Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 г. N 08АП-7967/13

город Омск

16 октября 2013 г.

Дело N А70-1756/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7967/2013) общества с ограниченной ответственностью "Сибирькровля" на решение Арбитражного суда Омской области от 17.07.2013 по делу N А70-1756/2013 (судья Соловьев К.Л.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирькровля" (ОГРН 1027200878605, ИНН 7202097870) к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 о признании незаконными решения N09-18/18 от 21.08.2012,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Сибирькровля" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 - Сафронова Е.С. по доверенности N 23 от 22.08.2013 сроком действия по 23.08.2014, личность установлена на основании удостоверения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибирькровля" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 2 (далее - Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо, ООО "Сибирькровля") с заявлением о признании незаконным решения N 09-18/18 от 21.08.2012 (том 1 л.д.3-14).

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.07.2013 по делу N А70-1756/2013 заявленные требования частично удовлетворены: признано недействительным несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее - НК РФ) решение Инспекции N 09-18/18 от 21.08.2012, принятое в отношении ООО "Сибирькровля", в части:

- начисления налога на прибыль организаций за 2010 год в размере 49 591,12 рублей, соответствующих указанной сумме пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту1статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 4959,2 рублей.

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 1600 рублей.

Суд обязал налоговый орган исключить из состава задолженности заявителя суммы налогов, пени и налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.

В удовлетворении заявленных требований в оставшейся части отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ООО "Сибирькровля" обжаловала его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе ее податель просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование своих доводов заявитель указал, что судом первой инстанции неправомерно не применены нормы:

- пункта 1 статьи 94 НК РФ, поскольку на момент проведения налоговым органом выемки документов отсутствовали основания проведения выемки;

- пункта 3 статьи 94, статей 98, 99 НК РФ, в силу того, что выемка произведена Инспекцией без участия понятых.

Как считает заявитель, результаты выемки документов являются недопустимыми, в связи, с чем решение в части доначисления сумм налога на прибыль и НДС по сделкам с ООО "Эдельвейс" и ООО "ТюменьСтройСервис", является незаконным.

Также, по мнению подателя жалобы, суд первой инстанции, не обладая необходимыми познаниями в области науки и техники, проверил заявление о фальсификации без проведения экспертизы, следовательно, как считает заявитель, в нарушение части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не принял меры по проверке заявления о фальсификации.

Общество ссылается на неверное определение Инспекцией налоговых обязательств ООО "Сибирькровля" по операциям с ООО "Эдельвейс" и ООО "Тюменсьтройсервис", поскольку налоговый орган полностью исключил затраты по указанным контрагентам, однако, как считает заявитель, в данном случае налоговый орган должен был определить сумму налога на прибыль подлежащего уплате, доплате расчетным путем на основании сведений имеющихся у налогового органа, а также на основании сведений об аналогичных налогоплательщиках.

По утверждению ООО "Сибирькровля", Инспекцией допущены процессуальные нарушения, в частности: к участию в рассмотрении материалов проверки привлечены неуполномоченные лица, налогоплательщику не разъяснены права и обязанности, чем налоговый орган ограничил право налогоплательщика на представление объяснений. При этом податель жалобы полагает ошибочным вывод суда первой инстанции об отсутствии документального подтверждения фактов нарушения прав общества, выразившихся в не рассмотрении пояснений, замечаний Общества.

Оспаривая доводы подателя жалобы, заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Сибирькровля", надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечило. В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованного лица.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Представитель налогового органа указал на отсутствие реальных хозяйственных операций. Считает, что все работы были выполнены самостоятельно налогоплательщиком, что подтверждается совокупностью доказательств по делу, в том числе показаниями допрошенных работников налогоплательщика.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав явившегося представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 06.06.2012 N 09-28/13 (т. 11 л.д.2-175).

По итогам рассмотрения акта выездной проверки, протокола рассмотрения возражений налогоплательщика, результатов проведённых дополнительных мероприятий налогового контроля, иных материалов налоговой проверки Инспекцией было вынесено оспариваемое решение (т. 2 л.д.1-156).

В решении Инспекции заявитель привлечён к налоговой ответственности в общей сумме налоговых санкций 233 770,00 рублей, заявителю предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 5 770 590,00 рублей и пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 1 643 289,46 рублей.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы, вышестоящим налоговым органом было вынесено решение от 19.11.2012 г. N 0395, которым жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение налогового органа без изменения (т.1 л.д.24-52).

Полагая, что решение Инспекции и решение Управления не соответствует закону, нарушают его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

17.07.2013 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое заявителем решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В апелляционной жалобе Общество указало на отсутствие основания проведения выемки в нарушение пункта 1 статьи 94 НК РФ, а также на то, что выемка произведена Инспекцией без участия понятых (нарушение пункта 3 статьи 94, статей 98, 99 НК РФ).

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными данные доводы заявителя, в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Согласно статье 93 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В соответствии со статьей 89 НК РФ при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Пункт 8 указанной статьи устанавливает, что в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей. При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия.

Арбитражный суд, проанализировав постановление N 09-15/2/55 от 13.12.2011, вынесенное Инспекцией в связи с тем, что ООО "Сибирькровля" не находится по адресу регистрации г. Тюмень, ул.А.Матросова, 44 (дом по указанному адресу снесен), до начала проведения проверки проводились розыскные мероприятия фактического местонахождения ООО "Сибирькровля" и директора ООО "Сибирькровля" Давыдова С.Л., которого разыскали 12.12.2011, и он пояснил, что офиса у организации не имеется, документы для проверки 12.12.2011 не представил, контрагенты ООО "Сибирькровля" являются недобросовестными налогоплательщиками, пришел к обоснованному выводу о том, что изъятие документов произведено налоговым органом во время проведения проверки при наличии установленных законом достаточных оснований для вынесения постановления.

Как следует из материалов дела, генеральный директор ООО "Сибирькровля" был ознакомлен с постановлением N 09-15/2/55 от 13.12.2011 о производстве выемки документов и предметов, о чем свидетельствует его подпись в постановлении. Копия протокола и описи вручены Давыдову С.Л. в момент проведения выемки. Заявлений и замечаний в момент проведения выемки от налогоплательщика не поступало.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в пункте 2.2 Постановления от 14.07.2003 года N 12-П, при рассмотрении дела необходимо исследование по существу фактических обстоятельств дела и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права, иначе право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным.

Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей, (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2003 N 12-П (пункт 2.2), от 06.06.1995 N 7-П по делу о проверке конституционности положения статьи 19 Закона РСФСР "О милиции", от 13.06.1996 N 14-П по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР, от 28.10.1999 N 14-П по делу о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций".

Как следует из постановления о производстве выемки оно вынесено в связи с тем, что у инспекции возникли основания полагать, что ООО "Сибирькровля" не находится по адресу регистрации, офис отсутствует; контрагенты ООО "Сибирькровля" являются недобросовестными налогоплательщиками, при этом в постановлении также указано на то, что выемку данных документов необходимо произвести для проведения экспертизы в соответствии со статьи 95 НК РФ.

Таким образом, фактов злоупотреблений должностными лицами налогового органа своими правами при осуществлении выемки, а также нарушений прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности инспекцией не установлено.

На основании вышеизложенного, суд пришёл к обоснованному выводу, что выемка проведена в соответствии со статьёй 94 НК РФ, а именно: выемка проведена на основании мотивированного постановления N 09-15/2/55 от 13.12.2011 (т. 29л.д.123-124); выемка проведена в дневное время; выемка проведена в присутствии понятых и лица, у которого производится выемка; документы выданы добровольно; изъяты документы, имеющие отношение к выездной налоговой проверке; о производстве выемки составлен протокол и опись с указание наименования и количества изъятых документов; согласно постановлению о производстве выемки изъяты оригиналы документов, копии с изъятых документов вручены Обществу в течении 5 дней после изъятия; изъятые документы предъявлены понятым (подтверждается объяснениями); изъятые документы пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью Общества и подписью руководителя; копия протокола выемки вручена заявителю (т.29л.д 87-93)

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о нарушении пункта 3 статьи 94, статей 98, 99 НК РФ по нижеследующим обстоятельствам.

Согласно пункту 3 статьи 94 НК РФ выемка документов производится в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов.

Названная норма также соблюдена налоговым органом, что подтверждается протоколом выемки документов и предметов N 01 от 13.12.2011, подписанный директором ООО "Сибирькровля".

Как усматривается из материалов дела, до начала выемки присутствовавшим лицам, а именно: руководителю организации Давыдову С.Л. и понятым Савельевой С.А. и Давыдову Л.И. предъявлено постановление о производстве выемки и разъяснены их права и обязанности, выемка была проведена в присутствии понятых, о чем свидетельствуют личные подписи указанных лиц.

Из протокола N 01 от 13.12.2011 следует, что выемки документов и предметов выемка начата в 13-00 и закончена в 15-00. Налогоплательщику было предложено выдать документы добровольно, что им и было сделано, о данном факте также имеется отметка в протоколе и подпись генерального директора Давыдова С.Л.

13.12.2011 составлен протокол выемки документов и предметов N 01, в котором, в частности, указано на присутствие в ходе выемки понятых и директора Общества, добровольность выдачи документов, отсутствие замечаний к порядку проведения выемки, составление описи документов, изготовление копий документов, которые после заверения их надлежащим образом будут переданы обществу в установленный срок. Из указанного протокола также следует, что при поведении выемки документов и составлении протокола присутствовали руководитель Общества - Давыдов С.Л, понятые Савельева С.А. и Давыдов Л.И., а также должностное лицо налогового органа, составившее протокол - Волкова Т.А. Понятым и Давыдову С.Л. были разъяснены их права и обязанности, а так же предъявлено Постановление, о чем имеется отметка в протоколе выемки подписи под протоколом указанных лиц.

Кроме того, впоследствии оригиналы изъятых документов были использованы налоговым органом при проведении экспертизы.

Таким образом, вопреки доводам Общества, выемка документов производилась в присутствии понятых Савельева С.А. и Давыдовой Л.И. и генерального директора Давыдова С.Л., которые не заявляли нарушений процедуры выемки, а изъятые документы перечислены и описаны в прилагаемой к протоколу описи, следовательно, при проведении выемки документов налоговым органом не были допущены нарушения требований НК РФ, а также фактов злоупотребления налоговым органом своими правами.

По поводу довода апелляционной жалобы о непринятии судом первой инстанции мер по проверке заявления о фальсификации, поскольку суд, не обладая необходимыми познаниями в области науки и техники, проверил заявление о фальсификации без проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В ходе судебного разбирательства от Общества в суд поступило заявление о фальсификации доказательств, а именно протокола N 01 выемки документов и предметов от 13.12.2011 и описи к протоколу выемки N1 от 13.12.2011 (т. 27 л.д.1), а также ходатайство о назначении, в связи с этим, судебной экспертизы (т.27л.д.12-14).

Заявитель ссылается на то, что 13.12.2011 Инспекцией произведена выемка документов, по результатам данной выемки составлен протокол N 1 от 13.12.2011, а также опись изъятых документов и предметов.

По утверждению представителя общества, после составления протокола и описи с указанных документов были изготовлены копии, которые в не заверенном виде были вручены представителю налогоплательщика. При этом сами документы и их копии были выполнены (распечатаны с цифрового носителя) на печатном устройстве ООО "Сибирькровля".

16.12.2011 представитель Общества был приглашен в налоговый орган для получения копий изъятых документов. Вместе с копиями изъятых документов налогоплательщику были вручены копии протокола выемки и описи, по утверждению общества в незаверенном виде.

Принимая во внимание, что протокол выемки содержит рукописный текст, общество обратилось в экспертное учреждение с целью определить одним ли лицом выполнены рукописные записи, содержащиеся в копиях от 13.12.2011 и от 16.12.2011 года. Из заключения специалиста следует, что записи выполнены одним лицом.

Основываясь на данном выводе эксперта Общество, сочло, что протокол выемки N 01 и опись изготавливались дважды в редакции 13.12.2011 и 16.12.2011, то есть в материалах дела имеются две различные копии протокола и описи, содержание документа было изменено, внесенные сведения в процессуальные документы искажают их содержание и неверно отражают обстоятельства дела.

В связи с чем, у Общества появились основания полагать, что в данном случае имеет место фальсификация доказательств, а именно: протокол выемки документов N 1 от 13.12.2011 и опись к протоколу выемки N1 от 13.12.2011.

Вместе с тем, судебная коллегия не согласна с указанными утверждениями Общества.

Так, в соответствии со статьей 161 АПК РФ суд помимо разъяснения уголовно-правовых последствий заявления о фальсификации доказательства, исключения оспариваемого доказательства из числа доказательств по делу с согласия лица, его представившего, при отсутствии такого согласия должен проверить обоснованность заявления о фальсификации доказательства. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

При этом в силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон договора о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Такой подход соответствует правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10.

Таким образом, судебная экспертиза не является единственным способом проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств.

Оценивая имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает имеющиеся доказательства достаточными для разрешения спора и, как верно указал суд первой инстанции, для разрешения заявления о фальсификации доказательств, специальные познания не требуются.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 161 АПК РФ приняты необходимые меры для проверки заявлений о фальсификации, а именно:

- взяты подписки о разъяснении уголовно-правовых последствий, лицу представившему доказательство, о фальсификации которого заявлено у представителей Инспекции - Важениной Н.О., Волковой Т.А. (т. 30 л.д.93,94),

- взяты подписки о разъяснении уголовно-правовых последствий, лицу, заявившему о фальсификации доказательства по делу у представителей заявителя- Давыдова С.Л., Ефремова А.Ю. (т. 30 л.д.95,96).

Кроме того, как следует из материалов дела, директором ООО "Сибирькровля" Давыдовым С.Л. по данному факту было направлено заявление в прокуратуру Калининского АО г.Тюмени Тюменской области о служебном подлоге в рамках статьи 292 Уголовного кодекса Российской Федерации. По результатам рассмотрения которого, следователем по особо важным делам следственного отдела по Калининскому АО г.Тюмень Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Тюменской области старшим лейтенантом юстиции Хариновой Е.Н., было принято постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

При этом должностным лицом установлено, что в ходе проверки доводы Давыдова С.Л. не нашли своего подтверждения. По утверждению данного лица, факт изъятия инспектором Волковой Т.А. документов у Давыдова С.Л. достоверно установлен, перечисленные в протоколе выемки и описи документы соответствуют изъятым, а имеющееся в протоколе выемки и описи указание на количество листов каждого документа ни коим образом не искажает содержание всего официального документа - протокола выемки и описи, в целом.

Таким образом, исходя из указанных обстоятельств, учитывая, что проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, приведёт к затягиванию рассмотрения дела, что не соответствует принципу процессуальной экономии и повлечёт за собой нарушение прав лиц, участвующих в деле, суд пришел к верному выводу об отсутствии необходимости в проведении экспертизы.

В отношении доводов апелляционной жалобы по существу, относительно взаимоотношений заявителя с ООО "ТюменьСтройСервис" и ООО "Эдельвейс" суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как усматривается из материалов дела, основанием для доначисления Обществу налога на прибыль и НДС (пени, штрафа) явился вывод ответчика о неправомерном включении Обществом в состав расходов при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, затрат, согласно представленным налогоплательщиком документам, не отвечающим принципам достоверности, по контрагентам ООО "ТюменьСтройСервис" и ООО "Эдельвейс", а также неправомерном предъявлении к вычету НДС по счётам-фактурам, оформленным от указанных контрагентов.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС, равно как основанием для отнесения расходов по налогу на прибыль, являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В рассматриваемом случае в ходе выездной налоговой проверки установлено, что в документах, обосновывающих расходы и налоговые вычеты заявителя, оформленных от имени ООО "ТюменьСтройСервис" и ООО "Эдельвейс", сведения противоречивы, недостоверны и не взаимосвязаны между собой. Невыполнение Обществом условий, касающихся достоверности сведений, является основанием для вывода о неверном определении налогооблагаемой базы, неполной уплате налога и основанием для привлечения к налоговой ответственности.

По взаимоотношениям с ООО "ТюменьСтройСервис".

Так, на основании договора N 1 от 05.03.2010 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту крыши (т.8 л.д. 110-111) и договора N 2 от 06.03.2010 на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту крыши (т.8л.д.75-76), где ООО "ТюменьСтройСервис" осуществляло работы по капитальному ремонту кровли жилого дома на объектах: г. Тюмень, ул.Камчатская, 1, г. Тюмень, пр. Шаимский,6.

Однако, налоговым органом установлены обстоятельств, имеющие значение для характеристики деятельности ООО "ТюменьСтройСервис", как фирмы, существующей исключительно для оказания услуг по обналичиванию денежных средств, а именно:

1. У ООО "ТюменьСтройСервис" отсутствуют трудовые и имущественные ресурсы, транспортные средства, необходимые для осуществления работ указанных в актах приёмке выполненных работ за 2010 год (т.13 л.д. 4,6,124, т.14 л.д. 4,12,15). По адресу указанному до 06.07.2011 в качестве места нахождения - г.Тюмень, ул.Мельникайте, 126,2 ООО "ТюменьСтройСервис" в период с 01.01.2008 по 31.12.2010 не находилось, что подтверждается ответом собственника помещения, расположенного по указанному адресу.

Проанализировав выписки по расчётному счёту ООО "ТюменьСтройСервис" в ФАКБ "ЮниаструмБанк" в г.Тюмени Инспекцией не установлено перечисления денежных средств за аренду помещений, коммунальные платежи, общехозяйственные расходы и прочие расходы, свидетельствующие о нормальной деятельности организации. Кроме того, установлено, что по расчётному счёту организации осуществляется движение денежных средств со всевозможными назначениями платежа, которое так же не свидетельствует о нормальной деятельности организации (т. 14 л.д. 16-46).

2. Участниками и руководителями ООО "ТюменьСтройСервис" с момента регистрации являлись разные лица (т.14 л.д. 51-223), которые были опрошены в качестве свидетелей (т.16 л.д. 137-140, 163-168, 173-187, 153-162, 169-173) по факту взаимоотношений заявителя и ООО "ТюменьСтройСервис" и отрицают фактическое участие в финансово-хозяйственной деятельности данной организации, Десятов А.В., руководитель, даёт противоречивые показания.

3. По результатам назначенной в рамках выездной налоговой проверки экспертизы (заключение N 07-2012 от 21.05.2012) (т.22 л.д.98-112,т.30л.д.44-63) доказан факт подписания выставленных от имени ООО "ТюменьСтройСервис" документов (счета-фактуры, акты о приёмке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, договоры) не Меркульевой В.А., с 27.03.2009 по 24.01.2010 обозначена как руководитель, а другим лицом.

4. В результате анализа выписок банков по расчётным счетам ООО "ТюменьСтройСервис" за 2010 год, установлено, что денежные средства, полученные от заявителя в тот же, либо в ближайший операционный день перечисляются на счета следующих контрагентов: ООО "Форвард" (ИНН 7203245351 КПП 720301001), ООО "Модуль-Т" (ИНН 7204152004 КПП 720401001), которые в свою очередь так же являются недобросовестными налогоплательщиками (по адресам регистрации не находятся; имуществом не располагают; налоги уплачивают минимальные; руководитель ООО "Форвард" Захаров А.А. отрицает свою причастность к деятельности организации; место нахождения руководителей ООО "Модуль-Т" Фаргиева Б.И. и Битюкова П.В. установить не представляется возможным, так как по адресам регистрации не проживают; ООО "Модуль-Т" путём создания вексельного оборота через подставных физических лиц с использованием поддельных паспортов, обналичивает денежные средства).

По взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс".

В ходе выездной проверки Инспекцией установлено, что ООО "Эдельвейс" выполняло работы по капитальному ремонту кровли жилого дома на объектах: г. Тюмень, ул. Хохрякова 52, г. Тюмень, ул. Хохрякова,71, г.Тюмень, ул.Олимпийская, 47, г.Тюмень, ул. Энергостроителей, 10а, г.Тюмень, ул.Пермякова,48, г.Тюмень, пр. Шаимский,6, на основании заключённых с заявителем договоров N 1 от 27.11.2007 (т.12 л.д.50-32); N 2 от 30.06.2008 (т.12 л.д.34-36); N 3 от 30.06.2008 (т.12л.д.37-39); N 4 от 30.07.2008 (т.12 л.д.4-6); N 5 от 30.07.2008 (т. 12 л.д.88-90); N 6 от 22.10.2008 (т.12 л.д.115-117) на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту крыши.

При установлении обстоятельств, имеющих значение для,

Инспекцией были получены следующие доказательства, характеризующие деятельность ООО "Эдельвейс", как фирмы, существующей исключительно для оказания услуг по обналичиванию денежных средств:

1. У ООО "Эдельвейс" отсутствуют трудовые и имущественные ресурсы, транспортные средства, необходимые для осуществления работ, указанных в актах приёмке выполненных работ за 2008, 2009 годы.

ООО "Эдельвейс" зарегистрирован 27.11.2007 ИФНС по Железнодорожному району г. Екатеринбурга, ОГРН 1076659018578 (т. 17 л.д.5-33). Расчётный счёт N 40702810500020000048 открыт ООО "Эдельвейс" в ЗАО АКБ "Приполярный" на основании договора банковского счёта N 64 от 04.02.2008 (т. 17 л.д. 68-97).

При этом заявитель в представленном договоре N 1 от 27.11.2007(т.12 л.д.50-32), оформленном с ООО "Эдельвейс", на выполнение субподрядных работ по капитальному ремонту крыши жилого дома по адресу г.Тюмень, ул. Энергостроителей, 10а, указал реквизиты расчётного счёта, который на дату договора у организации отсутствовал.

2. Проведённым анализом выписки по расчётному счёту ООО "Эдельвейс" не установлено перечисления денежных средств за аренду помещений, коммунальные платежи, общехозяйственные расходы и прочие расходы, свидетельствующие о нормальной деятельности организации. Также по указанному расчетному счёту организации осуществляется движение денежных средств со всевозможными назначениями платежа, которое так же не свидетельствует о нормальной деятельности организации.

Также проверяющими установлено, что денежные средства, в 2008-2009 полученные от заявителя в тот же, либо в ближайший операционный день перечисляются на счета иных юридических и физических лиц, а затем обналичиваются физическими лицами (что подтверждается протоколами допросов Дембович А.В., Поршнева А.В. (т.16 л.д.148-152,132-136).

3.Согласно показаниям Федерягина Д.В., числящегося согласно данным ЕГРЮЛ в период с27.11.2007 по 19.11.2009 участником и руководителем ООО "Эдельвейс", к деятельности ООО "Эдельвейс" никакого отношения не имеет, не является ни руководителем, ни участником данной организации; так как к деятельности ООО "Эдельвейс" никакого отношения не имеет, документы не составлял и не подписывал, операций по расчётному счёту ООО "Эдельвейс" не осуществлял;

ООО "Сибирькровля" и Давыдов С.Л. ему не знакомы (т. 16 л.д. 188-202).

По адресу регистрации общество не находится и никогда не находилось (адрес регистрации является адресом регистрации Федерягина Д.В. и его фактическим местом проживания).

Данными проведённой в соответствии со статьёй 95 НК РФ экспертизы (заключение N 07-2012 от 21.05.2012) (т. 22 л.д.98-112, т. 30 л.д.44-63), подписи в документах, оформленных от ООО "Эдельвейс" от имени Федерягина Д.В. сделаны не Федерягиным Д.В., а другим лицом.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами апелляционной жалобы о том, что согласно нотариально заверенным показаниям Федерягина Д.В. от 06.03.2013 (т. 29 л.д.21), последний подписывал документы от имени ООО "Эдельвейс", по следующим основаниям:

Из имеющихся в материалах дела показаний Федерягина Д.В. следует, что данные 30.01.2012 (т.16 л.д.188-202) в ходе мероприятий налогового контроля сотрудникам налогового органа.

Кроме того, согласно проведенной почерковедческой экспертизе (т.22 л.д.98-112, т.30 л.д.44-63), подписи в документах ООО "Эдельвейс" были выполнены не Федерягиным Д.В., а иным лицом. Для проведения экспертизы на исследование были представлены документы, изъятые Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки, а именно подлинники первичной бухгалтерской документации и договоры.

Представленное заявителем в обоснование своего довода заключение специалиста от 05.06.2013 (т. 29 л.д.12-20), согласно которому подписи в первичной документации выполнены Федерягиным Д.В., судом первой инстанции правомерно не принято как доказательство наличия реальных взаимоотношений с ООО "Сибиькровля", поскольку из заключения эксперта по почерковедческой экспертизе, назначенной на основании постановления о назначении судебной экспертизы N 09-15/2/22 от 15.05.2012 усматривается обратное.

Таким образом, суд, учитывая также довод налогового органа о том, что документы могли быть составлены налогоплательщиком по взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс" после проведенной проверки, но с указанием одних и тех же реквизитов, дат их совершения, допуская их подписание Федерягиным Д.В., верно счел, что при установленном заключением эксперта N 07-2012 факте подписания первичной документации не Федерягиным Д.В., данное заключение специалиста не может отражать реальности проведенных налогоплательщиком операций по взаимоотношениям с ООО "Эдельвейс" на момент выемки документов.

Кроме того, при допросе Инспекцией Федерягин Д.В. был предупреждён об ответственности за дачу заведомо ложных показаний (т.16 л.д.188).

Также в качестве доказательств недостоверности представленных налогоплательщиком документов в подтверждение сделок между ним и ООО "Эдельвейс" и ООО "ТюменьСтройСервис" в рамках договоров субподряда Инспекцией была исследована информация, поступившая от заказчиков, о специализированных организаций, осуществляющих технический надзор за выполнением подрядчиком комплекса работ по капитальному ремонту дома, согласно которой привлечение субподрядных организаций для выполнения работ по ремонту крыш на объектах, расположенных по вышеназванным адресам заказчиком не производилось.

Кроме того, налоговым органом были допрошены работники заказчиков и специализированных организаций, которые сообщили, что выполненные работы в период 2008 года сдавал Давыдов С.Л., в период 2009-2010 годы мастер Бекетов М.М., сведений о привлечении субподрядчиков нет; согласно договорам, все работы должно было выполнять ООО "Сибирькровля" без привлечения субподрядных организаций; ООО "Эдельвейс" и ООО "ТюменьСтройСервис" в ремонтных работах не участвовали.

Исходя из характера выполняемых допрошенными лицами функций и должностных обязанностей, Инспекция пришла к выводу, что данные физические лица обладали достаточной информацией о присутствии (отсутствии) на объектах заявителя, лиц, не являющихся его работниками.

Налоговым органом с целью предоставления информации о штатной и фактической численности работников Общества направлен запрос в НП "Саморегулируемая организация строителей Тюменской области" N 09-11/000792 от 01.02.2012 (т. 24 л.д.59).

Из поступившего ответа N 238/12 от 17.02.2012 (т.24 л.д.60-61) усматривается, что ООО "Сибирькровля" являлось членом НП "Саморегулируемая организация строителей Тюменской области с 01.04.2010 по 13.10.2010, при получении свидетельства Общество представило сведения с указанием следующих сотрудников: прораб - Бекетов М.М., главный инженер - Валиев Е.А., инженер ПТО - Валиева М.Л.

В рамках статьи 90 НК РФ Инспекцией также были проведены допросы свидетелей, а именно: лиц, числящихся работниками заявителя - Валиева Е.А, Сизикова Н.В., Аксенова С.А., Хлебникова П.И., Спиридонова Н.С., которые показали, что фактически все основные работы на объектах в период 2008 - 2010 годы выполняли работники заявителя, трудоустроенные официально и не официально. Вспомогательные работы, не требующие квалификации, специальных познаний, выполняли сторонние лица, которые не являлись бригадой, ими на объектах руководил Спиридонов Н.С., привозились они на объекты Давыдовым С.Л. либо Савельевым В.Т., так же привлекались для выполнения вспомогательных работ лица из числа знакомых постоянных работников, работали они на объектах не постоянно, а только в случае, если работники Общества не успевали выполнить объём работ в установленные сроки.

При этом судебная коллегия считает, что довод апелляционной жалобы о том, что кровельные работы выполнялись работниками сторонних организаций, не подтверждается материалами дела.

Так, ссылка на заявление Федерягина Д.В. о том, что он привлекал к выполнению работ физических лиц по гражданско-правовым договорам не подтверждается, так как при заключении таких договоров у юридических лиц на основании статьи 226 НК РФ возникают обязанности по исчислению, удержанию и оплате налога на доходы физических лиц, начисление и уплата соответствующего налога по лицам ООО "Эдельвейс" не проводилась. Аналогично заявителем не подтверждён факт привлечения им самим рабочей силы на основании гражданско-правовых договоров.

Так как при выполнении кровельных работ (работы производятся на высоте), кровельщики должны пройти специальную подготовку, иметь профессиональные навыки для работы кровельщиками, должны пройти обучение безопасным методам и приемам выполнения работ, инструктаж по охране труда, стажировку на рабочем месте и проверку знаний требований охраны труда, иметь удостоверения кровельщиков Инспекцией в адрес Общества 01.02.2012 было выставлено требование N 09-14/20157/1 (т. 17 л.д. 121), в котором запрашивались необходимые документы, однако документы Обществом предоставлены не были.

В ходе проверки Инспекцией выявлены противоречия в первичных документах, оформленных от имени ООО "ТюменьСтройСервис" и ООО "Эдельвейс", в частности, в представленном заявителем акте выполненных работ по объекту, расположенному по адресу г. Тюмень ул. Камчатская, 1, где согласно договору N 2 от 06.03.2010 ООО "ТюменьСтройСервис" выполнял комплекс работ по капитальному ремонту крыши, перечислены использованные при работах строительные материалы, не относящиеся к вышеуказанным кровельным работам.

При этом заявитель в апелляционной жалобе указал, что перечисленные строительные материалы не могли использоваться для кровельных работ, а использовались при ремонте офисного помещении.

Однако, представленные заявителем в судебное заседание документы в отношении ООО "ТюменьСтройСервис" и ООО "Эдельвейс" противоречат представленным Инспекцией протоколу допроса Федерягина Д.В. от 30.01.2012 и 05.08.2013, а также протоколу допроса руководителя ООО "ТюменьСтройСервис" организации Меркульевой В.А. (протокол допроса N 749 от 26.12.2011, N 754 от 11.01.2012).

Согласно протоколу допроса N 762 от 30.01.2012, Федерягина Д.В. отрицает свою причастность к деятельности ООО "Эдельвейс" и подписанию документов по взаимоотношениям с ООО "Сибирькровля". Федерягин Д.В. пояснил, что за вознаграждение передал свой паспорт для открытия и регистрации организации, подписал доверенность у нотариуса и открыл счет в банке.

При этом, довод ООО "Сибирькровля" о несоответствии дат образцов подписей представленных для экспертизы и исследуемых документов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Так, протокол допроса Федерягина Д.В. (с образцами подписи Федерягина Д.В., проставленные им собственноручно) - образцы подписи получены в 2011 году.

Карточка с образцами подписи Федерягина Д.В. и печати ООО "Эдельвейс", заверенная нотариусом полученную из ЗАО Акционерный коммерческий банк "Приполярный" (Федерягин Д.В. подтверждает подписание документов при открытии счета, подпись заверена нотариально) - образцы подписи получены в 2007 году.

Оригинал приходного кассового ордера N 661-90 от 30.04.2011 ОАО "Сбербанк России" с оригинальной подписью Федерягина Д.В., представленного им в качестве приложения к протоколу допроса - образец подписи получен в 2011 году.

Полученные Инспекцией образцы подписи Федерягина Д.В. за 2007, 2011 год идентичны, и правомерно приняты за образец при проведении экспертизы.

Кроме того, налоговым органом проведен повторный допрос Федерягина Д.В. 05.08.2013 по фактам:

- в отношении представленных в судебное заседание истцом новых документов от имени ООО "Эдельвейс", якобы подписанных Федерягиным Д.В. иной, измененной подписью;

- дачи им пояснений у нотариуса о подтверждении взаиморасчетов с ООО "Сибирькровля" и причастности к деятельности ООО "Эдельвейс".

При проведении повторного допроса Федерягин Д.В. так же отрицал свою причастность к деятельности ООО "Эдельвейс" и подписи каких-либо документов от имени данной организации, так же не подтверждает взаимоотношений с ООО "Сибирькровля". Кроме того, пояснил, что 29.01.2013 и 06.03.2013 у нотариуса не был, и никаких документов не подписывал.

Также согласно материалам дела, руководитель ООО "ТюменьСтройСервис" организации Меркульева В.А. изменился на Русинова Е.А., соответственно изменены подписи.

В ходе проведения выемки документов в отношении ООО "ТюменьСтройСервис" у ООО "Сибирькровля" были изъяты документы, подписанные Меркульевой В.А.

Между тем, Меркульева В.А. при проведении допроса (протокол допроса N 749 от 26.12.2011, N 754 от 11.01.2012) отрицала свою причастность к деятельности и регистрации ООО "ТюменьСтройСервис". Экспертиза документов Инспекцией была проведена на основании образцов подписи, представленных Меркульевой В.А. собственноручно. В Решении о привлечении к ответственности за нарушения налогового законодательства, как одно из оснований для непринятия расходов по взаимоотношениям с ООО "ТюменьСтройСервис", было указано на тот факт, что согласно регистрационным документам и выписки из ЕГРЮЛ руководителем организации в проверяемый период являлся Русинов Е.А., а не Меркульева В.А.

В новых документах, представленных на рассмотрение суда, руководителем уже является Русинов Е.А. Однако, согласно протоколу допроса N 763 от 30.01.2012, проведенного Инспекцией, и протоку допроса от 10.02.2012 без номера, проведенному МИФНС N 24 по Свердловской области, Русинов Е.А. отрицает причастность к деятельности организации и подписанию документов по взаиморасчетам с ООО "Сибирькровля".

Таким образом, при наличии указанных противоречий, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами Общества о том, что спорные строительные материалы, не могли использоваться для кровельных работ, а использовались при ремонте офисного помещении.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о нарушении налоговым органом положений статьи 101 НК РФ, в силу следующего.

Из имеющегося в материалах дела протокола рассмотрения возражений N 203 от 29.06.2012 (т.1 л.д. 53-54) усматривается, что заявитель в полной мере воспользовался правами, предоставленными ему НК РФ при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, и составленного по её результатам акта, так, в частности, Обществом представлены возражения по акту, представлены дополнительно документы, озвучены доводы и пояснения по поводу приобретения строительных материалов, представления документов по аренде, проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, процедуры проведения выемки документов и др. Факт представления заявителем письменных возражений, дополнительных документов, устных пояснений зафиксирован в указанном протоколе рассмотрения.

Из материалов дела также не усматривается факт нарушения прав заявителя на участие его в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, а также факт ограничения его прав по представлению им объяснений.

Более того, на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ Инспекцией было принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. По результатам проведения которых, Обществу была обеспечена возможность ознакомиться с материалами, полученными в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, что подтверждается данными протокола рассмотрения без номера от 10.08.2012 (т. 27 л.д.104-108).

В связи с изложенным, материалами дела не установлено нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которые влекут отмену оспариваемого решения налогового органа.

Доводы Общества о нарушении Инспекцией его прав, выразившемся в том, что в рассмотрении материалов проверки с учётом результатов, полученных по дополнительным мероприятиям налогового контроля, со стороны Инспекции принимали участие сотрудники правового отдела, а также сотрудники отдела выездных проверок являются несостоятельными, поскольку существенные условия процедуры рассмотрения материалов проверки соблюдены, что подтверждается фактическими обстоятельствами дела.

Согласно статье 101 НК РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

При этом, по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа в рассмотрении возражений налогоплательщика и материалов проверки могут участвовать сотрудники иных подразделений налогового органа.

Также суд первой инстанции верно указал, что в протоколе рассмотрения материалов проверки указано, что рассмотрение проводилось заместителем начальника инспекции Слепченко И.С., замечаний со стороны Общества по данному вопросу в ходе рассмотрения заявлено не было, протокол рассмотрения подписан законным и уполномоченными представителями Общества без замечаний.

Довод заявителя о том, что при рассмотрении материалов проверки его не ознакомили с правами противоречит материалам дела.

Так, согласно материалам дела, рассмотрение материалов проверки проводилось три раза (29.06.2012, 10.08.2012, 20.08.2012). По результатам рассмотрения от 29.06.2012 налоговым органом Решение не выносилось. С целью исключения возможности заявления Общества доводов об не ознакомлении его с правами на заседании 10.08.2012 велась аудиозапись, на которой зафиксировано ознакомление заявителя с правами. В ходе рассмотрения материалов проверки от 29.06.2012 были представлены возражения и дополнительные документы, что зафиксировано в протоколе рассмотрения.

Более того, Обществом в протокол собственноручно вписаны доводы и замечания, следовательно, довод апелляционной жалобы о лишении заявителя права участия в рассмотрении материалов проверки, а также представления возражений и пояснений, является несостоятельным, в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно сделан вывод о том, что в совокупности представленных доказательств, документы, оформленные ООО "Сибирькровля" с ООО "ТюменьСтройСервис" и ООО "Эдельвейс" содержат недостоверные сведения, следовательно, не могут служить основанием для ООО "Сибирькровля" учета расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль организаций.

Кроме всего, суд апелляционной инстанции отмечает, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрена возможность снижения размера штрафа, налагаемого за совершение налоговых правонарушений, в случае наличия смягчающих ответственность обстоятельств. Согласно данной норме при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

Пункт 1 статьи 112 НК РФ содержит перечень смягчающих ответственность обстоятельств. При этом в силу подпункта 3 пункта 1 названной статьи суд вправе признать обстоятельствами, смягчающими налоговую ответственность, и иные обстоятельства, не приведенные в пункте 1 названной статьи.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 НК РФ (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

Таким образом, право устанавливать наличие смягчающих ответственность обстоятельств, а также уменьшать размер штрафа предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П указано, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, применение судом смягчающих ответственность обстоятельств является правом и основывается на внутреннем убеждении, сформированным под влиянием обстоятельств рассматриваемого дела, характера вменяемого правонарушения.

Апелляционный суд, учитывая, что материалами дела подтверждено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды от заявления в составе вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль, а также характер вменяемого правонарушения, поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что в данном конкретном случае не имеется обстоятельств, смягчающих ответственность.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, не приведено конкретных доводов в обоснование апелляционной жалобы, в том числе о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Оценивая иные доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

Кроме того, апелляционный суд при рассмотрении апелляционной жалобы учитывает, что часть доводов общества, а именно: о неприменении налоговым органом Постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 по делу NА71-13079/2010-А17 и неприменении расчетного метода на основании сведений имеющихся у налогового органа, а также на основании сведений об аналогичных налогоплательщиках, не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, то есть фактически общество ссылается на новые доводы, которые им не были заявлены в суде первой инстанции, а, соответственно, данные выводы не были предметом рассмотрения судом первой инстанции, что не соответствует положениям пункта 3 статьи 257, пункта 7 статьи 268 АПК РФ.

Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения инспекции являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения от 17.07.2013, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Сибирькровля" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17.07.2013 по делу N А70-1756/2013-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Н.А. Шиндлер