Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2013 г. N 07АП-7490/13

г. Томск

04 октября 2013 г.

Дело N А27-2080/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 октября 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О.Ю. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: без участия (извещен)

от ответчика: Генкель С.П. по доверенности от 17.04.2013 N 12 (на 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СибЦемРемонт" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 июля 2013 года по делу N А27-2080/2013 (судья Новожилова И.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СибЦемРемонт", г. Топки, (ОГРН 1054229000210, ИНН 4229006521) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области, г. Юрга, (ОГРН 1044230008822, ИНН 4230002514)

о признании недействительным решения от 17.12.2012 г. N 35; требования по состоянию на 19.02.2013 г. N 1,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СибЦемРемонт" (далее - заявитель, Общество, ООО "СибЦемРемонт") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области (далее - налоговый орган, Инспекция) решения от 17.12.2012 г. N 35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19.02.2013 г. N 1 в части предложения уплатить в срок до 05.03.2013 г. штраф в сумме 280 777 рублей, пени в размере 529 736,99 рублей, недоимку по налогам и сборам в общей сумме 1 437 256 рублей.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25 июля 2013 года требования заявителя оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части взыскания с налогоплательщика штрафа по НДФЛ в сумме 993 325, 80 руб. и принять в указанной части новый судебный акт, в котором уменьшить его размер до 90 000 руб. при наличии смягчающих вину Общества обстоятельств, что неправомерно, по мнению апеллянта, не учтено судом первой инстанции. В дополнениях к апелляционной жалобе (поступили в адрес суда 24.09.2013) ООО "СибЦемРемонт" просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме по следующим основаниям:

- в связи с признанием ненадлежащими соответствующих первичных документов по взаимоотношениям с ООО "Строй Альянс", с учетом того, что ООО "СибЦемРемонт" понесло реальные затраты по оплате работ (услуг) ООО "Строй Альянс" в виде реально перечисленных данному юридическому лицу денежных средств в общей сумме 4 463 047, 22 рублей, расходы ООО "СибЦемРемонт" в целях исчисления налога на прибыль подлежали определению налоговым органом расчетным методом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ. Из оспариваемого решения налогового органа следует, что Инспекцией не применялся расчетный метод, следовательно, решение Межрайонной инспекции ФНС N 7 по Кемеровской области N 35 от 17.12.2012 года в части доначисления налога на прибыль в размере 756 454 рублей, соответствующих сумм пени и штрафных санкций, рассчитанных по статье 122 НК РФ не соответствует подпункту 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ;

- в нарушение статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции не дал правовой оценки доводам ООО "СибЦемРемонт" о том, что налоговой инспекцией в нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 31, статей 246, 247, 252 НК РФ не исследовался вопрос о соответствии цен приобретенных товарно-материальных ценностей, работ (услуг) рыночным ценам по аналогичным сделкам;

- при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции не учтено, что факты реальности хозяйственных операций, действительности сделки на выполнение работ по договору субподряда N СЦР-СП-13/11А от 03.02.2011 года с ООО "Строй Альянс" установлены вступившим в законную силу решением Арбитражного Суда Новосибирской области от 02.04.2013 года по делу N А45-30083/2012.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе, дополнениях к ней.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании после ознакомления с дополнениями к апелляционной жалобе просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Апеллянт, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, кроме того, с учетом получения извещения о времени и месте судебного разбирательства по первому судебному акту (ч. 6 статьи 121 АПК РФ, п. 4, п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12), в судебное заседание апелляционной инстанции не явился. В порядке ч.3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва налогового органа, заслушав представителя инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "СибЦемРемонт" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 г. по 31.12.2011 г.; по налогу на доходы физических лиц с 01.11.2010 г. по 30.04.2012 г. По результатам проверки составлен акт от 09.11.2012 г. N 33.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки от 09.11.2012 г. N 33 и иные материалы выездной налоговой проверки, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области принято решение от 17.12.2012 г. N 35 о привлечении ООО "СибЦемРемонт" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату (не полную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 136 160,40 рублей, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 151 290,80 рублей; статьей 123 НК РФ в виде штрафа в общем размере 993 325,80 рублей.

