Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 г. N 16АП-2733/13

г. Ессентуки

11 октября 2013 г.

Дело N А25-2412/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 05.07.2013 по делу N А25-2412/2012,

по заявлению открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" (ИНН 0901048801, ОГРН 1020900513215) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631, ОГРН 1030900721830)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - Главное управление Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам,

об оспаривании решения от 31.10.2012 по делу N 53 о нарушении законодательства о защите конкуренции, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, от 31.10.2012 N 42 и постановления о назначении административного наказания от 31.01.2013 N 220-2/3, (судья Биджиева Р.М.,),

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - Бабаев К.А. по доверенности от 16.01.2013 N 83-2 и Матакаев И.И. по доверенности от 24.09.2013 N 2700-1/3;

от открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" - Осмаева С.М. по доверенности от 29.11.2012 N 875.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Черкесские городские электрические сети" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании недействительным решения от 31.10.2012 по делу N 53 о нарушении законодательства о защите конкуренции и предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 31.10.2012 N 42 Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС).

Заявление открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" принято судом к производству, делу присвоен N А25-2412/2012.

Впоследствии 11.02.2013 открытое акционерное общество "Черкесские городские электрические сети" обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 31.01.2013 N 220-2/3 о привлечении общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

Заявление открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" принято судом к производству, делу присвоен N А25-219/2013.

С учетом разъяснений, изложенных в пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" определением арбитражного суда от 28.02.2013 требования ОАО "Черкесские городские электрические сети" заявленные по делам NА25-2412/2012 и NА25-219/2013 объединены в одно производство в порядке части 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для их совместного рассмотрения, объединенным делам присвоен NА25-2412/2013 (л.д.29-31, т.2).

Определением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 23.04.2013 по ходатайству представителя заинтересованного лица к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Главное управление Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам (л.д.92-94, т.2).

Решением Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 05.07.2013 по делу требования общества удовлетворены. Признаны недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 31.10.2012 по делу N 53 о признании Открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" нарушившим пункт 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание N 42 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 31.10.2012; взысканы расходы в сумме 2 000 рублей (с учетом определения об устранении опечатки).

Признано незаконным и отменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 31.01.2013 N 220-2/3 по делу N 280-а о привлечении Открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении административного штрафа в размере 300 000)рублей.

Решение мотивировано тем, что общество не допустило нарушений Закона о защите конкуренции при установлении сбытовой надбавки (формировании резерва сомнительных долгов). Общество правомерно, на основании статей 266 НК РФ, в допустимых пределах сформировало резерв сомнительных долгов, расходы на его покрытие правомерно включены в затраты на сбытовую деятельность при установлении тарифа. Нарушений при формировании цен не установлено. Оснований для выдачи предписания об устранении правонарушений и принятии постановления о привлечении к административной ответственности не имелось.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить как принятое с нарушением норм права, указывает

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 05.07.2013 подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается.

Открытое акционерное общество "Черкесские городские электрические сети" в рассматриваемый период 2010-2012 годы являлось гарантирующим поставщиком электрической энергии.

В соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции в порядке осуществления контроля за соблюдением законодательства о защите конкуренции 02.10.2012 руководителем антимонопольного органа издан приказ N 202 о возбуждении дела по признакам нарушения ОАО "ЧГЭС" пункта 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в манипулировании ценами на розничных рынках электрической энергии (мощности) при установлении сбытовой надбавки (формировании резерва сомнительных долгов) и создании Комиссии по рассмотрению дела N 53 о нарушении антимонопольного законодательства (л.д.72 т.1).

Основанием явилось то, что 29.12.2011 в Главном управлении Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам состоялось заседание Правления Главного управления Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам по вопросу об установлении сбытовой надбавки для гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Черкесские городские электрические сети" на 2012 год, на котором рассматривался вопрос об установлении сбытовой надбавки для гарантирующего поставщика. В своем заключении рабочая группа Главного управления Карачаево-Черкесской Республики по тарифам и ценам предложила включить в затраты на сбытовую деятельность ряд статей расходов, в числе которых находятся "Расходы на формирование резервов по сомнительным долгам в объеме 17 000 000 рублей (л.д.41-51 т.1).

