/12 от 13.09.2012 г.;

12) 1 472 220,00 руб. (демонтаж временной системы освещения, электроснабжения, монтаж системы электроснабжения, слабых токов здания) - договор субподряда N И-84/12 от 13.09.2012 г., доп.соглашение N 1;

13) 54 982 480,57 руб. ( мероприятия по устранению источников выделения аммиака в подвале и на 4-х этажах здания, в том числе СМР по демонтажу отделки и восстановлению отделки школы) - договор субподряда N И-19-1/12 от 01.03.2012 г.; 3 14) 2 973 600,00 руб. ( охрана помещений школы) - договор об оказании охранных услуг N 23-12/12 от 28.09.2012 г.;

15) 992 918,32 руб. ( электроэнергия) - договор энергоснабжения N 99045564 от 01.01.2012 г.;

16) 2 427 480,21 руб. ( отопление) - договор теплоснабжения N 01.004737 ТЭ от 01.11.2012, доп согл. от 01.11.2012;

17) 124 104,57 руб. ( горячая вода) - договор поставки горячей воды N 01.004737 ГВС от 01.11.2012 г.

А также истец просил суд обязать ответчика в добровольном порядке безвозмездно устранить недостатки, вызванные ненадлежащим качеством поставленного раствора, а именно провести работы по устранению дефектов, следствием которых является запах в школе; взыскать с ответчика затраты на проведение экспертиз в сумме 541 271, 29 руб. и возместить ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" затраты на выполнение работ по покрытию школы лаком и покупку лака Tikkurila в сумме 3 714 182 руб. 76 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2013 года исковые требования удовлетворены частично, взыскано с ООО "Объединение 45" в пользу ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" 28 108 992 руб. 84 коп. убытков и 69 761 руб. 18 коп. расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

С решением суда первой инстанции не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции дана неверная оценка обстоятельствам дела и доказательствам, представленным истцом в обоснование требований.

Истец в судебном заседании полностью поддержал доводы апелляционной жалобы, ответчик с решением суда также не согласен, просил оставить его без изменения по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенного по делу решения арбитражного суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, первоначально ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО "Объединение 45", в котором просило суд обязать ответчика в добровольном порядке безвозмездно устранить недостатки, вызванные ненадлежащим качеством поставленного раствора, а именно провести работы по устранению дефектов, следствием которых является запах в школе; взыскать с ответчика затраты на проведение экспертиз в сумме 541 271, 29 руб. и возместить ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" затраты на выполнение работ по покрытию школы лаком и покупку лака Tikkurila в сумме 3 714 182 руб. 76 коп.

Решением от 15.05.2012 арбитражный суд произвел процессуальную замену ответчика, ОАО "Объединение 45", на ООО "Объединение 45"; в удовлетворении иска ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" к ООО "Объединение 45" о взыскании убытков в размере 3 715 454 руб. 05 коп. отказал, производство по делу в части обязания ООО "Объединение 45" в добровольном порядке безвозмездно устранить недостатки, вызванные ненадлежащим качеством поставленного раствора, а именно провести работы по устранению дефектов, следствием которых является запах в школе, прекратил.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу N 09АП-18505/2012 решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.05.2012 по делу 2 N А40-12093/11-142-989 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа решение Арбитражного суда города Москвы от 15.05.2012 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2012 по делу N А40-12093/12-63-101 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При новом рассмотрении судом кассационной инстанции указано на необходимость исследования всех представленных в материалы дела документальных доказательств в их взаимной связи и совокупности, а также необходимость учесть, что товар поставлялся ответчиком в период с 25.11.2008 по 30.05.2009, третье лицо приняло товар - бетонную смесь и раствор кладочный по товарным накладным, копии которых представлены в материалы дела, доставка товара произведена на объект: школа N 83 по адресу: г. Москва, Стрельбищенский переулок, дом N 14.

Согласно ст.289 Арбитражного процессуального кодекса РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Из материалов дела следует, что ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" (истец) 08 сентября 2008 г. заключило государственный контракт N 105374 с Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы и ОАО "Москапстрой" на строительство здания общеобразовательной школы N 83 по адресу: г.Москва, Стрельбищенский переулок, дом N 14.

Для выполнения строительных работ в рамках государственного контракта ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" заключило с ООО "Экотехконсалт" (третье лицо) договор субподряда N 01/08 от 08 сентября 2008 г.

ООО "Экотехконсалт" (покупатель, третье лицо) и ОАО "Объединение 45" (поставщик, ответчик) 15 мая 2007 г. заключили договор N 0615 на поставку товарного бетона для строительства школы. В июле 2010 г. объект был введен в эксплуатацию, однако, в сентябре 2010 г. истцу от администрации школы стали поступать жалобы на наличие в помещениях школы стойкого запаха аммиака.

ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" организовало комиссию по выявлению причин запаха в помещениях школы. Комиссией было установлено, что предположительно, источником запаха аммиака является некачественное выполнение работ субподрядными организациями либо применение некачественных материалов при строительстве и проведении отделочных работ.

Истец за счет собственных средств организовал проведение ряда экспертиз, и понес расходы по оплате экспертиз в размере 541 271 руб. 29 коп.

По результатам экспертиз, выявлено, что наиболее вероятной причиной запаха аммиака в школе является содержание аммиачной и карбамидной добавок в бетонной смеси, которой выполнялись монолитные работы. По мнению экспертов, некачественное вещество было добавлено в бетон для придания определенных свойств, например, повышения морозоустойчивости или ускорения затвердения раствора, однако, вступая в реакцию со щелочной средой бетона, эти соединения начинают издавать резкий характерный запах аммиака.

Российским химико-технологическим университетом имени Д.И. Менделеева, проводившим экспертизы были выданы рекомендации по устранению газовыделения из красок. ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" покрыло стены школы лаком Tikkurila в 19 слоев. Общая сумма затрат на выполнение работ по покрытию школы лаком и покупку лака Tikkurila составила 3 174 182,76 руб. руб. 76 коп. Требования истца заявлены на основании договора уступки права требования от 17.12.2009 N 111/ЭК, заключенного с ООО "Экотехконсалт", который уступил ему права и обязанности покупателя по договору поставки N 0615 от 15 мая 2007 г.

Из материалов дела также следует, что ООО "Экотехконсалт" (покупатель, третье лицо) и ОАО "Объединение 45" (поставщик, ответчик) 15 мая 2007 г. заключили договор N 0615 на поставку товарного бетона, согласно которому поставщик обязуется поставлять покупателю по его письменным заявкам товарный бетон, раствор, ориентировочно 2000 куб. м. в месяц и организовать услуги по его доставке и прокачке, а покупатель обязуется принять товар и оплатить по цене согласованной в договоре.

Конкретное согласование заказа производится по письменной заявке, в которой указывается ассортимент товара, адрес объекта, сроки поставки. Однако письменные заявки покупателя в материалы дела не представлены.

Срок действия договора поставки установлен до 31.12.2007, а в случае если, ни одна из сторон в срок за 10 дней до окончания действия договора не заявит о его расторжении, договор считается действующим на следующий календарный год.

Согласно ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со ст. 455 Гражданского кодекса условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара. Как следует из условий договора поставки, подписанного между сторонами, определить ассортимент и количество товара возможно лишь на основании письменной заявки покупателя.

Товар поставлялся ответчиком в период с 25.11.2008 по 30.05.2009 года, третье лицо приняло товар - бетонную смесь и раствор кладочный по товарным накладным, копии которых представлены в материалы дела, без замечаний по качеству товара. Доставка товара произведена на объект: школа N 83 по адресу: г.Москва, Стрельбищенский переулок, дом N 14.

В товарных накладных отсутствует ссылка на договор поставки N 0615 от 15.05.2007, так же и на какие-либо заявки, поданные в рамках указанного договора поставки. Таким образом, невозможно установить в какие сроки ООО "Экотехконсалт" получил бетонную смесь с недостатками в 2008 году, либо в период после 01.01.2009 года.

После уточнения заявленных требований в новом рассмотрении ЗАО "ИНВЕСТСТРОЙ-15" просит суд взыскать с ООО "Объединение 45" 80 586 346 руб. 51 коп. убытков.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Для взыскания убытков истцом должна быть доказана вина причинителя вреда, размер убытков и причинно-следственная связь между неправомерными действиями ответчика и причиненным ущербом. Отсутствие доказательства хотя бы одного из указанных оснований не дает права требовать возмещения убытков. Кроме того, истцом должно быть доказано, что им принимались меры для предотвращения убытков и уменьшения их размера.

Таким образом, данная статья включает в состав реального ущерба не только фактически понесенные расходы, но и те расходы, которые лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Так, в пункте 10 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК).

Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.

Лицо, обращающееся в арбитражный суд с требованием о возмещении убытков на основании части 1 статьи 393 Гражданского кодекса РФ обязано доказать факт нарушения обязательства ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер убытков.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 1 ст. 1064 Гражданского кодекса РФ установлено, что вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Судом первой инстанции исследованы представленные в материалы дела истцом доказательства и приняты как обоснованные и имеющие доказательственное значение по предмету спора следующие доказательства :

Договор N 18/01/11 от 18.01.2011, заключенный с ООО "Центральная Лаборатория Радиационного Контроля" на проведение лабораторных испытаний воздуха, п/поручения N 292 от 28.01.2011 на сумму 20 000,00 руб., п/п N 28 от 12.01.2011 на сумму 24875,00 руб., п/п N 170 от 19.02.2011 на сумму 20 000,00 руб., N 511 от 08.02.2011 на сумму 20 000,00 руб., как подтверждающие проведение и оплату работ по установлению и измерению содержания аммиака в воздухе;

Договор N 0316/29-09-11 от 29.09.2011 с ООО "ЭкоСПИЛЦ" по проведению работ на установление содержания аммиака в пробе бетона в специальном герметичном шкафу в течение 3 суток по адресу: г. Москва, Стрельбищенский переулок, д. 14;

Договор N 0409/23-11-10 от 23.11.2010 по проведению мониторинга по замерам аммиака в атмосферном воздухе, п/п N 1159 от 28.03.2011 на сумму 85255,00 руб., п/п N 4407 от 07.12.2010 на сумму 35813,00 руб., п/п N 4235 от 25.11.2010 на сумму 144491,00 руб., п/п N 3996 от 11.11.2010 на сумму 76 853,40 руб., п/п N 4571 от 20.12.201 на сумму 33 335,00 руб., п/п N 4560 от 03.10.2011 на сумму 35105,00 руб.;

Договор N 556-12С на создание ( передачу) научно-технической продукции N 556-12С от 02.05.2012, заключенный с ОАО "НИЦ "Строительство" на выполнение работ по отбору проб бетона (не менее 30 проб) для определения вещественного состава и наличия аммония содержащих соединений в бетонных конструкциях на объекте школы N 83 ЦАО, Стрельбищенский пер., д. 14, п/п N 3473 от 29.05.2012, п/п N 3734.

Документально подтвержденные требования истца по несению им расходов, связанных с устранением запаха аммиака, демонтажу и проведению комплекса работ по подготовке к введению в эксплуатацию школы N 83 г.Москва, ЦАО, Стрельбищенский пер., д. 14, а именно:

- работы по устройству системы вентиляции воздуха - договор субподряда N М-55/12 от 26.06.2012 г. с учетом доп. согл. N 1,2,3 с ООО "НК "СКВОЭЛ" - в размере выполненных и оплаченных работ на сумму 2 590 953 руб. 48 коп.( т.4 л.д. 21-42);

-работы по демонтажу временной системы освещения, электроснабжения, монтаж системы электроснабжения, слабых токов здания - договор субподряда N И-84/12 от 13.09.2012 г. с ЗАО "СУ-33" - в размере выполненных и принятых работ на сумму 1 251 112, 51 руб. (т.4 л.д. 76-150), а также оплата СМР в размере 201 112 руб. 51 коп. по п/п N 816 от 22.06.2013 ( т.7 л.д. 15);

- мероприятия по устранению источников выделения аммиака в подвале и на 4-х этажах здания, в том числе СМР по демонтажу отделки и восстановлению отделки школы - договор субподряда с ООО "ГорСтрой-15" N И-19-1/12 от 01.03.2012 г. - в размере выполненных и принятых работ на сумму 21 833 994,07 руб.( т.5 л.д. 42-74);

- оплата фактически потребленной электроэнергии по договору энергоснабжения N 99045564 от 01.01.2012 г. - в размере 450513, 14 руб. ( т.7 л.д.16-51);

- оплата фактически потребленной тепловой энергии по договору теплоснабжения N 01.004737 ТЭ от 01.11.2012, доп. согл. от 01.11.2012 - в размере 948 686, 14 руб. ( т.7 л.д.52-81);

- оплата фактически потребленной горячей воды по договору поставки горячей воды N 01.004737 ГВС от 01.11.2012 - в размере 36 897, 59 руб. ( т.7 л.д. 82-110).

В остальной части требования истца отклоняются судом, так как истец не доказал причинно-следственную связь между несением расходов по охране школы и устранением последствий поставки бетона ненадлежащего качества (договор об оказании охранных услуг N 23-12/12 от 28.09.2012 г.).

В остальной части требования истца о взыскании убытков с ответчика являются недоказанными.

Доводы апелляционной жалобы ответчика относительно того, что бетонная смесь, поставленная на спорный объект, соответствовала условиям договора поставки, устанавливающим требования к его качественным характеристикам - ГОСТ 7473-94, а также, что покупателем не было оговорено цели использования бетонной смеси, не могут быть приняты в качестве основания для отмены решения, поскольку, дефект имел скрытый характер и проявился в процессе эксплуатации помещения.

Довод апелляционной жалобы о том, что на момент заключения договора об уступке прав отсутствовали обязательства по договору поставки N 0615-м от 15.05.2007 также является несостоятельным, поскольку согласно пункту 7.1 Договора поставки, срок его действия был установлен до 31.12.2007 и пролонгировался на каждый последующий календарный год при отсутствии заявлений сторон договора о его расторжении.

Из представленных истцом в материалы дела товарных накладных следует, что поставка на спорный объект по Договору N 0615-М осуществлялась ответчиком в период с 25.11.2008 по 30.05.2009, в связи с чем, суд приходит к выводу, что на момент заключения цессии договор поставки N 0615-м от 15.05.2007 являлся действующим, а права покупателя по нему перешли к истцу.

В соответствии с положениями ст.ст. 382, 384 Гражданского кодекса РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, то есть к правоотношениям сторон применимо общее правило о полном переходе всех прав.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что не весь объем поставленной бетонной смеси содержит аммиак и карбомид также не является основанием для освобождения его от ответственности.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и закону и оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит отнесению на ответчика.

Исходя из изложенного, руководствуясь ст.176, пунктом 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "25" июня 2013 г. по делу N А40-12093/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

Н.И. Панкратова С.В. Краснова