Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2013 г. N 19АП-3327/13

город Воронеж

11 октября 2013 г.

Дело N А64-1423/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 4 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 11 октября 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от Общества с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис": Бобылевой Е.Ю., представителя по доверенности 68 АА 0236508 от 11.03.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Росздравнадзора по Тамбовской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ООО "Компания плазмолифтинг": Смеловой Э.Ш., представителя по доверенности N 25/9-2013 от 25.09.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис" и ООО "Компания плазмолифтинг" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 по делу N А64-1423/2013 (судья Надежкина Н.Н.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис" (ОГРН 1036882296560, ИНН 6831024516) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области о признании незаконными и отмене решения от 24.01.2013 NР-43/12 и постановления от 28.02.2013 NАПЗ-6/13,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис" (далее - общество, ООО "Тамбовмедсервис", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - Тамбовский УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 24.01.2013 N Р-43/12 и постановления от 28.02.2013 N АПЗ-6/13 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Дело рассматривалось с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления Росздравнадзора по Тамбовской области.

Решением суда от 30.05.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, Общество с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис" и ООО "Компания плазмолифтинг" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис" указывает на то, что на выносной конструкции размещалась информация об оказываемых Обществом услугах в целях доведения до сведения потребителей обязательной информации о деятельности Общества, предусмотренной законом о рекламе. Плазмотерапия не является медицинской услугой, в связи с чем, отсутствовали основания для указания противопоказаний и необходимости консультации со специалистами. Письма министерства здравоохранения РФ и Управления Росздравнадзора по Тамбовской области не являются нормативными актами и не подлежат рассмотрению в настоящем споре. Имеются основания для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, поскольку отсутствуют существенная угроза интересам граждан и общественным интересам.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Компания плазмолифтинг" указывает на то, что не согласна с решением суда в части выводов об отнесении процедуры "плазмолифтинг" к процедуре переливания крови (трансфузии), а также идентичности процедур "плазмотерапии" и "плазмолифтинга". Переливание (трансфузия) компонентов крови, заготовленных от самого рецепиента (аутодонорство), заключается во введении компонентов крови в кровеносное русло (вену) реципиента. Аутодонорство применяется при сложных и объемных хирургических операциях в целях восполнения компонентов крови. Плазмолифтинг - это метод стимуляции регенерации тканей путем местного введения инъекционной формы богатой тромбоцитами аутоплазмы, предназначена для стимуляции регенерации тканей организма человека. Процедура же переливания компонентов крови используется в целях восполнения компонентов крови. При проведении процедуры переливания донорской крови комопненты крови вводятся в кровеносное русло, тогда как при проведении процедуры плазмолифтинг богатая тромбоцитами кровь вводится внутрисоставно, внутрикожно, в скальп инъекционно. Таким образом, при вынесении решения в части выводом об отнесении метода "плазмолифтинг" к транфузионно-инфузионной терапии, а также отождествления двух неидентичных медицинских процедур "плазмолифтинг" и "плазмотерапия" суд области не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает, что судебный акт не может нарушать права ООО "Компания плазмолифтинг", поскольку был принят в отношении ООО "Тамбовмедсервис". В решении суда отсутствует вывод об отнесении процедуры плазмолифтинг к процедере переливания крови (трансфузии), а также об идентичности процедур "плазмотерапи" и "плазмолифтинга". Размещенная Обществом информация не указывала на вид деятельности, а перечисляла услуги, которые оказывает Общество с целью привлечения к ним внимания, формирования и поддержания интереса потребителей, продвижению их на рынке. Таким образом, размещенная информация отвечала всем признакам рекламы. Согласно действующим нормативным актам в сфере здравоохранения рекламируемые Обществом услуги являются медицинские. Письма Министерства здравоохранения РФ и Управления Росздравнадзора по Тамбовской области носят разъяснительный характер по вопросам специфики медицинской деятельности. Вменяемое административное правонарушение не является малозначительным, поскольку представляет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в области здравоохранения.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Росздравнадзора по Тамбовской области указывает, что информация, размещенная обществом отвечает признакам рекламы. Размещенная реклама не содержала предупреждения о наличии противопоказаний, следовательно, являлась ненадлежащей.

В судебное заседание Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области и Управление Росздравнадзора по Тамбовской области не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции от ООО "Компания плазмолифтинг" поступило ходатайство о вступлении в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

В удовлетворении заявленного ходатайства было отказано, поскольку в соответствии с частью 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, изменении предмета или основания иска, размера исковых требований, предъявлении встречного иска, замене ненадлежащего ответчика, привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

При рассмотрении дела в порядке арбитражного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч. 1 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Как видно из материалов дела, 28.06.2012 Тамбовским УФАС России в ходе мониторинга средств наружной рекламы на соответствие требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе было установлено, что в период с 26.06.2012 по 29.06.2012 в городе Тамбове на улице Кронштадской напротив дома N 14 "Б" в интересах ООО "Тамбовмедсервис" размещалась рекламная конструкция в виде выносного штендера с информацией следующего содержания:

- на одной стороне: "Тамбовмедсервис. Плазмотерапия. Видимый эффект омоложения аутологичными клетками. Абсолютно безопасная процедура на основе плазменного концентрата. Показания к проведению плазмотерапии: коррекция возрастных изменений кожи, снижение тургора эластичности кожи лица и тела, терапия рубцовых изменений, терапия угревой болезни, алопеция различного генеза, реабилитация кожи после агрессивных воздействий. 71-42-50";

- на другой стороне: "Центр диагностики и лечения. Терапевтическая и эстетическая косметология, инъекционные методики (ботокс), уход за телом, коррекция фигуры, массаж, лечебная физкультура 71-42-50".

Поскольку в указанной рекламе отсутствовало предупреждение о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов, а потребителями рекламы не являлись исключительно медицинские и фармацевтические работники (рекламная конструкция размещалась на тротуаре), антимонопольный орган определением от 04.07.2012 возбудил производство по делу N Р-43/12 в связи с наличием признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением от 24.01.2013 антимонопольный орган признал рекламу ненадлежащей в связи с нарушением требований п.2 ч.3 ст.5, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

На основании данного решения ведущим специалистом-экспертом отдела Управления Заботновой Т.В. в присутствии законного представителя общества Гончаровой Т.В. и представителем по доверенности Бобылевой Е.Ю. был составлен протокол от 15.02.2013 N АПЗ-6/13 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Тамбовского УФАС России от 28.02.2013 ООО "Тамбовмедсервис" привлечено к административной ответственности, установленной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, в виде наложения штрафа, в размере 100 000 руб.

Дело рассмотрено в присутствии законного представителя общества Гончаровой Т.В. и представителя по доверенности Бобылевой Е.Ю.

Считая вынесенные решение и постановление антимонопольного органа незаконными, Общество с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях Общества имеется состав вменяемого административного правонарушения, факт нарушения Обществом требований п.2 ч.3 ст.5, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольным органом доказаны.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" указано, что рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2 - 8 статьи 5 данного Федерального закона.

В силу пункта 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Обжалуемым решением антимонопольного органа признана ненадлежащей реклама медицинских услуг, распространяемая ООО "Тамбовмедсервис" в июне 2012 года на выносном рекламном штендере напротив здания по адресу: г. Тамбов, ул. Кронштадтская, д. 14 "Б" нарушающей требования п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" по той причине, что в рекламе содеражалась информация, которая не соответствовала действительности и формирвоала у потребителей неверное представление о безопасности услуги "плазмотерапия".

Спорная реклама имеет следующее содержание: на одной стороне: "Тамбовмедсервис. Плазмотерапия. Видимый эффект омоложения аутологичными клетками. Абсолютно безопасная процедура на основе плазменного концентрата. Показания к проведению плазмотерапии: коррекция возрастных изменений кожи, снижение тургора эластичности кожи лица и тела, терапия рубцовых изменений, терапия угревой болезни, алопеция различного генеза, реабилитация кожи после агрессивных воздействий. 71-42-50". На другой стороне: "Центр диагностики и лечения. Терапевтическая и эстетическая косметология, инъекционные методики (ботокс), уход за телом, коррекция фигуры, массаж, лечебная физкультура 71-42-50".

В соответствии со статьей 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Согласно статье 10 названного Закона изготовитель обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

По смыслу приведенной нормы размещение указанной информации на вывеске носит для организации продавца товара или исполнителя работ, услуг обязывающий характер.

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.10.2011 N 7517/11, для разграничения информации и рекламы значение имеет предусмотренная федеральным законом обязательность размещения в целях доведения до потребителя соответствующей информации и место ее размещения.

Пункт 15 Информационного письма N 37 предусматривает, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

ООО "Тамбовмедсервис" имеет лицензию от 04.08.2010 N 99-01-001218 на осуществление медицинской деятельности: доврачебная помощь, операционное дело. Амбулаторно-поликлиническая помощь, в том числе в условиях дневного стационара и стационара на дому: отоларингология, хирургия. Прочие работы и услуги: косметология терапевтическая.

Спорная реклама распространялась на выносном штендере, расположенном на тротуаре улицы Кронштадтской г.Тамбова напротив дома 14 "Б", следовательно, была адресована неопределенному кругу лиц, что свидетельствует о том, что потребителями размещенной рекламы не являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Таким образом, на данную рекламу распространяются требования части 7 статьи 24 Закона "О рекламе", поскольку форма и содержание, а также способ распространения этой информации направлены, прежде всего, на привлечение внимания потребителей к объектам рекламирования.

Так, на конструкции, представляющей собой выносной штендер, не содержится сведений, являющихся в соответствии со статьей 9 Закона о защите прав потребителей обязательными, а содержится информация о том, что "плазмотерапия" является одним из способов безопасного омоложения.

Кроме того, размещенная информация также указывает не только на виды медицинских услуг, но и их ассортимент: "терапевтическая и эстетическая косметология, массаж, инъекционные методики (ботокс)" и т.д. В связи с чем, указанная информация не может рассматриваться как обозначение вида деятельности, направлена на формирование и поддержание к ним интереса, продвижению на рынке, адресована неопределенному кругу лиц (конструкция размещалась на тротуаре, по которому каждый день проходит большое количество людей).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что содержание размещенной информации и место ее расположения свидетельствуют о том, что целевым назначением размещения этой информации было не информирование потребителей о деятельности общества, а привлечение внимания к объекту оказания услуг.

В соответствии с частью 7 статьи 24 Закона "О рекламе", реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. При этом, указанному предупреждению должно быть отведено не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.

Пунктом 22 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 разъяснено, что согласно части 7 статьи 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств и медицинских услуг должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению.

Согласно п. 2 ст. 2 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" медицинская услуга представляет собой медицинское вмешательство или комплекс медицинских вмешательств, направленных на профилактику, диагностику и лечение заболеваний, медицинскую реабилитацию и имеющих самостоятельное законченное значение.

Из анализа содержания рекламы медицинских услуг и медицинской техники усматривается, что она не сопровождалась предупреждениями о наличии противопоказаний, о необходимости получения консультации специалистов при получении услуг и использовании медицинских изделий.

В соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению ОК 002-93 от 01.01.1994, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163, к медицинским услугам (код 081000) относятся, в том числе, услуги, оказываемые косметологическими подразделениями (код 081500), которые включают в себя: услуги косметические (код 081501), процедуры врачебные (код 081502), электрохирургия (код 081503), пластическая хирургия (код 081504).

Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной, санитарно-курортной медицинской помощи, утвержденным Приказом Министерства социального развития РФ от 10.05.2007 N 323 (действовавшем на момент совершения правонарушения), к работам, выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи, специализированной медицинской помощи, амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, санаторно-курортной помощи, специализированной медицинской помощи отнесены косметология (терапевтическая). К работам (услуги), выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи относятся также лечебная физкультура и спортивная медицина; медицинский массаж.

Номенклатурой медицинских услуг, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н, услуги массажа и услуги по лечебной физкультуре отнесены к медицинским услугам класса В и А.

В соответствии с письмом Управления здравоохранения Тамбовской области от 11.12.2012 N 01-17-09/7617, метод плазмотерапии (PRP-терапии, плазмолифтинга) основан на принципе аутогемотерапии. Суть метода заключается в использовании аутоплазмы (родной плазмы), обогащенной тромбоцитами. Процедура плазмотерапии состоит из следующих медицинских услуг: забор крови из вены в количестве 20-100 мл, фильтрация плазмы в центрифуге, введение плазмы пациента, обогащенной тромбоцитами подкожно. Противопоказания: нарушения свертываемости крови, острые инфекционные заболевания, вирусные гепатиты, сахарный диабет, онкологические заболевания, тяжелая печеночная и почечная недостаточность, ИБС и гипертоническая болезнь 3 степени, воспалительные и гнойничковые заболевания на коже, иммунодепрессивные состояния, системные заболевания крови, аллергия на про и антикоагулянты, психические расстройства, беременность и кормление грудью, возраст пациентов моложе 25 лет (т.1 л.д. 88).

В соответствии с письмом Министерства здравоохранения РФ от 11.10.2012 N 17-1/10/2-2945, учитывая, что взятие крови у пациента при процедуре плазмотерапии (плазмолифтинге) согласно Номенклатуре медицинских услуг, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 27.12.2011 N 1664н, относится к простым медицинским услугам, то, соответственно, процедура плазмотерапии (плазмолифтинга) является медицинской услугой, поскольку представляет собой совокупность простых медицинских услуг (т.1 л.д. 110).

В соответствии с письмом Управления Росздравнадзора по Тамбовской области от 15.08.2012 N 1168-0107-500/12-1 в Номенклатуру медицинских услуг, утвержденных приказом Минздравсоцразвития Российской Федерации от 27.12.2011 N1664н, включены такие услуги, как "Внутрикожная контурная пластика", "Контурная пластика лица", "Устранение рубцовой деформации". Оказание этих услуг предполагает использование разных методов, в том числе внутрикожные инъекции лекарственных препаратов. В косметологии плазмотерапия или плазмолифтинг, то есть внутрикожные инъекции обогащенной тромбоцитами аутоплазмы, считается новой методикой омоложения кожи и ее придатков. В Реестре новых медицинских технологий на официальном сайте Росздравнадзора имеются сведения о зарегистрированной технологии ФС N 2010/380 от 26.10.2010 "Аутостимуляция регенеративных процессов при лечении пародонтита и атрофических состояний мягких тканей средней зоны лица", которую в коммерческом варранте называют "плазмолифтинг" (т.1 л.д. 118-119).

В соответствии пунктом 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково"), утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 291 (далее - Положение о лицензировании медицинской деятельности), медицинскую деятельность составляют работы (услуги) по перечню согласно приложению, которые выполняются при оказании первичной медико-санитарной, специализированной (в том числе высокотехнологичной), скорой (в том числе скорой специализированной), паллиативной медицинской помощи, оказании медицинской помощи при санаторно-курортном лечении, при проведении медицинских экспертиз, медицинских осмотров, медицинских освидетельствований и санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий в рамках оказания медицинской помощи, при трансплантации (пересадке) органов и (или) тканей, обращении донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. Требования к организации и выполнению указанных работ (услуг) в целях лицензирования устанавливаются Министерством здравоохранения Российской Федерации.

Согласно Приложению к указанному Положению о лицензировании медицинской деятельности, процедура "плазмотерапия" не поименована в данном Перечне. Вместе с тем, косметология, лечебная физкультура, медицинский массаж, а также трансфузиология, заготовка, хранение донорской крови и (или) ее компонентов включены в перечень работ (услуг), составляющих медицинскую деятельность.

Кроме того, в Номенклатуру медицинских услуг включены, в том числе: "18 экстракорпоральное воздействие на кровь и трансфузиологические пособия", "A06.12.012.001 Артериально-стимулированный венозный забор крови", "А11.12.007 Взятие крови из артерии", "А11.12.013 Взятие крови из центральной вены" и т.д. (в перечень медицинских специальностей включена "051 - трансфузиология").

Из содержания размещенной рекламы следует, что она не содержала информации о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.

Согласно пункту 2 части 3 статьи 5 Федерального закона "О рекламе" недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара.

Поскольку реклама содержала информацию о том, что "плазмотерапия - абсолютно безопасная процедура на основе плазменного концентрата", а фактически у процедуры имеется ряд противопоказаний, Общество обязано было довести до потребителей информацию о наличии противопоказаний и необходимости получения консультации специалистов.

Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных, в том числе, ч. 7 ст. 5 Закона N 38-ФЗ (ч. 6 ст. 38 этого Закона).

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Нарушение заявителем указанных положений Закона N 38-ФЗ при размещении рекламы медицинских услуг подтверждено материалами дела.

С учетом вышеизложенных обстоятельств, антимонопольный орган доказал, что заявителем были нарушены требования п.2 ч.3 ст.5, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Таким образом, решение УФАС по Тамбовской области от 24.01.2013 N Р-43/12 является законным и обоснованным.

Ссылка Общества на Определение ВАС РФ от 12.07.2013 N ВАС-5732/13 по делу N А63-12260/2012 является несостоятельной, поскольку в настоящем случае в рекламе содержалась информация, которая является недостоверной и формировала у потребителя неверное представление о безопасности услуги "плазмотерапия", с учетом специфичности данной услуги и наличия у нее противопоказаний.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением административных правонарушений в области дорожного движения. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Как видно из протокола об административном правонарушении Обществу в вину вменяется нарушение требований п. 2 ч. 3 ст. 5, ч. 7 ст. 24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Это прямо предусмотрено вышеуказанной ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ. Данная норма не содержит каких-либо иных поводов к возбуждению производства по делу об административном правонарушении для данных составов (ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33).

Срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться, также, со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ).

Без решения комиссии административное дело не может быть возбуждено, а факт нарушения антимонопольного законодательства не может быть установлен.

Признание решения антимонопольного органа законным одновременно свидетельствует и о законном возбуждении административного дела, и о том, что факт нарушения антимонопольного законодательства был установлен.

С учетом вышеизложенного, поскольку основанием для вынесения оспариваемого в настоящем деле постановления послужило решение антимонопольного органа и результаты проверки, положенные в основу данного решения, то, таким образом, в действиях Общества имеется состав вменяемого административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Возможность привлечения лица к административной ответственности обусловлена также обязательным наличием всех элементов состава административного правонарушения.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с судом области о наличии в действиях Общества объективной стороны административного правонарушения по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии вины в действиях заявителя, поскольку Общество, являясь рекламодателем спорной рекламы имело возможность для соблюдения требований частей 1, 3 статьи 28 Федерального закона "О рекламе", разместить рекламу в доступном и читаемом виде. Однако Общество не предприняло для этого всех зависящих мер, что свидетельствует о его виновности.

Процессуальные нарушения при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлены.

При изложенных обстоятельствах, суд верно признал законным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 28.02.2013 N АПЗ-6/13 об административном правонарушении по ч.1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Довод заявителя о возможности квалификации спорного правонарушения в качестве малозначительного апелляционным судом не принимается.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума ВАС РФ применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ).

Суд апелляционной инстанции, оценив обстоятельства дела, учитывая характер общественных отношений, на которые посягает нарушитель, а также пренебрежительное отношение Общества к выполнению своих публичных обязанностей в сфере законодательства о рекламе, приходит к выводу об отсутствии оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения Общества от административной ответственности ввиду малозначительности административного правонарушения.

При этом, апелляционная коллегия принимает во внимание широкий круг информированных лиц о рекламе, а также то, что в данном случае несоответствие размещенной рекламы требованиям законодательства о рекламе нарушает права и законные интересы потребителей на получение достоверной информации.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению обязанностей, предусмотренных формальными требованиями закона о рекламе.

Принимая во внимание вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ и удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что решение от 24.01.2013 N Р-43/12 и постановление от 28.02.2013 N АПЗ-6/13 антимонопольного органа о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.14.3 КоАП РФ являются законными и обоснованными.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Обществом с ограниченной ответственностью "Тамбовмедсервис" на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ апелляционная жалоба на решение арбитражного суда уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, что в силу подпункта 4 пункта 1 статьи 333.21. Налогового кодекса РФ составляет 1000 рублей.

При подаче апелляционной жалобы заявителем была уплачена госпошлина в сумме 2000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 226 от 10.06.2013.

Учитывая, что на момент обращения заявителя с апелляционной жалобой, им была уплачена государственная пошлина в размере, превышающем, установленный пп.12 п.1 ст.333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная госпошлина подлежит возврату заявителю из доходов федерального бюджета.

Согласно части 1 статьи 257 АПК РФ обжаловать в порядке апелляционного производства решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу, вправе лица, участвующие в деле, а также иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

На основании статьи 42 АПК РФ правом обжаловать судебный акт, а также оспорить его в порядке надзора по правилам, установленным Кодексом, наделены лица, не участвовавшие в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт.

Буквальное толкование данной нормы позволяет прийти к выводу о том, что в этом случае имеются в виду лица, о правах и обязанностях которых арбитражный суд непосредственно принял решение.

Вынесение такого судебного акта о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, с очевидностью должно нарушать право данного субъекта спорных материальных отношений.

Лицам, обжалующим судебный акт по указанным основаниям, необходимо представить доказательства наличия нарушенных прав и законных интересов.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" также разъяснено, что к иным лицам в силу части 3 статьи 16 и статьи 42 АПК РФ относятся лица, о правах и обязанностях которых принят судебный акт. В связи с этим лица, не участвующие в деле, как указанные, так и не указанные в мотивировочной и/или резолютивной части судебного акта, вправе его обжаловать в случае, если он принят об их правах и обязанностях, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Таким образом, из смысла указанных разъяснений следует, что для возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно о правах и обязанностях этих лиц.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 по настоящему делу принято по результатам рассмотрения спора между ООО "Тамбовмедсервис" и Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления Росздравнадзора по Тамбовской области.

Из обжалуемого судебного акта не усматривается, что судом сделаны какие-либо выводы или принято решение относительно прав и обязанностей ООО "Компания плазмолифтинг".

При подаче апелляционной жалобы и при рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции представитель ООО "Компания плазмолифтинг" не смог пояснить, основываясь на нормам процессуального и материального права, каким образом его права и законные интересы нарушены принятым судебным актом.

На вопрос суда относительно того каким образом его права нарушены, представитель ООО "Компания плазмолифтинг" пояснил, что при вынесении решения в части выводом об отнесении метода "плазмолифтинг" к транфузионно-инфузионной терапии, а также отождествления двух неидентичных медицинских процедур "плазмолифтинг" и "плазмотерапия" суд области не в полном объеме выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

При этом, ООО "Компания плазмолифтинг" не представлено доказательств того, каким образом, участие его в настоящем споре, могло отразиться на его правах и законных интересах.

Предметом настоящего спора является законность решения от 24.01.2013 N Р-43/12 и постановления от 28.02.2013 N АПЗ-6/13 о привлечении ООО "Тамбовмедсервис" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Предмет спора связан с размещением ООО "Тамбовмедсервис" ненадлежащей рекламы.

Ни при рассмотрении дела антимонопольным органом, ни при вынесении решения судом первой инстанции не проводилось отнесение метода "плазмолифтинг" к транфузионно-инфузионной терапии, а также отождествления двух неидентичных медицинских процедур "плазмолифтинг" и "плазмотерапия". В оспариваемом решении имеется вывод, что рекламируемая услуга "плазмотерапии" относится к процедуре переливания крови, что основывается на действующем законодательстве. Описание методик проведения плазмотерапии и плазмолифтинга было отражено лишь в письмах Министерства здравоохранения РФ и Управления Росздравнадзора по Тамбовской области с точки зрения уяснения судом специфичных медицинских понятий. Тождественность либо нетождественность понятий плазмотерапии и плазмолифтинга не имеет отношения к существу рассматриваемого спора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ООО "Компания плазмолифтинг" не представлено доказательств, подтверждающих, что оспариваемый судебный акт каким-либо образом затрагивает его права и законные интересы.

На основании изложенного, у ООО "Компания плазмолифтинг" в силу статьи 42 АПК РФ не возникло право на обжалование решения суда первой инстанции по настоящему делу.

При таких обстоятельствах оснований для рассмотрения остальных доводов апелляционной жалобы ООО "Компания плазмолифтинг" относительно законности и обоснованности решения суда области не имеется.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.264 АПК РФ жалоба не подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции, если она подана лицом, не имеющим права на обжалование в порядке апелляционного производства.

В соответствии с абз.3 п.2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если после принятия апелляционной жалобы будет установлено, что заявитель не имеет права на обжалование судебного акта, то применительно к п. 1 ч. 1 ст.150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению.

С учетом вышеизложенного, поскольку ООО "Компания плазмолифтинг" не является лицом, участвующим в деле, и им не представлено доказательств, подтверждающих, что судебным актом по настоящему делу принято решение о его правах и обязанностях, ООО "Компания плазмолифтинг" не вправе обжаловать судебные акты по настоящему делу в порядке апелляционного производства, следовательно, его жалоба не подлежит рассмотрению в суде апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, производство по апелляционной жалобе ООО "Компания плазмолифтинг" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 по делу N А64-1423/2013 подлежит прекращению.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции от ООО "Компания плазмолифтинг" поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы для подтверждения доводов о том, что медицинские услуги по трансфузии и плазмотерапии не являются идентичными с процедурой плазмолифтинга. ООО "Компания плазмолифтинг" в заявленном ходатайстве просило поставить перед экспертом следующие вопросы: Что в медицине подразумевается под медицинской услугой "Трансфузия"?; Что в медицине подразумевается под медицинской услугой "Плазмотерапия"?; Что в медицине подразумевается под медицинской услугой "Плазмолифтинг"?; Как соотносятся понятия "Трансфузия", "Плазмотерапия" и "Плазмолифтинг"?; Есть ли между ними отличия? Если есть, то в чём именно они заключаются?; Является ли медицинская услуга "Плазмолифтинг" идентичной медицинской услуге "Трансфузия" или медицинской услуге "Плазмотерапия"?.

В удовлетворении заявленного ходатайства было отказано по причинам того, что поставленные перед экспертом вопросы не относятся к существу рассматриваемого спора, а прекращение производства по апелляционной жалобе ООО "Компания плазмолифтинг" взаимоисключает удовлетворение заявленного ходатайства.

В силу статьи 333.40 части 1 пункта 3 Налогового кодекса Российской Федерации в случае прекращения арбитражным судом производства по делу уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Согласно пункту 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", прекращая производство по делу, суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 1 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункт 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации решает вопрос о возврате суммы государственной пошлины, уплаченной как при подаче апелляционной жалобы, так и при рассмотрении дела судом первой инстанции.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "Компания плазмолифтинг" была уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей, что подтверждается копией платежного поручения N 000080 от 12.08.2013.

Апелляционная жалоба с приложенными к ней документами, в том числе вышеназванным платежным поручением, была подана в суд области в электронном виде посредством сервиса "Мой арбитр".

При принятии жалобы к производству в определении суда от 28.08.2013 ООО "Компания плазмолифтинг" было разъяснено, что в соответствии с ч. 8 ст. 75 АПК РФ, данный порядок подачи апелляционной жалобы не освобождает заявителя жалобы от представления направленных в электронном виде документов в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии, в связи с чем, Обществу было предложено представить подлинники документов, направленных в Арбитражный суд Тамбовской области в электронном виде.

Подлинники документов (в том числе платежного поручения) при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции представлены не были.

Заявление о возврате излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы.

К заявлению о возврате излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, прилагаются решения, определения и справки арбитражных судов об обстоятельствах, являющихся основанием для полного или частичного возврата излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины, а также подлинные платежные поручения в случае, если государственная пошлина подлежит возврату в полном размере, а в случае, если она подлежит возврату частично, - копии указанных платежных документов (п. 3 ст. 333.40 НК РФ).

Возврат излишне уплаченной (взысканной) суммы государственной пошлины производится в течение одного месяца со дня подачи указанного заявления о возврате (п. 3 ст. 333.40 НК РФ).

Таким образом, из анализа вышеизложенных норм следует, что выдача справки на возврат государственной пошлины (в случае возврата всей суммы уплаченной государственной пошлины) предусмотрена в случае наличия оригинала платежного документа, подтверждающего уплату государственной пошлины.

Поскольку ООО "Компания плазмолифтинг" оригинал платежного поручения N 000080 от 12.08.2013 при рассмотрении апелляционной жалобы представлен не был, справка на возврат государственной пошлины подлежит выдаче при предоставлении в суд апелляционной инстанции оригинала вышеназванного платежного поручения.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 30.05.2013 по делу N А64-1423/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Тамбовмедсервис" - без удовлетворения.

Производство по апелляционной жалобе ООО "Компания плазмолифтинг" прекратить.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Федеральный арбитражный суд Центрального округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта П.В. Донцов