Указанным решением Обществу доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 680 802 рубля, налог на прибыль в общей сумме 756 454 рубля, начислены пени за несвоевременную уплату вышеуказанных налогов, а также налога на доходы физических лиц в общей сумме 529 736,99 рублей.

Основанием для доначисления Обществу налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость послужил вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в результате уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и предъявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Строй Альянс".

Не согласившись с указанным решением ООО "СибЦемРемонт" обжаловало его в установленном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 13.02.2013 г. N 58 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области от 17.12.2012 г. N 35 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "СибЦемРемонт" - без удовлетворения.

ООО "СибЦемРемонт", полагая, что вышеуказанное решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Кемеровской области и требование N 1 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 19.02.2013 г., выставленное на основании данного решения, не соответствуют закону, нарушают его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган представил достаточно доказательств, достоверно свидетельствующих об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между заявителем и указанным контрагентом, тогда как заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств, опровергающих выводы налогового органа, а равно из правомерности привлечения Общества к ответственности по ст. 123 НК РФ, отсутствия обстоятельств, смягчающих ответственность.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

Положения статей 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи указывают, в частности, на то, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

Из правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 г. N 93-О, следует, что смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 этой же статьи, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемого налогоплательщиком и принимаемую далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога в бюджет.

Исходя из положений Постановления Президиума ВАС РФ N 4047/05 от 18.10.2005 г., требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно статье 247 Налогового кодекса объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса.

В силу положений статьи 252 Налогового кодекса при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в первичных документах бухгалтерского учета.

Таким образом, само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Из системного анализа указанных положений следует, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность понесенных расходов, налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он заявляет в целях уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль соответствующие суммы расходов и выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком; налогоплательщики обязаны предпринять все меры, установленные законодательством, для предоставления достоверных первичных бухгалтерских документов, на основании которых происходит исчисление и уплата налогов.

При этом доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В свою очередь налогоплательщик, в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не освобожден от доказывания правомерности требований о возмещении налога на добавленную стоимость из бюджета и принятию расходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль, при этом налогоплательщик должен представить такой пакет документов, который исключает различные противоречия и сомнения как с формальной точки зрения (оформление), так и фактической (осуществление финансово-хозяйственных операций).

Как следует из материалов дела, с целью документального подтверждения реальности хозяйственных операций с ООО "Строй Альянс", правомерности принятия затрат в расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерности применения налоговых вычетов при исчислении НДС в инспекцию были представлены: договор субподряда N СЦР-СП-13/11А от 03.02.2011 года, приложения к нему, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, платежные поручения.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что представленные налогоплательщиком документы содержат недостоверные сведения и не могли быть составлены от имени ООО "Строй Альянс" и, следовательно, не могут являться доказательством достоверности осуществления реальных хозяйственных операций, правомерности отнесения на расходы по налогу на прибыль организаций затрат и применения налоговых вычетов по НДС по договору с ООО "Строй Альянс".

Так, из материалов дела следует, 11.01.2010 между ООО "Топкинский цемент" (заказчик) и ООО "СибЦемРемонт" (подрядчик) был заключен договор подряда N ТЦ-П-1-10/010/1-3, по условиям которого подрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего договора выполнить по заданию заказчика работы по ремонту технологического оборудования (механического и энергетического), работы по инструментальной выверке и пусконаладочные работы, и сдать ее результат заказчику, который обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 5.11 договора подряда предусмотрено, что подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по настоящему договору третье лицо (судподрядчика) только по письменному согласию заказчика.

В качестве одной из обязанностей заказчика, пунктом 7.4 договора установлена обязанность заказчика обеспечить допуск персонала подрядчика к местам проведения работ.

Заказчик обязан ознакомить персонал подрядчика с особенностями пропускного и внутриобъектового режимов, действующих на территории заказчика (пункт 8.6 договора).

Срок действия договора подряда дополнительным соглашением от 07.12.2010 N 2 продлен до 31.12.2011.

Для выполнения ремонтных работ, а именно: замены рядового и побандажного блока вращающейся печи N 1, текущего ремонта печи N 1 (замена блока), сборки и замены рядового блока между бандажами N 7 и N 8 вращающейся печи N 1, сборки рядового и подбандажного блока с плавающим бандажом вращающейся печи N 1, текущего ремонта печи N 3 (холодильника) ООО "СибЦемРемонт" было привлечено ООО "Строй Альянс" на основании договора субподряда от 03.02.2011 N СЦР-СП-13/11А.

В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом было установлено, что ООО "Строй Альянс" с 11.08.2010 состояло на налоговом учете в Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово; основной вид деятельности ООО "Строй Альянс" строительство зданий и сооружений; организация не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность в налоговый орган; общество находится на общей системе налогообложения; последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2012 г.; предприятие не имеет собственных производственных и складских помещений, плательщиком транспортного налога не является; по адресу государственной регистрации - г. Кемерово, ул. Мичурина, 13, офис 108 не находится, договор аренды с собственником здания ЗАО "ВНИПТИМ" был заключен с 01.02.2011 по 31.10.2011; численность в 2011 г. 1 человек.

Учредителем и руководителем является Маркина О.В., на имя которой зарегистрировано 4 организации.

Нотариус Митрякова Л.И., допрошенная в качестве свидетеля, подтвердила факт удостоверения подписи Маркиной О.В. на учредительных документах ООО "Строй Альянс", зарегистрированных в реестре за N 2225 от 05.08.2010.

По повестке от 13.07.2012 о вызове в налоговую инспекцию в качестве свидетеля для проведения допроса, Маркина О.В. не явилась; согласно протоколу осмотра от 25.07.2012 по адресу: г. Кемерово, ул. Свободы, 29А, кв. 71 дверь никто не открыл, со слов соседей по указанному адресу Маркина О.В. не проживает больше двух лет, кто проживает в этой квартире, не знают.

Все первичные документы от имени ООО "Строй Альянс" подписаны руководителем Маркиной О.В.

Согласно заключению эксперта от 02.10.2012 N 12/7/220 подписи от имени руководителя Маркиной О.В., изображения которых представлены на договоре субподряда от 03.02.2011 N СЦР - СП -13/11А, счетах-фактурах от 25.02.2011 N 120, от 29.03.2011 N 207, актах о приемки выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат от 25.02.2011, от 16.03.2011, от 29.03.2011 выполнены одним лицом, не Маркиной О.В., а другим лицом.

Данные по движению денежных средств по расчетному счету ООО "Строй Альянс" не содержат сведений о каких-либо расходах, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и хозяйственные нужды).

Движение денежных средств по расчетному счету ООО "Строй Альянс" носит транзитный характер. Денежные средства, поступившие от налогоплательщика, через цепочку юридических лиц (ООО "Техуглеснаб", ООО "Строительные технологии", ООО "СТК Партнер") перечисляются одному и тому же физическому лицу Алексееву Д.В. по договору процентного займа.

Налоговым органом в ИФНС России по г. Кемерово было направлено поручение от 11.07.2012 о допросе Алексеева Д.В.

По повестке от 13.07.2012 о вызове в налоговую инспекцию в качестве свидетеля для проведения допроса, Алексеев Д.В. не явился.

Как установлено судом и не опровергнуто заявителем, спорные работы фактически осуществляло ООО "СибЦемРемонт", у которого имелась необходимая материально-техническая база и квалифицированный персонал.

Факт выполнения работ ООО "СибЦемРемонт", а не ООО "Строй Альянс" подтверждается актами о приемки выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, представленными ООО "Топкинский цемент" в налоговый орган, согласно которым выполненные работы на объекте заказчика принимались ООО "Топкинский цемент" от ООО "СибЦемРемонт" (подрядчика), а не от ООО "Строй Альянс" (субподрядчика).

В нарушение пункта 5.11 заявителем не представлено письменного согласия ООО "Топкинский цемент" на привлечение ООО "Строй Альянс" в качестве субподрядчика.

Доказательств того, что ООО "Топкинский цемент" было известно о привлечении ООО "Строй Альянс" в качестве субподрядчика заявителем ни в налоговый орган, ни в суд представлено не было.

Доказательств факта допуска представителей контрагента на территорию ООО "Топкинский цемент" также не представлено.

Проанализировав представленные в материалы дела акты о приемки выполненных работ, суд полагает, что для осуществления спорных работ ООО "Строй Альянс" требовалась определенная численность технического персонала с разными профессиональными навыками, а также наличие специализированной техники.

Однако из имеющихся в материалах дела документов и с учетом выявленных налоговым органом обстоятельств усматривается, что ООО "Строй Альянс" не могло выполнить собственными силами указанные работы, ввиду отсутствия у него трудовых и технических ресурсов.

Из анализа расчетного счета ООО "Строй Альянс" также не усматривается факта привлечения третьих лиц, для выполнения таких работ, а также факта аренды транспорта (технического оборудования).

В соответствии объяснениями руководителя ООО "СибЦемРемонта" Мальченко С.В., предложение от ООО "Строй Альянс" поступило по телефону; с руководителем Марченко О.В. лично не знаком; договор подготовлен СЦР, им подписан и передан через курьера; численность работников ООО "Строй Альянс" не известна; в качестве работников, которые выполняли работы по ремонту оборудования, были перечислены фамилии работников ООО "СибЦемРемонт"; при сдаче выполненных работ со стороны ООО "Строй Альянс" никто не присутствовал; все работы по замене рядового и побандажного блока вращающейся печи N 1, текущего ремонта печи N 1, сборки и замены рядового блока между бандажами N 7 и N 8 вращающейся печи N 1, сборки рядового и подбандажного блока с плавающим бандажом вращающейся печи N 1, текущего ремонта печи N 3 были выполнены ООО "СибЦемРемонт" (объяснения от 14.09.2012, от 21.09.2012).

Факт выполнения работ силами ООО "СибЦемРемонт" также подтверждается показаниями работников ООО "СибЦемРемонт".

Кроме того, представленные в материалы дела документы не свидетельствуют о необходимости привлечения ООО "СибЦемРемонт" для выполнения соответствующих работ ООО "Строй Альянс".

Доказательств того, что необходимость привлечения субподрядчика была обусловлена увеличением заказов (договоров, контрактов), нехваткой квалифицированного персонала у заявителя, необходимостью срочного выполнения работ для заказчика, либо иными причинами, заявителем в материалы дела не представлено.

Исследовав и оценив, в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд пришел к обоснованному выводу, что представленные заявителем в подтверждение обоснованности расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности хозяйственной операции между заявителем и его контрагентом ООО "Строй Альянс", поскольку последнее, в силу своего имущественного и финансового положения, при отсутствии технических средств и трудовых ресурсов, не могло выполнять работы, что свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционная жалоба не содержит ни одного довода, ни одной ссылки на конкретные доказательства, опровергающие указанный факт.

При этом, сам по себе факт представления обществом всех необходимых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации документов не является безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Пункт 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 определяет, что отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств может свидетельствовать о необоснованности налоговой выгоды.

Оценив указанные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в части необоснованности предъявления Обществом спорных сумм НДС к вычету и получения соответствующей налоговой выгоды, а равно для принятия доводов апелляционной жалобы Общества, направленных на их переоценку.

При этом судом апелляционной инстанции учитывается, что все обстоятельства, установленные налоговым органом, а равно представленные в материалы дела доказательства должны оцениваться в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В силу требований части 2 статьи 71 АПК РФ каждое представленное стороной доказательство должно быть подкреплено иными доказательствами, имеющимися в материалах дела и в своей совокупности не противоречить и дополнять друг друга, образуя единую доказательственную базу.

Оценив представленные на проверку документы именно в их совокупности и взаимосвязи, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 25.05.2010 г. N 15658/09, суд обоснованно пришел к выводу о том, что заявитель действовал недобросовестно при заключении сделки с ООО "Строй Альянс".

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Общество не представило пояснений того, какие сведения на дату заключения спорного договора о деловой репутации контрагента, его платежеспособности, наличии у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта свидетельствовали о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе ООО "СтройАльянс". Более того, оно знало об отсутствии у данной организации оборудования для выполнения предусмотренных договором работ.

Согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является осуществляемая на свой риск деятельность, и, не воспользовавшись своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых налогоплательщик, в свою очередь, претендует на право получения налоговых вычетов (уменьшение налогооблагаемой прибыли), Общество несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской является деятельность, осуществляемая юридическим лицом самостоятельно, на свой риск.

Следовательно, заключая договор с контрагентом, приняв от него документы, содержащие недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговые вычеты по НДС по первичным документам, не соответствующим требованиям п. 5, п. 6 ст. 169 НК РФ, содержащим недостоверную информацию.

Сам по себе факт наличия у налогоплательщика документов без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость и отнесения спорных затрат при исчислении налога на прибыль.

Проанализировав доказательства, представленные в материалы дела, в совокупности, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фактически строительные работы для заказчиков осуществляли работники самого заявителя.

В связи с чем доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и не являются основанием для отмены правильного судебного акта.

Тогда как выводы арбитражного суда основаны на правильном применении норм материального права с учетом правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г., соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости в рассматриваемом случае применения налоговым органом положений ст. 31 НК РФ признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Так, в силу пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Ссылка апеллянта на указанную норму и позицию, изложенную в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", не может быть признана обоснованной.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В данном случае налоговый орган пришел к выводу не о представлении ненадлежащих доказательств, а о представлении налогоплательщиком доказательств, свидетельствующих о получении необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, следует принимать во внимание, что на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Не может быть признана обоснованной и ссылка апеллянта на правовую позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 03.07.2012 г. N 2341/12, согласно которой определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение названного положения возможно лишь в случае, когда факт совершения хозяйственных операций по приобретению продукции, совершению спорных работ, оказанию услуг подтвержден реально, а налоговый орган выражает несогласие лишь относительно совершения сделки с конкретным контрагентом, и не оспаривает сам факт приобретения продукции, осуществления работ/услуг.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных Обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

В данном случае налоговым органом установлено отсутствие совершения со стороны контрагента каких-либо работ (услуг), тогда как установлен факт ее выполнения самим налогоплательщиком. Применение в таком случае названных положений суд апелляционной инстанции считает неосновательным.

Апеллянт не обосновывает размер реальности понесенных им расходов в такой ситуации, когда налоговый орган указывает на отсутствие расходов как таковых и осуществление работ силами собственных работников, что является частью обычной производственной деятельности заявителя.

Кроме того, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Тогда как в рассматриваемом деле налогоплательщиком не представлено такого обоснования, соответствующих документов и расчетов.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части не обоснованы.

Доводу апелляционной жалобы о наличии между Обществом и его контрагентом судебного спора в рамках гражданского дела судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Как правомерно указано судом, указанный факт правового значения не имеет, поскольку действующее налоговое законодательство, связывает право налогоплательщика на уменьшение сумм доходов на произведенные расходы по налогу на прибыль и возникновение права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость с представлением документов, которые должны отвечать предъявляемым требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает налоговые последствия.

Наличие между сторонами гражданского спора достоверно и бесспорно не свидетельствует о правомерном и обоснованном получении Обществом налоговой выгоды.

Основанием для привлечения заявителя к ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации, явилось несвоевременное перечисление ООО "СибЦемРемонт" в бюджет налога на доходы физических лиц, удержанного с фактически полученного физическими лицами дохода.

По мнению заявителя, в ходе проверки налоговым органом не были учтены обстоятельства, смягчающие ответственность, такие как тяжелое финансовое положение, добровольное погашение налога на доходы физических лиц, производственная деятельность предприятия. Указанные основания приведены и в апелляционной жалобе.

Статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации установлена налоговая ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Пунктом 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Пункт 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Данный перечень является открытым и законодатель допускает, что к числу таких обстоятельств могут быть отнесены любые обстоятельства, признанные как смягчающие судом или налоговым органом.

Согласно пункту 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу разъяснений, данных в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Налогового кодекса Российской Федерации. Принцип соразмерности и вытекающие из него требования справедливости, адекватности и пропорциональности используемых правовых средств предполагают установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Указанные принципы привлечения к ответственности в равной мере относятся к физическим и юридическим лицам.

Меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины и имущественного положения налогоплательщика и иных существенных обстоятельств.

Вместе с тем, снижение штрафа не должно быть произвольным, суд должен учитывать, что штраф является наказанием за совершенное правонарушение, он должен создавать имущественные обременения для нарушителя, иметь профилактическое значение для не недопущения в будущем подобных нарушений.

Позиция апеллянта о необходимости применения смягчающих вину обстоятельств оценена судом первой инстанции полно и всесторонне.

Так, суд первой инстанции обоснованно указал, что погашение задолженности в ходе выездной налоговой проверки не может быть принято судом в качестве обстоятельства, смягчающего ответственность, поскольку, исходя из положений подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации, самостоятельное и своевременное перечисление в бюджет сумм законно установленных налогов является обязанностью налогоплательщика.

Кроме того, налог на доходы физических лиц за 2010, 2011 г. уплачен заявителем в бюджет почти спустя год после законно установленного срока.

Осуществление заявителем производственной деятельности само по себе не может являться смягчающим ответственность обстоятельством.

Доказательств того, что тяжелое финансовое положение общества в 2010 - 2011 г. повлекло неуплату налога на доходы физических лиц, заявителем не представлено.

Заявителем не представлено и доказательств того, что в силу объективных причин он не имел возможности своевременно перечислить суммы удержанного налога на доходы физических лиц в бюджет, такое перечисление повлекло бы негативные последствия как для самого общества, так и для его работников, отрицательно отразилось бы на выполнении обществом своих обязательств перед третьими лицами.

Иных обстоятельств, которые могли бы быть судом учтены в качестве смягчающих, из материалов дела не усматривается. Апеллянт таких обстоятельств не приводит.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для переоценки выводов суда первой инстанции о том, что применение к ООО "СибЦемРемонт" штрафных санкций, которые соразмерны содеянному, степени вины правонарушителя и отвечают принципу справедливости, с учетом того, что сумма штрафа начислена в связи с неправомерным неперечислением обществом как налоговым агентом удержанного им налога на доходы физических лиц; принимая во внимание характер данного правонарушения, степень вины работодателя, длительность его совершения и негативные последствия, которые оно влечет для работников, является правомерным.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Порядок распределения судебных расходов, к которым относится и государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы, регулируется главой 9 АПК РФ. В соответствии с этой главой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Судебные расходы по уплате ООО "СибЦемРемонт" государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ относит на налогоплательщика.

При подаче апелляционной жалобы ООО "СибЦемРемонт" произведена уплата государственной пошлины в размере 2 000 (две тысячи) руб., что подтверждается платежным поручением N 1484 от 07.08.2013 года.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда государственная пошлина составляет 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера. Для юридических лиц государственная пошлина составляет 1 000 (одна тысяча) руб.

В связи с чем, излишне уплаченная ООО "СибЦемРемонт" государственная пошлина в сумме 1 000 (одна тысяча) руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 июля 2013 года по делу N А27-2080/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "СибЦемРемонт" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 1484 от 07.08.2013 года государственную пошлину в размере 1000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина