Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 г. N 09АП-33113/13 (ключевые темы: коммерческий акт - накладная - перевозка - ведомственная охрана - вагоны)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 г. N 09АП-33113/13

г. Москва

16 октября 2013 г.

Дело N А40-42269/13

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 октября 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Седова С.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Закировым Т.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу истца Открытого акционерного общества "Тулачермет"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.07.2013 г.,

по делу N А40-42269/13, принятое судьей Е.Н. Коротковой,

по иску Открытого акционерного общества "Тулачермет" (ОГРН 1027100507125)

к Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295)

о взыскании 1 603 240 руб. 26 коп.

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требовании относительно предмета спора, ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта РФ".

при участии в судебном заседании представителей:

истца: Макеева Т.В. представитель по доверенности от 19.07.2013 г.;

ответчика: Голованов Я.И. представитель по доверенности от 05.09.2013 N НЮ-3-11/540;

третьего лица: Никитенко А.Л. представитель по доверенности 09.06.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Тулачермет" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу "Российские железные дороги" о взыскании стоимости утраченного груза в размере 1.603.240 руб. 26 коп., перевозка которого осуществлялась ответчиком на основании Соглашения о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2013 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 26.07.2013, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2013 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Открытым акционерным обществом "Тулачермет" (далее -истец, грузоотправитель) в апреле 2012 г. сданы к перевозке на станции отправления- Присады Московской железной дороги 5 полувагонов с грузом (чугун передельный) по ж/д накладной СМГС N АН603645, и 2 полувагона - по СМГС N АН603646, станцией назначения- Ильичевск Одесской железной дороги, Украина.

По железной дороге на территории РФ груз в спорных вагонах следовал под охраной грузоотправителя ОАО "Тулачермет" в лице сменных проводников ФГП "Ведомственная охрана железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее- третье лицо) на основании договора на оказание услуг по сопровождению и охране грузов вагонах, контейнерах сменным способом при перевозке железнодорожным транспортом N 39916/УВО-3029 от 23 декабря 2011 г. Данное обстоятельство подтверждено отметкой грузоотправителя в графе 11 накладных СМГС N АН 603645, АН 603646.

В соответствии с приказом Минтранса России от 9 июля 2007 г. N 88 "О внесении изменений в приказ МПС России от 18 июня 2003 г. N38" груз чугун включен в перечень грузов, требующих обязательного сменного сопровождения и охраны в пути следования. Согласно пункту 2 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей сменное сопровождение грузов осуществляется ведомственной охраной на основании соответствующих договоров. В этом случае сменные проводники ведомственной охраны являются лицами, уполномоченными грузоотправителем, грузополучателем на сопровождение груза в пути следования.

Согласно пункту 2.1 договора N 39916/УВО-3029 от 23 декабря 2011 г. ведомственная охрана обязуется в соответствии с гл. 39 ГК РФ оказывать возмездные услуги по сопровождению и охране грузов в вагонах, контейнерах сменным способом в пути следования по территории Российской Федерации, а заказчик (истец) обязуется принимать и оплачивать указанные услуги в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим договором. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств пунктом 5.2 договора установлена ответственность третьего лица за сохранность груза при перевозке с момента подписания акта приема (выдачи) груза при приеме от заказчика на железнодорожных путях общего пользования на станции отправления до момента подписания приемо-сдаточного акта при передаче груза перевозчику на железнодорожных путях общего пользования станции назначения.

Согласно сведениям в вышеуказанных СМГС погрузка груза в вагоны и определение массы груза осуществлялась силами и средствами грузоотправителя на железнодорожном пути необщего пользования без участия железной дороги.

Суд первой инстанции правильно установил, что спорные вагоны с грузом переданы истцом третьему лицу без замечаний по актам приема (выдачи) вагонов N 6 от 1 апреля 2012 г. и N 7 от 2 апреля 2012 г.

Пунктом 4 Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов с сопровождением и охраной грузоотправителей, грузополучателей сопровождение экспортных грузов осуществляется сменными проводниками от момента приема груза к перевозке на станции отправления до момента отправления груза с выходной пограничной передаточной станции Российской Федерации.

Согласно отметке отправителя в графе 7 накладных СМГС N N АН 603645, АН 603646 пограничными пунктами перехода вагонов (при следовании их в международном сообщении со станции Присады (Россия) до станции Ильичевск-экспорт (Украина)) являются: со стороны железных дорог России - станция Суземка-экспорт, со стороны железных дорог Украины - станция Зерново-экспорт. При этом станцией передачи вагонов и контейнеров на территории Российских железных дорог при следовании через межгосударственные железнодорожные пограничные переходы Зерново(эксп.) - Суземка(эксп.) является станция Брянск-Льговский (далее - выходная пограничная станция).

По прибытию на выходную пограничную станцию железных дорог Брянск-Льговский и проследовании поездов, в которых находились спорные вагоны в сопровождении сменных проводников ведомственной охраны, по весовому тензометрическому весовому рельсу РТВ-Д установлено расхождение массы груза в указанных вагонах со сведениями в накладных СМГС.

На станции Брянск-Льговский вагоны N 55035752, 52289022, 67234328, 52997830, 67415307 были отцеплены от группы вагонов, следующих по одной накладной СМГС N АН 603645; вагоны N 67495762, 67442509 отцеплены от группы вагонов, следующих по одной накладной СМГС N АН 603646, для контрольной перевески, что отражено в актах общей формы от 4 апреля 2012 г.

При перевеске на стационарных вагонных весах установлена недостача массы груза, удостоверенная коммерческими актом N МСК1200221/75 от 8 апреля 2012 г. (в вагоне N 67495762 - 7400 кг, вагоне N 674420509 -12500 кг) и коммерческим актом N

МСК 1200222/76 от 8 апреля 2012 г. (в вагоне N 67415307 - 21600 кг, вагоне N 55035752 - 19700 кг, в вагоне N 52289022 - 24300 кг, вагоне N 67234328 - 18400 кг, вагоне N 52997830 -22800 кг).

Таким образом, в пути следования в указанных полувагонах произошла частичная утрата груза в общем количестве 126,70 тн, что подтверждается составленными перевозчиком в соответствии со ст. 18 Соглашения о международном железнодорожном грузовoм сообщении от 01.11.1951 г. (далее СМГС).

При этом, при составлении коммерческого акта N МСК 1200221/75 от 08.04.2012 г. при перевеске вагона N 67495762 размер недостачи не указан со ссылкой на разницу в таре. Фактически размер недостачи в вышеуказанном полувагоне установлен на станции назначения Ильичевск Одесской железной дороги (Украины), о чем составлен коммерческий 1)04153/160 от 17.04.2012.

Согласно Приложению 16 Служебной инструкции к СМГС "Пояснения по заполнению коммерческого акта СМГС" при перевозке груза с проводниками отправителя в соответствии с Приложением 3 к СМГС в п. 16 коммерческого акта указываются фамилии этих проводников.

В п. 66 указываются обстоятельства, при которых устанавливаются неисправность груза, причины составления коммерческого акта и подробно описывается состояние груза.

При обнаружении недостачи или повреждения груза, перевозимого на открытом подвижном составе, указывается расположение грузовых мест, количество ярусов, плотность их заполнения, наличие свободных мест с указанием их размера, вид крепления, укрытия, увязки груза и их состояние; при перевозке грузов навалом указывается отсутствие или наличие на поверхности груза углублений, выемок, воронок.

Вместе с тем, как следует из коммерческих актов N N МСК 1200222/76 от 08.04.2012. МСК 1200221/75 от 08.04.2012 спорные полувагоны прибыли на станцию Брянск-Льговский 04.04.2012 г. разными поездами (п. 15 коммерческих актов) без какого-либо сопровождения (не заполнен п. 16 коммерческого акта) и простаивали на станции Брянск-Льговский до заполнения акта в течение 4 суток.

Учитывая вышеизложенное, указание в п. 66 коммерческих актов перевозчиком в одностороннем порядке на факт осуществления перевески вагонов в присутствии одного и того же представителя ВОХР Пудова А.П. при прибытии вагонов разными поездами, не может являться достаточным доказательством установления недостачи в присутствии уполномоченных представителей грузоотправителя.

Кроме того, подписи Пудова А.П. в коммерческих актах отсутствуют, согласно приемо-сдаточным актам формы КЭУ-5 вагоны передавались перевозчику другим представителем третьего лица.

Таким образом, вывод суда первой инстанции об осуществлении перевески на станции Брянск-Льговский в присутствии представителя ведомственной охраны не соответствует фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.

В соответствии с п. 6 § 3 ст. 23 СМГС железная дорога освобождается от ответственности за полную или частичную утрату груза, вследствие того, что отправитель или получатель или назначенные ими проводники груза не выполняли предписаний Приложения 3, а также вследствие того, что проводники не соответствовали требованиям, предъявляемым предписаниями.

Параграф 18 Приложения N 3 СМГС предусматривает, что отправитель или получатель несут ответственность перед железными дорогами за ущерб, причиненный невыполнением ими обязанностей или выполнением этих обязанностей ненадлежащим образом или тем, что предоставленные ими проводники не выполняли своих обязанностей или выполняли их ненадлежащим образом, а также не выполняли указаний, даваемых им железными дорогами или выполняли эти указания ненадлежащим образом; не принимали всех необходимых мер для обеспечения сохранности груза и для своевременного отражения опасности, исходящей от этого груза или угрожающей ему.

Из вышеприведенных норм следует, что перевозчиком для освобождения его от ответственности должны быть представлены доказательства, указывающие на конкретные обязанности, которые работники охраны не выполняли или выполняли ненадлежащим образом, сопровождая груз, указывающие, какие меры для обеспечения сохранности груза не были предприняты охранниками, а также доказательства, подтверждающие невыполнение работниками охраны указаний, даваемых железной дорогой.

Аналогичные позиция отражена в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2013 г. по делу N А40-125048/12-98-925.

Вместе с тем. вышеуказанные доказательства ОАО "РЖД" при рассмотрении дела не представлены.

Суд первой инстанции установил, что груз принят перевозчиком от ведомственной охраны без отражения в приемо-сдаточных актах КЭУ-5 замечаний относительно массы груза, однако в актах КЭУ-5 указаны именно те перевозочные документы (дорожные ведомости), которые были оформлены после установления недостачи массы груза, с указанием в них меньшей массы груза.

Вместе с тем, факт передачи спорных вагонов по приемо-сдаточным актам КЭУ-5, в которых указаны досылочные дорожные ведомости, не свидетельствует о ненадлежащем исполнении охраной своих обязательств по договору N 39916/УВО-3029 от 23.12.2011.

Согласно ст. 53 Служебной инструкции к СМГС, если по техническим или другим прчинам требуется исключить из маршрута отдельные вагоны, то железнодорожная станция, на которой производится отцепка вагонов, немедленно составляет для каждого исключенного из основной отправки вагона досылочную ведомость, которая составляется в двух экземплярах (один остается на станции, составившей дорожную ведомость, другой - на станции назначения после прибытия вагона).

Указанная Инструкция действительна только для железных дорог - участниц СМГС и служит для регулирования правоотношений только между железными дорогами, но не между грузоотправителями (их представителями) и железной дорогой.

Таким образом, сведения, в том числе о количестве перевозимого груза, указанные железной дорогой в досылочной дорожной ведомости, составляемой не только при наличии необходимости в перевеске вагонов, но и по иным, указанным в ст. 53 СИ к СМГС, причинам, не известны ни грузоотправителю, ни Охране, сдающей вагоны на пограничной станции, поскольку указанный документ составляется железной дорогой в одностороннем порядке.

Кроме того, в силу п.п. 4.2. 4.3, 7.1 Приложения N 2 к договору N39916/УВО-3029 от 23.12.2011 г., прием под охрану грузов, перевозимых навалом в открытом подвижном составе осуществляется по внешнему осмотру без указания в акте приема (выдачи) вагонов (контейнеров) с грузами результатов взвешивания груза при обеспечении равномерной погрузки груза в вагоне и при наличии выгрузочных люков в полувагоне увязки люковых закидок механическим способом проволокой установленного диаметра, т.е. при отсутствии коммерческих неисправностей вагона без установления массы груза в вагоне.

Согласно приемо-сдаточному акту КЭУ-5 N 856/1 от 12.04.2012 г. спорные полувагоны выданы из-под охраны по наружному визуальному осмотру без взвешивания и без замечаний.

Таким образом, фактическое количество груза Охраной не устанавливалось, каких-либо претензий по состоянию вагонов стороны к Охране не имеют.

В силу п.п. 3.4, 3.6 соглашения N 935/УВО-2113 от 08.10.2009 г., заключенного между Охраной и перевозчиком, в случае обнаружения коммерческих неисправностей вагона, передача осуществляется Охраной Перевозчику по акту формы КЭУ-5 с проверкой состояния, массы и количества мест груза, результаты которой отражаются в данном акте.

Принимая во внимание вышеизложенное, поскольку акт формы КЭУ-5 не содержит результатов проверки состояния, массы и количества мест груза, спорные полувагоны переданы от охраны перевозчику без коммерческих неисправностей, т.е. в том состоянии, в котором они или переданы от грузоотправителя охране.

Суд апелляционной инстанции также установил, что из толкования условий договора N 39916 от 23.12.2011 г. и соглашения N 935 от 08.10.2009 г. следует, что коммерческой неисправностью считаются признаки утраты груза на открытом подвижном составе, установление которых возможно путем проведения визуального осмотра (неравномерность погрузки, выемки, углубления, воронки, следы просыпания).

Вместе с тем, ни коммерческие акты, составленные в соответствии со ст. 18 CMC, ни приемо-сдаточный акт формы КЭУ-5 не содержат сведений о наличии на поверхности груза углублений, выемок, воронок, а также о повреждении люков и увязок люковых закидок.

Согласно п. 5.4 договора N 39916/УВО-3029 от 23.12.2011 г. Охрана не несет ответственности за ущерб, причиненный заказчику вследствие утраты, недостачи груза, если вагон прибыл с исправными ЗПУ, при отсутствии коммерческих неисправностей вагона и без оформленных акты общей формы, удостоверяющих наличие доступа в вагон.

Таким образом, ни составленные перевозчиком в одностороннем порядке дорожные ведомости, ни акт формы КЭУ-5, подписанный без замечаний, ни коммерческие акты не могут служить доказательствами, подтверждающими, что частичная утрата груза произошла в результате перевозки в сопровождении проводников ФГП ВО ЖДТ России по причине ненадлежащего оказания третьим лицом услуг по сменному сопровождению.

Иных доказательств, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении третьим лицом требований Приложения 3 к СМГС в материалы дела ответчиком не представлено.

В соответствии с параграфами 5, 6 ст. 8 СМГС, договор перевозки считается заключенным с момента приема станцией отправления груза и накладной к перевозке. Прием к перевозке удостоверяется наложением на накладную календарного штемпеля станции отправления. После наложения штемпеля накладная служит доказательством заключения говора перевозки.

Согласно ст. ст. 22, 23 СМГС, железная дорога, принявшая груз к перевозке по накладным СМГС, ответственна за выполнение договора перевозки на всем пути следования груза до выдачи его на станции назначения и несет ответственность за ущерб, возникший вследствие полной или частичной утраты, недостачи массы, повреждения, порчи или снижения качества груза по другим причинам с момента принятия груза к перевозке до выдачи его на станции назначения.

Следовательно, ответчик обязан нести ответственность за утрату груза на всем пути его следования до станции назначения, которой, согласно накладным, является станция Ильичевск, а не станция Брянск-Льговский.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени потливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Перевозчиком проверка массы груза в спорных вагонах не производилась. За время движения вагонов ни аварий, ни крушений не было. Акты общей формы, свидетельствующие о доступе к грузу, перевозчиком не составлялись. Перевозчиком не представлено доказательств, что утрата груза произошла вследствие обстоятельств, которые он не мог предотвратить, и устранение которых от него не зависело, следовательно, именно он должен нести ответственность за причиненные ОАО "Тулачермет" убытки.

В порядке ст. 110 АПК РФ расходы истца по госпошлине относятся на ответчика в полном объеме.

Руководствуясь статьями 110, 148, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2013 г. по делу N А40-42269/13 отменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ОГРН 1037739877295) в пользу Открытого акционерного общества "Тулачермет" (ОГРН 1027100507125) денежные средства в размере 1.603.240 (Один миллион шестьсот три тысячи двести сорок) руб. 26 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в размере 31.032 (Тридцать одна тысяча тридцать два) руб. 40 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Б. Алексеева С.П. Седов