При проведении проверки материалов антимонопольным органом установлено, что в резерв по сомнительным долгам по наибольшим начислениям регулярно включается задолженность следующих хозяйствующих субъектов: 2010 год: ОАО "Водоканал" - 6 442 336 руб., ОАО "Электротехническая компания" -1 957 087 руб., ООО "Центральный рынок" - 2 706 985 руб., ОАО "ЧЗРТИ" - 567 637 руб.; 2011 год: ОАО "Водоканал" - 10 357 077 руб., ОАО "ЧЗРТИ" - 2 705 817 руб., ООО "Центральный рынок" - 923 420 руб., 2012 год: ОАО "Водоканал" - 742 259 руб., ОАО "ЧЗРТИ" - 1 188 326 руб.

Достаточных мер гражданско-правового путем предъявления претензий и исков общество не принимало, возможностями ограничения и прекращения подачи энергии воспользовалось. Долги указанных должников не списывались и не переводились в ранг безнадежных, а резерв по сомнительным долгам может быть использован только на покрытие убытков от безнадежных долгов, в нарушение статьи 266 НК РФ регулярно включаются в резерв сомнительных долгов, превышающий 10% от выручки.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что расходы на формирование резервов по сомнительным долгам, включенные в затраты на сбытовую деятельность, увеличивают сам тариф на электроэнергию. Расходы на формирование резерва возвращаются ОАО "Черкесские городские электрические сети" через тариф и в то же время взыскиваются с должников. Отсюда следует, что доход извлекается два раза.

Решением от 31.10.2012 (резолютивная часть оглашена 24.10.2012) общество признано нарушившим пункт 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в манипулировании ценами.

31.10.2012 обществу выдано предписание прекратить нарушения пункта 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в манипулировании ценами на розничных рынках электрической энергии (мощности) при установлении сбытовой надбавки (формировании резерва сомнительных долгов).

На основании решения антимонопольным органом возбуждено административное производство.

05.12.2012 составлен протокол об административном правонарушении с участием представителя общества; протокол вручен представителю общества под расписку.

31.01.2013 в присутствии представителя общества принято постановление о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.31 КоАП РФ и назначено административное наказание в виде штрафа 300000 рублей.

Полагая, что решение, предписание и постановление противоречат законодательству и нарушают права, общество обратилось в суд.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие), занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Согласно статье 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" государственное регулирование цен (тарифов) осуществляется в порядке, установленном основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике и правилами государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденными Правительством Российской Федерации. При государственном регулировании цен (тарифов) должны соблюдаться в том числе принципы определения экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении цен (тарифов), обеспечение экономической обоснованности затрат коммерческих организаций на производство, передачу и сбыт электрической энергии, учета результатов деятельности организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, по итогам работы за период действия ранее утвержденных цен (тарифов).

В соответствии с пунктом 57.1. Постановления Правительства РФ от 26.02.2004 N 109 (ред. от 27.06.2013) "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" величина сбытовой надбавки гарантирующего поставщика устанавливается в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам. При расчете сбытовой надбавки учитываются экономически обоснованные расходы организации, связанные с обеспечением ее предпринимательской деятельности в качестве гарантирующего поставщика по соответствующим группам (категориям) потребителей.

Согласно пункту 10 Приказа ФСТ России от 30.10.2012 N 703-э "Об утверждении Методических указаний по расчету сбытовых надбавок гарантирующих поставщиков и размера доходности продаж гарантирующих поставщиков" в соответствии с Основами ценообразования при установлении сбытовых надбавок регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов ГП.

В соответствии с пунктом 11 Методических указаний (приказа ФСТ России от 30.10.2012 N 703-э) необходимая валовая выручка ГП для целей расчета сбытовой надбавки для населения на расчетный период регулирования включает расходы, относимые на регулируемую деятельность на обеспечение реализации (сбыта) в объемах потребления электрической энергии населением, и определяется исходя из предложений ГП о величине экономически обоснованных расходов на расчетный период регулирования, относимых на население в соответствии с пунктом 65.1 Основ ценообразования на основании данных раздельного учета расходов ГП на обслуживание населения и прочих групп потребителей, по составу прямых расходов, определяемых согласно учетной политике, принятой ГП, с их подтверждением бухгалтерской отчетностью.

