Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 г. N 09АП-30711/13

г. Москва

14 октября 2013 г.

Дело N А40-156074/12

Резолютивная часть постановления объявлена "07" октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" октября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания Е.Г. Колесниченко

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мосстрой-инвест"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 февраля 2013 года

по делу N А40-156074/12, принятое судьей Е.В. Михайловой

по иску ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре"

к ЗАО "Мосстрой-инвест"

третьи лица: Правительство Москвы, Комитет города Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов в строительстве и контролю в области долевого строительства (Москомстройинвест)

о взыскании штрафа

от истца: Земцева В.Ф. - дов. от 13.03.2013, Глянцев А.А. - дов. от 16.11.2012

от ответчика: Разоренова Т.А. - дов. от 27.07.2012

от третьих лиц: Духина Е.С., Сидельникова О.А. - дов. ль 28.01.2013

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ЗАО "Мосстрой-инвест" о взыскании штрафа в размере 41 848 200 руб.

В процессе судебного разбирательства истец в порядке статьи 49 АПК РФ уменьшил размер исковых требований до 29 124 900 руб.

Уменьшение размера исковых требований принято судом к рассмотрению, как соответствующее положениям статьи 49 АПК РФ.

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиком срока ввода объекта в эксплуатацию на основании договора N МС-И-02 от 07.06.2010 о строительстве жилого дома с общежитием артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2013 иск удовлетворен. Взыскан с ЗАО "Мосстрой-инвест" в пользу ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" штраф в размере 29 124 900 руб.

Принимая решение, суд исходил из ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по заключенному с истцом договору.

ЗАО "Мосстрой-инвест", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его принятым с нарушением норм применением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что договор N МС-И-02 от 07.06.2010 не имеет самостоятельного предмета, является незаключенным (в том числе в части пункта 5.1. - штрафных санкций истца к ответчику).

Также заявитель жалобы указывает на то, что срок реализации инвестиционного контракта был продлен по согласованию со всеми сторонами, в том числе истцом.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что срок ввода объекта в эксплуатацию находится в хронологической связи со сроком реализации инвестиционного проекта в целом.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что условия пункта 5.1. Договора о выплате ответчиком штрафа за нарушение срока ввода Объекта в эксплуатацию являются ничтожными как противоречащие закону, поскольку ввод объекта в эксплуатацию ответчиком является объективно невозможным.

Также заявитель жалобы указывает на отсутствие вины ответчика в переносе срока реализации инвестиционного проекта.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что суд необоснованно отклонил заявление ответчика о несоразмерности заявленного ко взысканию штрафа реальным убыткам истца и необходимости применения ст. 333 ГК РФ.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что обязательства ответчика исполнены в согласованные сторонами инвестиционного контракта сроки - дата окончания строительства зафиксирована в Заключении о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации - 12.12.2011.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 года решение Арбитражного суда города от 20 февраля 2013 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба ЗАО "Мосстрой-инвест" - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 07 августа 2013 года постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 года отменено и дело передано на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении ответчик поддерживает доводы жалобы в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица доводы жалобы ответчика поддерживают.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалобы и возражений по ней, с уч5том указаний суда кассационной инстанции, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, между Правительством Москвы (администрация), ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" (Московский цирк), ЗАО "Компания "Главмосстрой-инвест" (инвестор, впоследствии наименование изменено на ЗАО "Мосстрой-инвест") заключен инвестиционный контракт от 07.02.2007 г., зарегистрированный в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы 09.02.2007 г. за номером 13-015951-5001-0012-00001-07.

По условиям пункта 2.1 инвестиционного контракта предметом является реализация инвестиционного проекта строительства жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой в границах земельного участка по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13 с ориентировочным объемом инвестиций 425,0 млн. руб.

В рамках реализации инвестиционного проекта инвестор обязуется осуществить за счет собственных и привлеченных средств строительство жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой на земельном участке, определенным в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и согласованной Московский цирком в границах участка площадью 1,1465 га по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13, общей площадью 14075,9 кв.м., общая площадь общежития 2341,5 кв.м., общая площадь жилого дома 7103,5 кв.м., общая нежилая площадь 757,9 кв.м., площадь гаража-стоянки 3873,0 кв.м.

Дата ввода объекта в эксплуатацию - 31.12.2008 г.

В ходе строительства инвестор ликвидирует квартальную газовую котельную по 3-му Колобовскому пер., д. 8 в соответствии со схемой Мосинжпроект N 02-65-24.

Дополнительным соглашением N 1 от 16.02.2010 г. в инвестиционный контракт внесены изменения, в частности, изменена дата ввода объекта в эксплуатацию на 31.12.2010 г.

Согласно статье 8 инвестиционного контракта в редакции дополнительного соглашения N 1 от 16.02.2010 г. контракт вступает в силу с момента его заключения сторонами и действует в течение всего периода выполнения сторонами обязательств.

Из статьи 9.2, предусматривающей основания прекращения контракта, дополнительным соглашением N 1 от 16.02.2010 г. исключены слова "по истечении предельного срока реализации проекта".

Между ЗАО "Московский цирк Никулина на цветном бульваре" (застройщик-соинвестор) и ЗАО "Мосстрой-инвест" (заказчик-инвестор) заключен договор N МС-И-02 от 07.06.2010 г. о строительстве жилого дома с общежитием артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13.

По утверждению истца договор N МС-И-02 от 07.06.2010 г. является продолжением договора N ГМС-И-01 от 17.01.2003 г. о строительстве жилого дома с общежитием артистов и подземной автостоянкой по адресу: Цветной бульвар, вл. 13, заключенного ранее между истцом и ответчиком.

В пункте 10.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. стороны пришли к соглашению о том, что с даты подписания настоящего договора заключенный между сторонами договор N ГМС-И-01 от 17.01.2003 г. признается утратившим силу.

Стороны в соответствии с пунктом 1.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. осуществляют совместную деятельность по проектированию и строительству жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой, общей площадью 14075,9 кв.м. на земельном участке размером 0,32 га, определенным в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией в границах участка площадью 1,1465 га, по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13, принадлежащего застройщику-соинвестору в соответствии с договором долгосрочной аренды земельного участка N М-01-034681 от 19.03.2010 г., зарегистрированного в УФРС г. Москвы.

Правовым основанием заключения договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. являются:

- Распоряжение Вице-мэра Москвы от 17.10.1991 г. N 314РВМ "О размещении ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" строительства гостинично-административного корпуса на Цветном бульваре, 13 (ЦАО)";

- Распоряжение Правительства Москвы от 31.03.2003 г. N 486-РП "О строительстве жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре, по адресу: Цветной бульвар, вл. 13 (Центральный административный округ)";

- Распоряжение Правительства Москвы от 27.06.2007 г. N 1159 "О внесении изменений в распоряжение Правительства Москвы от 31.03.2003 г. N 486-РП";

- Распоряжение Правительства Москвы от 03.08.2009 г. N 1695 "О дальнейшей реализации инвестиционного проекта по адресу: Цветной бульвар, вл. 13";

- Договор N ГМС-И-01 "О строительстве жилого дома с общежитием артистов и подземной автостоянкой по адресу: Цветной бульвар, вл. 13" от 17.01.2003 г. с дополнительными соглашениями к нему от 22.06.2005 г. и дополнениями от 16.01.2007 г.;

- Инвестиционный контракт от 07.02.2007 г., зарегистрированный 09.02.2007 г. за номером 13-015951-5001-0012-00001-07;

- Дополнительное соглашение N 1 к инвестиционному контракту от 07.02.2007 г. на реализацию инвестиционного проекта по адресу: Цветной бульвар, вл. 13.

Строительство Жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13 окончено 12.12.2011 г. Построенный объект соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации, о чем свидетельствует извещение об окончании строительства 21950 от 12.12.2011 г. со штампом Мосгосстройнадзора.

В качестве доказательства соответствия построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации ответчик представил Заключение Мосгосстройнадзора. На основании разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 28.04.2012 г. N RU77203000-004039 объект введен в эксплуатацию.

Ответчик указывал на то, что им на основании Распоряжения Правительства Москвы от 31.03.2003 г. N 486-РП, инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. ликвидирована котельная N 01-04-036, находившаяся в зоне застройки, что подтверждается актом о ликвидации имущества от 16.12.2010 г. Ответчиком выстроен новый центральный тепловой пункт и прилегающие к нему инженерные сети. Ответчик выплатил ОАО "МОЭК" компенсацию стоимости имущества ОАО "МОЭК", находившегося в зоне застройки по соглашению о порядке компенсации потерь от 04.06.2010 г. N Ф1-1/19 между ОАО "МОЭК" и ответчиком. По акту от 29.10.2010 г. ОАО "МОЭК" передало ЗАО "Мосстрой-инвест" для ликвидации. Ликвидация котельной произведена по выдаче разрешения на производство работ по сносу Комитетом по культурному наследию города Москвы (Москомнаследие) Правительства Москвы от 06.12.2010 г.

Заявленные истцом требования об уплате неустойки основаны на договоре N МС-И-02 от 07.06.2010 г.

В качестве возражений против удовлетворения заявленных требований ответчиком и третьими лицами указано на совпадение предмета инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. и договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г., предметом которых является строительство одного и того же объекта - жилого дома по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, 13. По условиям названных договоров строительство осуществляется на земельном участке, находящемся во владении истца, за счет денежных средств ответчика (пункты 2.2, 2.4 инвестиционного контракта, пункты 3.1.1, 3.2.1 договора). Имущественные права сторон и условия распределения результата строительства определены статьей 3 инвестиционного контракта и статьей 6 договора.

При этом инвестиционный контракт заключен с участием Правительства Москвы.

Вышеперечисленные обстоятельства, по мнению ответчика, свидетельствуют о заключении сторонами мнимой сделки, не преследующей никакой самостоятельной цели.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом ответчика.

Предметом договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. является осуществление совместной деятельности ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" (застройщик-соинвестор) и ЗАО "Мосстрой-инвест" (заказчик-инвестор) по проектированию и строительству жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой на земельном участке, принадлежащем застройщику-соинвестору, по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13.

Застройщик-соинвестор в силу пункта 3.1.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. обязался оформить в Департаменте земельных ресурсов города Москвы право пользования земельным участком под строительство объекта и передать его заказчику-инвестору для проведения работ по договору.

Причем ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" выступает в качестве соинвестора по данному договору путем инвестирования в строительство права пользования и права застройки земельного участка по адресу: Цветной бульвар, вл. 13.

Заказчик-инвестор в соответствии с пунктом 3.2.1 договора обязался обеспечить за счет собственных и привлеченных средств в полном объеме инвестирование проектирования, строительства и ввода объекта в эксплуатацию.

Предметом инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. также является строительство жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой в границах земельного участка по адресу: г. Москва Цветной бульвар, вл. 13.

В рамках реализации инвестиционного проекта инвестор - ЗАО "Мосстрой-инвест" обязуется осуществить за счет собственных и привлеченных средств строительство жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой на земельном участке по адресу: г. Москва, Цветной бульвар, вл. 13.

На момент заключения контракта земельный участок оформлен в безвозмездное пользование ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре".

Таким образом, предмет договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. и инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. совпадает. Однако, действующее законодательство не ограничивает субъектов инвестиционной деятельности в заключении договоров, только по тому признаку, что в отношении того или иного объекта инвестиции уже имеются иные договоры.

При этом третьей стороной инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. является Правительство Москвы (администрация), у которого в результате исполнения обязательств по инвестированию проектирования и строительства инвестиционного объекта возникают имущественные права на доли площадей инвестиционного объекта.

Договор N МС-И-02 от 07.06.2010 г. заключен во исполнение инвестиционного контракта от 07.02.2007 г., согласно пункту 6.3 которого площади общего пользования и инженерного назначения подземной автостоянки являются общей долевой собственностью застройщика-соинвестора, заказчика-инвестора и города Москвы в лице Департамента имущества города Москвы соответственно, пропорционально долям сторон по подземной автостоянке.

Конкретное имущество, подлежащее передаче в собственность сторон, по итогам реализации договора в соответствии с пунктом 6.7 договора определяется на основании акта о результатах реализации договора.

Согласно статье 3 инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. по итогам реализации контракта предусмотрена передача определенных площадей в собственность города Москвы в лице Департамента имущества города Москвы.

Правовые положения договора регулируются главой 55 ГК РФ и Федеральным законом от 28 ноября 2011 г. N 335-ФЗ "Об инвестиционном товариществе".

Согласно условиям договора, которые соответствуют положениям ст. 1042 ГК РФ и ст. 6 Закона, вкладами Товарищей по договору являются: со стороны Застройщика-соинвестора - право пользования и право застройки земельного участка по адресу: Цветной бульвар вл. 13 (п. 3.1.1. Договора), а со стороны Заказчика-инвестора - средства для проектирования, строительства и ввода в эксплуатацию объекта (п. 3.2.1. Договора). Ответственность, возлагаемая на Заказчика-инвестора перед Застройщиком-соинвестором, за нарушение сроков, предусмотрена п. 5.1. Договора и составляет 60 300 рублей за каждый день просрочки.

Сложившиеся между истцом и ответчиком на основании спорного договора отношения являются отношениями по инвестиционной деятельности в соответствии с Законом РСФСР от 26.06.1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федеральным законом от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемые в форме капитальных вложений".

В силу статьи 1 ФЗ от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиционная деятельность - вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.

Согласно статье 8 Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" даны следующие разъяснения. При рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д.

В случаях, когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества (пункт 7 постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем").

Договор N МС-И-02 от 07.06.2010 г. является договором о совместной деятельности или договор простого товарищества ввиду следующего.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели (пункт 1 статьи 1041 ГК РФ).

Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, в соответствии с пунктом 2 статьи 1041 ГК РФ могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Как следует из условий договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г., стороны осуществляют совместную деятельность по проектированию и строительству жилого дома с общежитием для артистов Московского цирка Никулина на Цветном бульваре и подземной автостоянкой.

Поскольку каждая из сторон вносит вклады (застройщик-соинвестор передает земельный участок, застройщик-инвестор вносит денежные средства, обеспечивает проектирование, строительство и ввод объекта в эксплуатацию) с целью достижения общей цели - создания жилого дома с общежитием и подземной автостоянкой, суд первой инстанции правомерно квалифицировал спорный договор как договор о совместной деятельности (простого товарищества).

Определение сторонами в качестве вкладов не только финансовых вложений, но и вклада в качестве предоставления земельного участка не противоречит положениям части 1 статьи 1042 ГК РФ.

Договором предусмотрено последующее распределение между сторонами площадей в создаваемых объектах и возникновение у сторон имущественных прав на созданный объект.

В силу статьи 153 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

По смыслу части 1 статьи 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Для признания сделки недействительной на основании части 1 статьи 170 ГК РФ необходимо установить, что на момент совершения сделки стороны не намеревались создать правовые последствия, характерные для сделок данного вида. При этом обязательным условием признания сделки мнимой является порочность воли каждой из сторон. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения.

Данная норма подлежит применению в том случае, если все стороны, участвующие в сделке, не имеют намерений ее исполнять или требовать ее исполнения.

В обоснование мнимости сделки стороне необходимо доказать, что при ее совершении подлинная воля сторон не была направлена на создание тех правовых последствий, которые наступают при совершении данной сделки.

Ответчик, заявляя довод о мнимости договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г., не представил доказательств отсутствия у сторон намерения создать соответствующие данной сделке правовые последствия.

В данном случае суд усматривает волеизъявление сторон при подписании спорного договора на заключение сделки на условиях, согласованных в договоре, доказательств обратного суду не представлено.

Совпадение предмета инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. и договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. не может быть принято во внимание, поскольку для признания сделки недействительной по признаку мнимости необходимо наличие порока воли у обеих сторон сделки.

Также договор N МС-И-02 от 07.06.2010 г. нельзя признать и притворной сделкой по смыслу части 2 статьи 170 ГК РФ, то есть сделкой, совершенной с целью прикрыть другую сделку.

По основанию притворности может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение иных правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Существом притворной сделки является несовершение сторонами тех действий, которые предусматриваются данной сделкой.

Однако, материалами дела подтверждается исполнение сторонами договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. принятых на себя обязательств.

Квалифицирующим признаком притворной сделки является цель ее заключения. Соответственно, сделка признается притворной, если доказано, что воля всех сторон сделки на момент ее совершения не была направлена на возникновение вытекающих из нее правовых последствий, а имела целью достижение иного правового результата.

Таким образом, доказывая притворный характер спорной сделки, должны быть представлены доказательства того, что воля сторон была направлена не на возникновение правовых последствий, вытекавших из заключенной сделки, а на возникновение правовых последствий прикрываемой сделки.

При этом намерения одного участника на совершение притворной сделки для применения вышеуказанной нормы недостаточно, стороны сделки должны были преследовать общую цель и с учетом положений статьи 432 ГК РФ достичь соглашения по всем существенным условиям той сделки, которую прикрывала юридически оформленная сделка.

Вместе с тем, таких доказательств в материалы дела не представлено.

Также апелляционный суд учитывает, что при определении имущественных прав сторон истец и ответчик - стороны договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. - не распределяли между собой площади, подлежащие передаче в собственность города Москвы на основании инвестиционного контракта от 07.02.2007 г., зарегистрированного в Едином реестре контрактов и торгов города Москвы 09.02.2007 г. за номером 13-015951-5001-0012-00001-07.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. ничтожным.

Также апелляционный суд не может согласиться с доводом ответчика о том, что условия пункта 5.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. о выплате ответчиком штрафа за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию являются ничтожными, как противоречащие статьям 308, 330, 401, 420, 422 ГК РФ, поскольку ввод объекта в эксплуатацию является результатом издания соответствующего акта государственным органом.

Условия пункта 5.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. предусматривают способ обеспечения обязательства в виде штрафа.

Положениями статьи 329 ГК РФ предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств, в том числе, такой как неустойка.

Неустойкой (штрафом, пеней) согласно положениям пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора в силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Подписав договор N МС-И-02 от 07.06.2010 г., ответчик согласился с условием пункта 5.1 договора.

По смыслу пункта 5.1 договора данные штрафные санкции выплачиваются застройщику-соинвестору в случае увеличения сроков ввода объекта, превышающих 31.12.2010 г.

Сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения (статья 168 ГК РФ).

Апелляционный суд считает, что условия пункта 5.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. не могут расцениваться как ничтожные, поскольку избранный способ обеспечения исполнения обязательств не противоречит положениям статьи 329 ГК РФ. Также не усматривается оснований полагать, что условия спорного пункта направлены на нарушение принципа равенства и соразмерности ответственности сторон. Данные условия могут быть реализованы сторонами добровольно или по решению суда по спору о применении указанной неустойки, размер неустойки и основания ее применения должны быть доказаны, в том числе в соответствии с ее соразмерностью.

Кроме того, включение в договор условия о штрафе в качестве обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренного инвестиционным контрактом, не является основанием для признания его ничтожным.

Между тем, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки в связи со следующим.

Заявленные требования мотивированы нарушением ответчиком срока ввода объекта в эксплуатацию, согласованного пунктом 5.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г.

В соответствии с пунктом 5.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. срок ввода объекта в эксплуатацию - 31.12.2010 г.

Ответственность за соблюдение сроков выполнения работ по договору и срока ввода объекта в эксплуатацию несет заказчик-инвестор.

В случае нарушения сроков ввода объекта в эксплуатацию заказчик-инвестор выплачивает застройщику-соинвестору штраф в размере 60 300 руб. за каждый день просрочки от срока ввода объекта в эксплуатацию.

Выплата штрафов заказчиком-инвестором производится за каждые пять дней просрочки на расчетный счет заказчика-соинвестора в соответствии с письменным уведомлением последнего.

Ответчик указывал на отсутствие оснований применения санкций ввиду принятия Правительством Москвы решения о продлении срока реализации инвестиционного проекта по строительству объекта до 20.01.2012 г. без применения к ЗАО "Мосстрой-инвест" штрафных санкций с внесением соответствующих изменений в условия инвестиционного контракта от 07.02.2007 г.

В обоснование своей позиции по спору ответчик представил письмо Заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы от 02.10.2012 г. N 19-23-31/2-36, в котором указано, что согласно протоколу Градостроительно-земельной комиссии города Москвы от 27.10.2011 г. N 44 принято решение согласиться с продлением срока реализации инвестиционного проекта до 20.01.2012 г. без применения к инвестору штрафных санкций с учетом положений постановления Правительства Москвы от 26.04.2011 г. N 150-ПП "Об изменении отдельных условий инвестиционных контрактов" с внесением соответствующих изменений в условия инвестиционного контракта от 09.02.2007 г. и договора субаренды земельного участка от 07.06.2010 г. N М-01-034681/ДС-01.

Градостроительно-земельной комиссией города Москвы (протокол от 12.04.2012 г. N 13) принято решение согласиться с нецелесообразностью оформления правового акта Правительства Москвы и дополнительного соглашения к контракту, предусматривающих продление срока строительства объекта до 20.01.2012 г. в соответствии с решением Комиссии (протокол от 27.10.2011 г. N 44) в связи с завершением строительства объекта.

Также ответчиком представлен Протокол заседания Рабочей группы по вопросам завершения реализации инвестиционных контрактов (договоров) Градостроительно-земельной комиссии города Москвы от 03.09.2012 г. N 81, согласно которому принято решение согласиться с оформлением акта о результатах реализации инвестиционного проекта без применения к инвестору штрафных санкций с учетом решения ГЗК о продлении срока ввода объекта в эксплуатацию до 20.01.2012 г. (протокол от 27.10.2011 г. N 44), а также срока, необходимого для оформления соответствующего правового акта Правительства Москвы и дополнительного соглашения к инвестиционному контракту, после выкупа инвестором права требования на долю города в объекте.

Кроме того, ответчик указывал на то, что срок строительных работ увеличен до 20.01.2012 г. разрешением Комитета государственного строительного надзора города Москвы (Мосгосстройнадзор) Правительства Москвы на строительство N RU77203000-005062, регистрационный номер 45382000-08-80645 от 17.06.2010 г.

Письмами от 09.03.2011 г. N 4-30-2882/1, от 23.09.2011 г. N ДПР/11-2694, от 02.12.2011 г. N 08-22-789/1 Правительство Москвы сообщило ЗАО "Мосстрой-инвест" о продлении срока реализации инвестиционного контракта до 20.01.2012 г.

Истец в обоснование своей позиции по спору пояснил, что применяемые им санкции предусмотрены за нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию по договору N МС-И-02 от 07.06.2010 г., а не за нарушение срока реализации инвестиционного контракта.

Согласно пункту 2.2 инвестиционного контракта от 07.02.2007 г. в редакции дополнительного соглашения N 1 от 16.02.2010 г. срок ввода объекта в эксплуатацию - 31.12.2010 г.

Пунктом 5.1 договора N МС-И-02 от 07.06.2010 г. срок ввода объекта в эксплуатацию также согласован 31.12.2010 г.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, апелляционный суд приходит к выводу, что сторонами был продлен срок реализации инвестиционного контракта.

Как указано выше, дата ввода объекта в эксплуатацию была первоначально определена в Инвестиционном контракте как 31.12.2008 г. Дополнительным соглашением N 1 от 16.02.2010 г. дата ввода объекта в эксплуатацию изменена на 31.12.2010 г. (т. 1 л.д. 40).

В обоснование требования о взыскании с ответчика штрафа истец сослался на п. 5.1 Договора о строительстве, в соответствии с которым срок ввода объекта в эксплуатацию определен как 31.12.2010 г. Объект введен в эксплуатацию 29.04.2012 г. В случае нарушения срока ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с Договором о строительстве предусмотрен штраф в размере 60 300 руб. за каждый день просрочки. Штраф начислен за период с 01.01.2011 г. по 28.04.2012 г.

Как указано выше, Инвестиционный контракт и Договор о строительстве имеют общий предмет - реализацию инвестиционного проекта строительства объекта по адресу: Москва, Цветной бульвар, вл. 13, с последующим распределением площадей в данном Объекте. Ввод Объекта в эксплуатацию в соответствии с инвестиционным проектом тождественен вводу Объекта в эксплуатацию в соответствии с Договором о строительстве, поскольку это один и тот же Объект.

В материалах дела имеются документы, прямо подтверждающие согласие истца и Правительства Москвы на продление срока реализации инвестиционного проекта до января 2012 года:

-письмо Истца N 26 от 12.11.2010 г. (т. 3 л.д. 91) с согласием на продление срока реализации инвестиционного проекта до января 2012 г.;

-дополнительные соглашения N 1-15 к договору субаренды земельного участка между истцом и ответчиком, со ссылками на акты органов власти города Москвы о продлении срока реализации инвестиционного проекта (т. 3 л.д. 3, 14-28).

документы, подтверждающие продление в установленном порядке срока реализации инвестиционного проекта органами власти города Москвы до 20.11.2012 г.: письмо Заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы от 02.10.2012 г. N 19-23-31/2-36 (т. 2, л.д. 31); письмо Заместителя Мэра Москвы в Правительстве Москвы от 09.03.2011 г. N 4-30-2882/1 (т. 2, л.д. 36); письмо Департамента экономической политики и развития города Москвы от 29.03.2011 N ДПР/11-2694 (т. 2, л.д. 37); письмо Департамента экономической политики и развития города Москвы от 07.02.2013 г. N ДПР-3-231/13 (т. 3 л.д. 63).

Таким образом, материалами дела подтверждается, что истец выражал в письменной форме согласие на продление срока реализации инвестиционного контракта до января 2012 г.

Суд первой инстанции, в обоснование вывода о правомерности начисления штрафных санкций, указал, что продление срока реализации инвестиционного проекта не является основанием для отказа в иске, так как каких-либо доказательств, свидетельствующих о пролонгации срока ввода объекта в эксплуатацию по Инвестиционному контракту и Договору о строительстве, не представлено.

Между тем, как следует из п. 3.1 Инвестиционного контракта и п. 6.1 Договора о строительстве, предоставлением, причитающимся истцу в соответствии с указанными договорами, является передача ему в собственность площадей в возведенном Объекте. Получение площадей составляет интерес истца в указанных договорах. В 4.3.4 Инвестиционного контракта предусмотрено, что передача истцу площадей в возведенном Объекте осуществляется на последнем, третьем этапе реализации инвестиционного проекта. Данный этап начинается изданием акта на ввод Объекта в эксплуатацию и завершается подписанием акта о результатах реализации инвестиционного проекта. Продолжительность этапа - не более 2-х месяцев.

Таким образом, получение причитающегося истцу предоставления возможно по завершении третьего этапа реализации инвестиционного проекта, после ввода Объекта в эксплуатацию. Так как истец фактически сам согласовал продление срока реализации инвестиционного проекта до января 2012 г., то есть согласился получить причитающееся ему по Инвестиционному контракту и Договору о строительстве в январе 2012 года, оснований требовать сдачи Объекта в эксплуатацию к 31.12.2010 г. у истца не было, так как после сдачи Объекта в эксплуатацию истец никаких благ в соответствии с Инвестиционным контрактом и Договором о строительстве не получал.

При этом даты реализации инвестиционного проекта и ввода Объекта в эксплуатацию отличаются на два месяца. Согласившись на продление срока реализации инвестиционного проекта до января 2012 г., истец тем самым фактически согласился на продление срока для ввода Объекта в эксплуатацию до ноября 2011 г.

Учитывая изложенное, оснований для начисления ответчику штрафных санкций за несдачу объекта в эксплуатацию за период с 01.01.2011 г. по ноябрь 2011 г. не имеется.

Кроме того, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для применения в данном случае положений п. 3 ст. 405 ГК РФ о просрочке кредитора.

Отменяя постановление апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Московского округа указал, что суд не дал надлежащей оценки и доводам ответчика в той части, что выполнить условия контракта в срок к 31.12.2010 года, сдав объект в эксплуатацию к этой дате, было фактически невозможно, поскольку строительная площадка для возведения объекта была передана истцом заявителю в сроки, превышающие договорные (т. 2, л.д. 106; т. 3,л.д. 133-134, 137).

Пунктом 3.3.2 Договора о строительстве предусмотрено, что истец передает ответчику для строительства земельный участок площадью 0.32 га в три этапа в соответствии с Приложением 4.

Истец в подтверждение исполнения им обязательств по передаче земельного участка предоставил только один акт о передаче земельного участка по Этапу 1 (т. 2 л.д. 106). При этом датирован данный акт 29.08.2010 г., то есть датой, заведомо практически исключающей сдачу Объекта в эксплуатацию к 31.12.2010 г., на чем настаивает истец.

Представленными в материалы дела актом от 06.09.2010 г. (т. 3 л.д. 133- 134), актом от 24.05.2011 г. (т. 3, л.д. 137), установлено, что необходимая для возведения Объекта строительная площадка на 06.09.2010 г. и 24.05.2011 г. частично истцом ответчику передана не была, продолжала использоваться истцом, что исключало возможность сдачи Объекта в эксплуатацию к 31.12.2010 г.

Согласно п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Встречное неисполнение со стороны истца своих обязательств по предоставлению земельного участка для строительства выразилось также в том, что истцом нарушен срок оформления договора субаренды земельного участка - согласно Графику выполнения обязательств к Инвестиционному контракту (т. 1 л.д. 45) истец обязан был с 16.01.2009 по 15 января 2010 г. заключить с ответчиком договор субаренды. Однако истец заключил его лишь 06 июня 2010 г. (т. 2 л.д. 70). Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие передачу земельного участка под строительство в полном объеме по договору (т. 1 л.д. 61, 58-60) по Актам приема-сдачи в три этапа, в соответствии с Приложением N 4 к Договору. По Акту 09.08.2010 (т. 2 л.д. 106) истцом был передан земельный участок лишь по 1-ому этапу площадью 0,22 га вместо положенных 0,32 га.

Истцом не представлено надлежащих доказательств, опровергающих указанные выводы.

То обстоятельство, что ответчик приступил к выполнению работ на Объекте, на что указывает истец, не свидетельствует безусловно о надлежащем исполнении истцом обязательств, в частности, по передаче ответчику строительной площадки в полном объеме и в установленные сроки.

Письма ответчика, представленные истцом в обоснование возражений на апелляционную жалобу, не свидетельствуют о неправомерности указанных выводов суда, поскольку они не имеют отношения к строительным работам на не переданном ответчику земельном участке.

Так, письмо N 2/1414 - об обеспечении подъезда к трансформаторной подстанции, о демонтаже 1 секции ограждения, письмо N 2/991 - о демонтаже 1 секции ограждения, письмо N 2/988 - об инженерных сетях, коллекторе, письмо N 2/1177 - об устройстве временной вентиляционной шахты коллектора, письмо N б/н от 29.05.2006 - о строительстве центрального теплового пункта.

В письме ответчика без номера указано, что нерешенность земельно-правовых отношений задерживает начало строительных работ, кроме того, в последнем абзаце данного письма ответчик просит истца в соответствии с Разрешением на строительство продлить срок реализации инвестиционного проекта по строительству до 20 января 2012 года.

В письмах N 2/1018 и N 2/989 ответчик указывал о необходимости продления срока реализации инвестиционного контракта по строительству до января 2012 года и просит истца оказать помощь в продлении инвестиционного контракта в виде письма/обращения в Контрольный комитет г. Москвы о согласии на продление, что истцом и было сделано - письмо истца N 26 от 12.11.2010 г. (т. 3 л.д. 91) с согласием на продление срока реализации инвестиционного проекта до января 2012 г.

Ссылка истца на то, что ответчик в письме гарантировал истцу оплату штрафных санкций, не является безусловным основанием для удовлетворения иска, учитывая изложенное.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, с учетом содержания представленных в материалы дела доказательств, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" о взыскании с ЗАО "Мосстрой-инвест" штрафа, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 февраля 2013 года по делу N А40-156074/12 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ЗАО "Московский цирк Никулина на Цветном бульваре" в пользу ЗАО "Мосстрой-инвест" 2 000 руб. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан В.Я. Гончаров