В составе экономически обоснованных расходов при расчете сбытовых надбавок в отношении населения учитываются следующие расходы, связанные с обеспечением предпринимательской деятельности в качестве ГП в отношении данной группы потребителей, в том числе расходы на формирование резерва по сомнительным долгам, а в отсутствие такого резерва - расходы по списанию задолженности, признанной безнадежной к взысканию в период регулирования, предшествующий расчетному периоду регулирования (далее - базовый период регулирования).

Аналогичные требования установлены относительно сбытовых надбавок другим категориям.

В соответствии с пунктом 30 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" в необходимую валовую выручку включаются внереализационные расходы, в том числе расходы по сомнительным долгам. При этом в составе резерва по сомнительным долгам может учитываться дебиторская задолженность, возникшая при осуществлении соответствующего регулируемого вида деятельности. Уплата сомнительных долгов, для погашения которых был создан резерв, включенный в регулируемый тариф (цену) в предшествующий период регулирования, признается доходом и исключается из необходимой валовой выручки в следующем периоде регулирования с учетом уплаты налога на прибыль организаций.

В соответствии с пунктом 70 Приказа Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н (ред. от 24.12.2010) "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации" организация создает резервы сомнительных долгов в случае признания дебиторской задолженности сомнительной с отнесением сумм резервов на финансовые результаты организации.

Согласно ПБУ 1/2008 учетная политика организации должна обеспечивать, наряду с другими требованиями, большую готовность к признанию в бухгалтерском учете расходов и обязательств, чем возможных доходов и активов, не допуская создания скрытых резервов (требование осмотрительности).

Как подтверждается материалами дела, пояснениями сторон, общество сформировало резерв сомнительных долгов, в размере 17 млн., включив сумму 17 млн. во внереализационные расходы, и обратилось в управление по тарифам с материалами для расчета необходимой валовой выручки в целях установления сбытовой надбавки и установления сбытовой надбавки на 2012 год.

Рабочая группа управления по тарифам составила заключение, в котором предложила принять за основу при расчете тарифа на сбытовую деятельность ОАО "Черкесские городские электрические сети" представленные материалы; период регулирования - 2012 год, в затраты на сбытовую деятельность принять внереализационные расходы, в том числе расходы на формирование резерва по сомнительным долгам в сумме 17 млн. (пункт 5), рекомендовала утвердить необходимую валовую выручку и установить на первое полугодие сбытовую надбавку для категории "население" - 100,07, для категории "прочие потребители" 98,65, для категории "организации, оказывающие услуги по передаче электроэнергии, приобретающие ее в целях компенсации потерь в эл.сетях" - 105,5 руб./МВтч; во втором полугодии соответственно 109,83; 108,27; 115,79 руб./МВтч.

В дальнейшем предложения по сбытовой надбавке реализованы в постановлении Главного управления по тарифам и ценам Карачаево-Черкесской Республики от 30.12.2011, N 185 "Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО "Черкесские городские электрические сети" на 2012 год.

Порядок формирования резерва сомнительных долгов указан в статье 266 НК РФ.

В соответствии со статьей 266 НК РФ:

1. Сомнительным долгом признается любая задолженность перед налогоплательщиком, возникшая в связи с реализацией товаров, выполнением работ, оказанием услуг, в случае, если эта задолженность не погашена в сроки, установленные договором, и не обеспечена залогом, поручительством, банковской гарантией.

2. Безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

3. Налогоплательщик вправе создавать резервы по сомнительным долгам в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Суммы отчислений в эти резервы включаются в состав внереализационных расходов на последнее число отчетного (налогового) периода

4. Сумма резерва по сомнительным долгам определяется по результатам проведенной на последнее число отчетного (налогового) периода инвентаризации дебиторской задолженности и исчисляется следующим образом:

1) по сомнительной задолженности со сроком возникновения свыше 90 календарных дней - в сумму создаваемого резерва включается полная сумма выявленной на основании инвентаризации задолженности;

2) по сомнительной задолженности со сроком возникновения от 45 до 90 календарных дней (включительно) - в сумму резерва включается 50 процентов от суммы выявленной на основании инвентаризации задолженности;

3) по сомнительной задолженности со сроком возникновения до 45 дней - не увеличивает сумму создаваемого резерва.

При этом сумма создаваемого резерва по сомнительным долгам не может превышать 10 процентов от выручки отчетного (налогового) периода, определяемой в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса

Резерв по сомнительным долгам может быть использован организацией лишь на покрытие убытков от безнадежных долгов, признанных таковыми в порядке, установленном настоящей статьей.

5. Сумма резерва по сомнительным долгам, не полностью использованная налогоплательщиком в отчетном периоде на покрытие убытков по безнадежным долгам, может быть перенесена им на следующий отчетный (налоговый) период. При этом сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва должна быть скорректирована на сумму остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва меньше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению в состав внереализационных доходов налогоплательщика в текущем отчетном (налоговом) периоде. В случае, если сумма вновь создаваемого по результатам инвентаризации резерва больше, чем сумма остатка резерва предыдущего отчетного (налогового) периода, разница подлежит включению во внереализационные расходы в текущем отчетном (налоговом) периоде.

В случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, списание долгов, признаваемых безнадежными в соответствии с настоящей статьей, осуществляется за счет суммы созданного резерва. В случае, если сумма созданного резерва меньше суммы безнадежных долгов, подлежащих списанию, разница (убыток) подлежит включению в состав внереализационных расходов.

Из приведенных норм следует, что общество вправе на основании результатов инвентаризации дебиторской задолженности создать резерв по сомнительным долгам в установленном размере с целью погашения безнадежных долгов и включить величину резерва в состав внереализационных расходов.

Обществом проведена инвентаризация дебиторской задолженности на 01.01.2012, по результатам которой составлен акт (том 1 л.д. 117-126). Инвентаризацией выявлена дебиторская задолженность, в том числе: до 40 дней, от 40 до 90 дней, свыше 90 дней. Наличия безнадежных долгов инвентаризацией не установлено. Такие же выводы содержатся в акте инвентаризации дебиторской задолженности на 01.01.2011 (том 1 л.д. 104-111).

Решением антимонопольного органа, пояснениями общества также установлено отсутствие безнадежных долгов.

При этом действующим законодательством не предусмотрена возможность погашать за счет резерва сомнительные долги, не признанные безнадежными.

Антимонопольным органом установлено, что в резерв сомнительных долгов включена задолженность ОАО "Водоканал" в 2010 году в сумме 6 442 336 руб., в 2011в размере 10 357 077 рублей, в 2012 году - 742 259 рублей.

Задолженность 36 875 866 рублей включена в акт инвентаризации по состоянию на 01.01.2012 (том 1 л.д. 118) с указанием просрочки уплаты, что дает право на включение в резерв.

В то же время между ОАО "Водоканал" и обществом заключено соглашение от 02.12.2011 (том 1 л.д. 81), в котором ОАО "Водоканал" обязуется погасить задолженность в срок до 01.07.2012.

Данным соглашением установлен срок погашения задолженности - 01.07.2012, который на момент формирования резерва сомнительных долгов за отчетный период 2011 год еще не наступил, уплата долгов является гарантированной, оснований для включения этой задолженности в акт инвентаризации и в резерв сомнительных долгов не имелось.

По данным антимонопольного органа в резерв сомнительных долгов включена задолженность ООО "Центральный рынок" в 2010 году - 2 706 985 рублей, в 2011 - 923 420 рублей.

В акт дебиторской задолженности на 01.01.12 включена задолженность ООО "Центральный рынок" в сумме 852 148,25 рублей с указанием просрочки свыше 90 дней, что давало право на включение в резерв 50% суммы.

23.12.2011 между ООО "Центральный рынок" и обществом заключено соглашение о погашении задолженности до 31.12.2012 (том 1 л.д. 99). Установленный соглашением срок не наступил, поэтому не имелось оснований для включения этой задолженности в акт инвентаризации и соответственно в резерв сомнительных долгов.

По данным антимонопольного органа в резерв 2010, 2011, 2012 включалась задолженность ОАО "ЧЗРТИ". В 2011 году общество обратилось в суд с заявлением о взыскании задолженности с ОАО "ЧЗРТИ", а затем отказалось от иска в связи с добровольной уплатой суммы 11419452 рубля.

Доказательств принятия надлежащих мер по своевременному получению дебиторской задолженности путем обращения в суд и ограничения или прекращения подачи энергии общество не представило. Непринятие мер к погашению ведет к накоплению долгов, что дает обществу формальную возможность формировать резерв при отсутствии безнадежной задолженности.

Довод общества о том, что оно вправе формировать резерв при отсутствии безнадежной задолженности, поскольку безнадежная задолженность возможно когда-то возникнет, отклоняется, так как такой подход к формированию резерва влечет нарушение требование осмотрительности (ПБУ 1/2008) и экономической обоснованности.

В письме Минфина РФ от 27.01.2012 N 07-02-18/01 "Рекомендации аудиторским организациям, индивидуальным аудиторам, аудиторам по проведению аудита годовой бухгалтерской отчетности организаций за 2011 год" указано, что резервы образуются в тех случаях, когда по оценке организации существует вероятность полной или частичной неоплаты сомнительной задолженности. Однако, если на отчетную дату у организации имеется уверенность в получении оплаты какой-то конкретной просроченной дебиторской задолженности, то создание резерва по данному долгу может рассматриваться как создание скрытых резервов.

Вывод антимонопольного органа о том, что расходы общества на формирование резервов по сомнительным долгам, включенные в затраты на сбытовую деятельность, увеличивают сам тариф на электроэнергию; расходы на формирование резерва возвращаются ОАО "Черкесские городские электрические сети" через тариф и в то же время взыскиваются с должников является правильным.

Довод апелляционной жалобы о нарушении обществом пункта 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции подтвердился.

Признавая недействительным решение антимонопольного органа, суд указал, что при рассмотрении дела N 53 и принятии оспариваемого решения антимонопольным органом не проверено наличие фактической задолженности хозяйствующих субъектов на день вынесения решения антимонопольного органа от 31.10.2012, включение в резерв по сомнительным долгам указанной задолженности хозяйствующих субъектов (ОАО "Водоканал", ОАО "Электротехническая компания", ООО "Центральный рынок", ОАО "ЧЗРТИ" за 2010-2012 годы), признание ОАО "ЧГЭС" указанной дебиторской задолженности потребителей электроэнергии сомнительным или безнадежным долгом, не обоснован расчет сроков образования вышеназванной дебиторской задолженности, хозяйствующих субъектов применительно к пункту 4 части 1 статьи 266 НК РФ (до 45 дней, от 45 до 90 дней), превышение суммы создаваемого ОАО "ЧГЭС" резерва по сомнительным долгам составляет свыше 50% от допустимого размера по созданию резерва по сомнительным долгам.

При этом суд не учел, что инвентаризацию дебиторской задолженности в целях формирования резерва в соответствии со статьей 266 НК РФ проводит общество, а не антимонопольный орган, и по запросу УФАС общество представило акты инвентаризации дебиторской задолженности, соглашения и т.д., которые приобщены к материалам дела и на основании которых антимонопольный орган пришел к выводам о манипулировании ценами. В материалах дела имеются соглашения о продлении сроков погашения дебиторской задолженности должниками, которым суд не дал надлежащей оценки.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган установил, что общество манипулирует ценами, формируя резерв сомнительных долгов от величины дебиторской задолженности, которая фактически погашается должниками, включая данный резерв во внереализационные расходы, которые влияют на формирование необходимой валовой выручки в целях определения величины сбытовой надбавки, общество, получает надбавку, что влечет получение двойной выгоды.

Действия общества подлежат оценке на момент подачи документов на рассмотрение управления по тарифам и принятия по ним заключения управлением по тарифам, в дальнейшем реализованного путем утверждения надбавки.

Факт оплаты электроэнергии потребителями с учетом установленных надбавок не опровергается.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о том, что резерв сомнительных долгов не превышает 10%, тогда как он фактически составляет 50%, подтвердился. Как следует из оспариваемого решения УФАС, антимонопольный орган указал, что в нарушение требований статьи 266 НК РФ сумма резерва сомнительных долгов превышает допустимый предел - 10% от выручки отчетного периода, фактически величина резерва составляет более 50 %.

Суд первой инстанции, сделав вывод о неправомерности довода антимонопольного органа, указал, что величину резерва в процентном соотношении следует исчислять от выручки в целях исчисления налога на прибыль в соответствии со статьей 266 НК РФ, указанной в отчете о прибылях и убытках - 778342,8 рублей. Данная выручка является общей. Сумма 17 000,0 тыс. руб. (резерв сомнительных долгов) от суммы общей выручки составляет менее 10%.

Между тем судом первой инстанции учтено, что предметом рассматриваемого спора является не налог на прибыль, а установление необходимого валового дохода в целях установления сбытовой наценки.

При этом в силу прямого указания пункта 30 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" в составе резерва по сомнительным долгам может учитываться дебиторская задолженность, возникшая при осуществлении соответствующего регулируемого вида деятельности.

В данном случае речь идет о регулируемом виде деятельности - сбытовая деятельность. Согласно заключению рабочей группы управления по тарифам по регулируемому виду деятельности для расчета сбытовой надбавки, итоговое значение необходимой валовой выручки составляет 29804,28 тыс. руб. (стр. 10 заключения). Все расчеты производятся по регулируемым показателям. Сумма резерва сомнительных долгов 17 000,0 тыс. руб. составляет более 50% необходимой валовой выручки.

Довод управления по тарифам о том, что по данным ОАО "ЧГЭС" в 2010 году на основании учетной политики предприятия был создан резерв по сомнительным долгам в сумме - 11405,6 тыс. руб., которые не были предусмотрены в плановой НВВ 2010 года. Главным управлением Карачаево-Черкеской Республики по тарифам и ценам данные расходы были признаны необоснованными и исключены из плановой НВВ 2012 года (л.д.104 т.2), принятый судом первой инстанции, не нашел подтверждения.

На вопрос апелляционного суда, на основании каких документов сделан вывод об исключении величины резерва сомнительных долгов - 11405,6 тыс. руб. представители не ответили, сославшись на то, что у них таких документов нет. В пункте 9 заключения рабочей группы на 2012 год указано, что рабочей группой были выявлены отклонения от согласованной на 2010 год сметы затрат: избыток средств (недоиспользованные средства 6 171,4 тыс. руб., необоснованный перерасход в объеме 11 405,6 тыс. руб., дополнительный доход за счет увеличения реализации 1 203,0 тыс. руб. Указания на то, что это средства резерва сомнительных долгов, не имеется.

При этом апелляционной суд учитывает, что предметом исследования являются действия общества, направленные одновременно на погашение долгов за счет поступающих средств должников и за счет сбытовой надбавки, а не действия управления по тарифам.

Суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о наличии оснований для признания недействительным решения УФАС по КЧР.

Оспариваемое решение УФАС по КЧР о признании общества виновным в нарушении пункта 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившемся в манипулировании ценами соответствует требованиям законодательства и не нарушает законных прав и интересов заявителя.

Выданное на основании решения предписание об устранении нарушений также является правомерным.

В соответствии с частью 1 статьи 14.31. КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Вина общества подтверждена решением УФАС по КЧР от 31.10.2012.

Штраф назначен в минимальном размере в пределах санкции с учетом характера и тяжести правонарушения, смягчающих и отягчающих обстоятельств.

Процедура привлечения к административной ответственности и сроки давности привлечения соблюдены.

Оснований для признания незаконным и отмене постановления не имеется.

Доводы апелляционной жалобы УФАС по КЧР в этой части подтвердились.

В соответствии с пунктом 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются: неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы права, дал ненадлежащую оценку доказательствам, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены судебного акта,

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 05.07.2013 по делу N А25-2412/2012 (с учетом определения об устранении опечатки от 31.07.2013) отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В удовлетворении требований открытого акционерного общества "Черкесские городские электрические сети" о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 31.10.2012 по делу N 53, предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 31.10.2012, признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 31.01.2013 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении административного штрафа в размере 300 000 (триста тысяч) рублей - отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов