Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2013 г. N 07АП-662/13

г. Томск

17 октября 2013 г.

Дело N А27-21215/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 октября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Кривошеина С.В., Усанина Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Анзелевич П.Б. по доверенности от 15.01.2012;

от заинтересованного лица: Смокотина Т.Е. по доверенности от 15.01.2013; Заляйс И.В. по доверенности от 15.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15.07.2013 по делу N А27-21215/2012 (судья Мраморная Т.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Анисимова Александра Юрьевича, г.Мариинск (ОГРНИП 304421333400016, ИНН 421303724700)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области, г.Мариинск

о признании недействительным решения N 54 от 26.09.2012,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Анисимов Александр Юрьевич (далее - ИП Анисимов А.Ю., заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) о признании недействительным решения от 26.09.2012 N 54 в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 944 640 руб., пени по данному налогу в сумме 306 331,39 руб., штраф по данному налогу в сумме 12 756 руб.; единый социальный налог в сумме 124 299 руб., пени по данному налогу в сумме 26 595,08 руб., штраф по данному налогу в сумме 24 859,8 руб.; налог на доходы физических лиц в сумме 629 063 руб., пени по данному налогу в сумме 124 018,16 руб., штраф по данному налогу в сумме 125 812,6 руб.; штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений в сумме 44 600 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 15.07.2013 заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области N 54 от 26.09.2012 в части доначисления и предложения уплатить налога на добавленную стоимость в размере 944 640 руб., соответствующих сумм пени в размере 306 331,39 руб. и штрафа в размере 12 756 руб.; единого социального налога в размере 124299 руб., соответствующих сумм пени в размере 26 595,08 руб. и штрафа в размере 24 859,80 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 629 063 руб., соответствующих сумм пени в размере 124018,16 руб., и штрафа в сумме 125812,60 руб.; в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ в размере 43 400 руб.

В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Кроме того с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Кемеровской области, в пользу индивидуального предпринимателя Анисимова Александра Юрьевича, взыскано 2200 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части удовлетворения требований заявителя, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на нарушение судом норм процессуального и материального права, неполное исследование судом обстоятельств дела, просит судебный акт в обжалуемой части отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция ссылается на следующее:

- несмотря на то, что как указано в Постановлении ВАСРФ от 05.07.11 N 1066/11 у налогоплательщика отсутствует обязанность выявлять цель приобретения товара покупателями и осуществлять контроль за использованием приобретенного товара, судом необоснованно отклонены выводы Инспекции о реализации в адрес ООО "ТД "Альянс Плюс" товаров оптом, с учетом установленных в ходе проверки обстоятельствах исполнения спорных договоров поставки: в договоре определены ассортимент поставляемого товара, сроки поставки, порядок его доставки, порядок и форма расчетов; оформлены и переданы покупателю товарные накладные, счета-фактуры (с приложением сертификатов на товары); продавцом ведутся книги покупок и книги продаж;

- показания свидетеля Лагуткиной С.В. (пункты 15, 16, 24 протокола допроса) однозначно подтверждают цель приобретения товара - для последующей перепродажи, при этом условия договора определял ИП Анисимов А.Ю. (пункт 25 протокола);

- реализация товара была произведена предпринимателем со склада продавца, но указанный вопрос вопреки положениям статьи 71 АПК РФ не исследовался судом;

- поскольку в цену товара включена его доставка до покупателя, то спорная реализация товара в любом случае относится к оптовой реализации, поскольку не свидетельствует о получении товара покупателем в магазине продавца;

- в части штрафа по пункту 1 статьи 126 НК РФ, по мнению апеллянта, ИП Анисимов А.Ю. в отличие от суда, не отрицал наличие у него испрашиваемых налоговым органом документов, в связи с чем, удовлетворение требований заявителя в указанной части является необоснованным, т.к. вывод суда о неотносимости испрашиваемых у налогоплательщика документов к предмету налоговой проверки опровергается материалами дела;

- судом, представленные в материалы дела доказательства, оценены как каждое отдельное, без учета имеющейся совокупности доказательств, что привело к принятию неправомерного судебного акта.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Предпринимателем представлен отзыв на апелляционную жалобу в котором он возражает против доводов апеллянта, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В приобщении к материалам дела приложенного к апелляционной жалобе письмо от ООО "ТД "Альянс Плюс" от 07.06.2013 судом апелляционной инстанции в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ отказано (заявителем не обоснована невозможность представления указанного документа в суд первой инстанции по уважительной причине).

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, настаивали на её удовлетворении.

Рассмотрев материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции определением от 02.10.2013, в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, предоставления заявителю и заинтересованному лицу времени для принесения своих доводов и возражений по заявленным требованиям, а равно для полного и всестороннего выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, откладывал судебное разбирательство на 10.10.2013 на 12 час. 00 мин.

До назначенной даты судебного заседания налоговым органом представлены пояснения в части расчетов по доначисленным суммам налогов, в том числе указано на наличие технической ошибки в расчете по ЕСН, когда сумма неисчисленного не уплаченного налога составила 96 779 руб. вместо 124 299 руб., соответственно суммы штрафа и пени - 19 335,80 руб., 20 702, 95 руб. Указанные пояснения приобщены к материалам дела. Представителем налогоплательщика представлено ходатайство о приобщении к материалам дела письма контрагента от 07.06.2013.

В назначенное время судебное разбирательство продолжено в том же составе суда при участии представителей предпринимателя и налогового органа.

Представители Инспекции поддержали позицию, изложенную в апелляционной жалобе (с учетом пояснений) в полном объеме, настаивали на её удовлетворении. По ходатайству о приобщении дополнительных доказательств к материалам дела возражали. Представитель предпринимателя остался на позиции, указанной в отзыве.

В порядке части 2 статьи 268 АПК РФ, письмо контрагента налогоплательщика от 07.06.2013 приобщено к материалам дела (невозможность его приобщения в суде первой инстанции по уважительной причине подтверждена).

Согласно части 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение суда первой инстанции обжаловано налоговым органом в части удовлетворенных требований общества, в протоколах судебного заседания от 02.10.2013 и 10.10.2013 отсутствуют отметки о том, что представители Инспекции или представитель предпринимателя настаивали на проверке обжалуемого судебного акта судом апелляционной инстанции в полном объеме, а также данные о наличии возражений против такой проверки только в обжалуемой части судебного акта.

Определяя пределы рассмотрения дела, судебная коллегия приходит к выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии у суда апелляционной инстанции правовых оснований для проверки решения суда первой инстанции в полном объеме (подход согласуется с позицией, указанной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 13295/12).

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа и представителя налогоплательщика, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение не подлежащим отмене или изменению.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ИП Анисимова А.Ю. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт N 33 от 26.07.2012 и принято решение N 54 от 26.09.2012 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога, по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок 223 документов, предпринимателю предложено уплатить начисленные пени по НДС, НДФЛ и ЕСН, недоимку по НДС, НДФЛ, ЕСН.

Не согласившись с указанным решением, налогоплательщик обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, решение Инспекции от 26.09.2012 N 54 утверждено.

Предприниматель, полагая, что названные ненормативные акты налоговых органов являются незаконными, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как следует из акта проверки и мотивировочной части оспариваемого решения, налоговый орган, исходя из смысла статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации и из того, что основным критерием, позволяющим ему отличить розничную торговлю от оптовой продажи, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, учитывая показания руководителя ООО "ТД Альянс Плюс" Лагуткиной С.В., численность указанного общества в 1 человек, осмотр территории ООО "ТД Альянс Плюс", основной вид деятельности ООО "ТД Альянс Плюс", наличие счетов-фактур, товарных накладных пришел к выводу, что ООО "ТД Альянс Плюс" товар был приобретен для последующей перепродажи с целью получения дохода, что свидетельствует об осуществлении предпринимателем в спорный период по спорным договорам в адрес ООО "ТД Альянс Плюс" не розничной, а оптовую торговли.

В свою очередь, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что налоговым органом в рассматриваемом случае не было доказано наличие оснований для отнесения заключенных договоров с ООО "ТД "Альянс Плюс" к договорам поставки.

Кроме того, суд, изучив акт проверки, оспариваемое решение, требования: от 20.04.2012 N 1, от 27.04.2012 N 3, от 24.08.2012 N 760, письменный ответ налогоплательщика и возражения на акт проверки, руководствуясь положениями статей 65, 71, 201 АПК РФ, статей 23, 31, 32, 93, 110, 126 НК РФ, пришел к выводу, что в рассматриваемом случае факт совершения предпринимателем налогового правонарушения в виде непредставления запрошенных шести документов, имеющих отношение к предмету налоговой проверки согласно акту проверки (книга учета доходов и расходов за 2009 год (1 ед.), документы, подтверждающие сумму доходов, отраженную в декларации 3-НДФЛ (2 ед.), договор товарного кредита, соглашение о прекращении обязательств, собственный простой вексель (3 ед.) подтвержден, когда в материалах дела отсутствуют документальные подтверждения, свидетельствующие о невозможности предпринимателем представить в Инспекцию запрошенные документы, пришел к выводу, что мера ответственности по статье 126 НК РФ в размере 1200 руб. применена к налогоплательщику правомерно. В отношении остальной части запрашиваемых документов суд пришел к выводу, что Инспекцией не представлено доказательств реального наличия у предпринимателя запрашиваемых документов.

Рассмотрев дело повторно в порядке главы 34 АПК РФ, апелляционный суд соглашается с правомерностью названных выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы налогового органа, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие субъектом Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади (подпункт 4 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ).

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ, действовавшего с 2006 года) под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Таким образом, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Статьей 11 НК РФ установлено, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в настоящем Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом.

Статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) установлено, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Договор розничной купли-продажи является публичным договором.

Согласно статье 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

Если иное не предусмотрено законом или договором, договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара (статья 493 ГК РФ).

В отличие от договора розничной купли-продажи по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

Таким образом, в соответствии с прямым указанием закона правовой целью договора поставки является направленность не только на передачу права собственности или иного производного вещного права на товар на условиях возмездности, но и на использование приобретенного товара в предпринимательской деятельности и иных целях, не связанных с личным, семейным и иным подобным использованием.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 5 Постановления от 22.10.1997 N 18, квалифицируя правоотношения при реализации товаров, необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 ГК РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (например, оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 ГК РФ).

Из данных разъяснений следует, что к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, т.е. не для последующей их реализации.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ. Кроме того, розничная торговля характеризуется приобретением товара в торговой точке именно по розничной цене.

При этом следует иметь в виду, что НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В этих условиях, например, если при реализации товаров продавец выдает покупателю кассовый и (или) товарный чек или иной документ, подтверждающий оплату товара (например, эксплуатационную или гарантийную документацию на товар, в которой сделана отметка об оплате), то такая реализация признается розничной торговлей.

Если в целях реализации товаров, например, заключаются договоры, в которых определяются ассортимент товаров, сроки их поставки, порядок и форма расчетов за поставляемые товары, а также оформляются и передаются покупателям накладные, счета-фактуры, ведутся журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, книги покупок и книги продаж, то такая деятельность относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли.

Учитывая изложенное, деятельность по реализации товаров на основе договоров, содержащих признаки договора поставки, независимо от наименования договоров, относится к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, результаты от занятия которой подлежат налогообложению в общеустановленном порядке либо в порядке и на условиях, предусмотренных главой 26.2 НК РФ.

В этой связи, к розничной торговле в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, то есть не для последующей реализации или использования в процессе осуществления предпринимательской или уставной деятельности.

Данные выводы согласуются со сложившейся судебной практикой по этому вопросу и правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 05.06.2011 N 1066/11, от 04.10.2011 N 5566/11.

Факт совершения налогового правонарушения, как следует из решения Инспекции и установленных Инспекцией обстоятельств, подтверждается счетами-фактурами, товарными накладными, договорами, протоколом допроса Лагуткиной С.В. (руководителя ООО "ТД Альянс Плюс"), протоколом осмотра территории, помещений ООО "ТД Альянс Плюс". При этом налоговым учтены показания руководителя ООО "ТД Альянс Плюс" Лагуткиной С.В., численность указанного общества - 1 человек, осмотр территории ООО "ТД "Альянс Плюс", основной вид деятельности ООО "ТД Альянс Плюс", наличие по сделкам купли-продажи счетов-фактур, товарных накладных, то обстоятельство, что ООО "ТД Альянс Плюс", приобретенный товар использовало для последующей перепродажи с целью получения дохода.

Оценив имеющиеся в деле доказательства и доводы апеллянта в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, а также каждое по отдельности, суд апелляционной инстанции, поддерживая выводы суда первой инстанции, отмечает, что налоговым органом не представлено безусловных доказательств позволяющих квалифицировать договоры от 16.01.2009 и 16.02.2009, заключенные между предпринимателем и ООО "ТД "Альянс плюс" как договоры поставки.

Как следует из материалов дела в основу оспариваемого решения налогового органа положены выводы Инспекции по итогам толкования условий спорных договоров, но не фактические условия их исполнения. Так, Инспекцией не оспаривается, что основным видом деятельности предпринимателя является осуществление розничной торговли, осуществляемой через магазины с площадью торгового зала не более 150 кв.м. Доказательств того, что в рассматриваемом случае спорный контрагент приобретал товар в ином порядке - не в магазине, не по розничным ценам, с получением соответствующих сертификатов соответствия товара установленным требованиям ГОСТ или иным техническим требованиям (что необходимо для его перепродажи) налоговым органом не представлено. Указанные обстоятельства налоговым органом не исследовались и не вменялись как обстоятельства совершения налогового правонарушения. Доказательств приобретения контрагентом товара на складе предпринимателя, материалы дела не содержат, равно как безусловных доказательств доставки его в адрес контрагента силами и средствами продавца. ИП Анисимов А.Ю. указывает в протоколе допроса (л.д. 100 т.2), что товар доставлялся транспортом предпринимателя, при этом поясняет, что адрес, куда доставлялся товар, не помнит; Лагуткина С.В. в протоколе допроса (л.д. 95 т.2) указывает, что она не помнит чьим транспортом доставлялся товар. Инспекция ограничившись показаниями предпринимателя, иных доказательств подтверждающих, что товар доставлялся силами и транспортом продавца в ходе проверки не добыла, они отсутствуют и в материалах дела.

Поскольку налоговым органом не установлено где, кем и в каком порядке формировались партии поставляемого товара, доставлялись ли они единовременно или в течение одного дня было несколько доставок с подписанием одной товарной накладной, где товар хранился до его выборки, где, кем и куда товар оприходовался после его получения, на каких транспортных производилась доставка, суд апелляционной инстанции считает преждевременным вывод налогового органа о доставке поставляемого товара силами и средствами ИП Анисимова А.Ю. и, следовательно, указанное не может являться основанием для отнесения спорных договоров к договорам поставки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет и довод Инспекции о выборке и реализации товара со склада предпринимателя, что, по мнению Инспекции, подтверждает правомерность квалификации спорных договоров как договоров поставки. Указанные обстоятельства налоговым органом при вынесении оспариваемого решения не исследовались и не положены в его основу, фактически имеют предположительный характер, в связи с чем, правильность выводов суда в указанной части не опровергают.

Показания свидетеля Лагуткиной С.В. (л.д.92-97 т.2) из которых исходил налоговый орган, устанавливая, что целью приобретения обществом товара является его перепродажа сами по себе не означают, что обществом и налогоплательщиком были заключены договоры поставки, поскольку из имеющихся в деле доказательств не следует, что ИП Анисимову А.Ю. при продаже спорных товаров в пункте розничной торговли было известно о цели их приобретения или что он обязан был контролировать для чего товар приобретается. Исходя из условий пункта 1.1. договоров - товар передавался покупателю в собственность для личного пользования; пункта 1.3 договора - товар приобретался покупателем для собственных нужд без права перепродажи; оплата приобретенных товаров осуществлялась на основании выставленных предпринимателем счетов-фактур, в которых налог на добавленную стоимость не выделялся; ассортимента приобретаемого товара - бумага офисная, бумага туалетная, электролампы, освежитель воздуха, минеральная вода, салфетки - договоры заключены на продажу товаров хозяйственных и продуктов питания - условия пунктов 1.1 договоров - л.д. 103, 106 т.2) вполне логичным является вывод, что товар мог быть приобретен для личного потребления обществом-контрагентом. Более того, из показаний Лагуткиной С.В. следует, что она не помнит товар, который приобретала у предпринимателя, равно и чьим транспортом доставлялся товар, а также кому был реализован данный товар.

В указанной части суд апелляционной инстанции критически относится к сведениям, изложенным в письме от 07.06.2013, на приобщении которого к материалам дела настоял представитель предпринимателя. Давая противоположные пояснения о том, что товар приобретался для личного потребления обществом (когда прошло ещё больше времени с момента заключения и исполнения спорных договоров купли-продажи), при этом 22.05.2012 указанный свидетель давала иные показания, сама Лагуткина С.В. указанные пояснения ничем иным не подтверждает, следовательно, такие показания не влияют на правильность или неправильность выводов налогового органа.

С учетом указанного, оценив представленный протокол допроса от 22.05.2012 в порядке статьи 71 АПК РФ, который положен в основу оспариваемого решения Инспекции, суд апелляционной инстанции также как суд первой инстанции, приходит к выводу, что показания свидетеля Лагуткиной С.В. однозначно не подтверждают осуществление предпринимателем оптовой продажи спорного товара обществу, поскольку указанное не подтверждаются иной совокупностью доказательств представленных налоговым органом в обоснование заявленной позиции по делу.

Принимая во внимание правовую позицию, изложенную в Постановлении ВАС РФ N 1066/11 от 05.07.2011, довод апеллянта о том, что факт оптовой торговли подтверждается наличием выставленных счетов - фактур, товарных накладных и платежных поручений, апелляционной коллегией не принимается, поскольку из анализа норм главы 26.3 Кодекса следует, что к розничной торговле относится в том числе предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары.

Учитывая изложенное и принимая во внимание установленные по делу обстоятельства и их оценку с учетом предмета спора, когда товар реализовывался непосредственно предпринимателем через объект стационарной торговой сети, суд апелляционной инстанции, отклоняя иные доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу, что реализация предпринимателем в адрес ООО "ДТ "Альянс Плюс" товаров в проверяемом периоде в рамках указанных договоров относится к предпринимательской деятельности в сфере розничной торговли, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим и вывод суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта осуществления предпринимателем оптовой торговли является правильным.

Акт осмотра помещения ООО "ТД Альянс Плюс" проведенного налоговым органом в 2012 году, основной вид деятельности общества по сведениям ЕГРЮЛ - прочая оптовая торговля, применение обществом общей системы налогообложения указанное не меняют, т.к. касаются не налогоплательщика и его контрагента.

Целенаправленное и умышленное уклонение налогоплательщика от уплаты законно установленных налогов или создание схемы по получению необоснованной налоговой выгоды в связи с реализацией товара в адрес ООО "ТД "Альянс Плюс" налогоплательщику не вменялось.

По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Следовательно, неосуществление контроля за порядком использования товаров приобретенных ООО "ТД "Альянс плюс" не может вменяться налогоплательщику как нарушение налогового законодательства и служить основанием для квалификации заключенных договоров купли-продажи как договоров поставки.

Правомерность выводов суда первой инстанции в части того, что налоговым органом неверно определены налоговые базы по ЕСН и НДФЛ (без учета понесенных заявителем расходов, на приобретение спорных товаров), соответственно, решение Инспекции в этой части принято по неполно установленным обстоятельствам Инспекцией не опровергнута апеллянтом со ссылкой на конкретные доказательства, имеющиеся в материалах дела, наоборот налоговым органом указано на наличие технической ошибки в расчете по ЕСН, когда сумма неисчисленного и не уплаченного налога составила 96 779 руб. вместо 124 299 руб., соответственно суммы штрафа и пени - 19 335,80 руб., 20 702, 95 руб.

Таким образом, заявленные предпринимателем требования о признании недействительным решения Инспекции от 26.09.2012 N 54 в части доначисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 944 640 руб., пени по данному налогу в сумме 306 331,39 руб., штраф по данному налогу в сумме 12 756 руб.; единый социальный налог в сумме 124 299 руб., пени по данному налогу в сумме 26 595,08 руб., штраф по данному налогу в сумме 24 859,8 руб.; налог на доходы физических лиц в сумме 629 063 руб., пени по данному налогу в сумме 124 018,16 руб., штраф по данному налогу в сумме 125 812,6 руб. правомерно удовлетворены судом.

В части привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по статье 126 НК РФ за непредставление налогоплательщиком 223 документов судом установлено, что, как следует из акта проверки и решения в адрес налогоплательщика налоговым органом направлены требования о представлении документов от 20.04.2012 N 1, от 27.04.2012 N 3. В период проведения выездной налоговой проверки предприниматель представил возражения на акт проверки с учетом данных возражений налогоплательщика инспекция приняла решение о проведении дополнительных мероприятий и требованием N 760 от 24.08.2012 о представлении документов запросила дополнительные доказательства.

Пунктом 1 статьи 126 НК РФ установлена ответственность за непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, в виде штрафа в размере 200 руб. за каждый непредставленный документ.

Суд, оценив имеющиеся в деле доказательства, в частности акт проверки, оспариваемое решение, требования: от 20.04.2012 N 1, от 27.04.2012 N 3, от 24.08.2012 N 760, письменный ответ налогоплательщика и возражения на акт проверки, руководствуясь положениями статей 65, 71, 201 АПК РФ, статей 23, 31, 32, 93, 110, 126 НК РФ, пришел к выводу, что в рассматриваемом случае факт совершения обществом налогового правонарушения в виде неправомерного непредставления запрошенных шести документов, имеющих отношение к предмету налоговой проверки согласно акту проверки (книга учета доходов и расходов за 2009 год (1 ед.), документы, подтверждающие сумму доходов, отраженную в декларации 3-НДФЛ (2 ед.), договор товарного кредита, соглашение о прекращении обязательств, собственный простой вексель (3 ед.) образуют в действиях налогоплательщика наличие объективной стороны вменяемого налогового правонарушения, поскольку в материалах дела отсутствуют документальные подтверждения, свидетельствующие о невозможности предпринимателем представить в инспекцию запрошенные документы, в связи с чем мера ответственности по статье 126 НК РФ в размере 1200 руб. применена к налогоплательщику правомерно.

С учетом анализа положений статьи 101 НК РФ суд пришел к выводу, что дополнительные мероприятия налогового контроля проводятся для уточнения фактов, обнаруженных в ходе выездной налоговой проверки, но не являются повторной налоговой проверкой, следовательно, решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля выносится при установлении обстоятельств, исключающих возможность вынесения законного решения о привлечении или об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности на основании имеющихся материалов налоговой проверки.

Оценив список запрашиваемых Инспекцией документов, суд пришел к выводу о том, что остальные запрашиваемые документы не касаются существа установленных налоговым органом обстоятельств в ходе выездной налоговой проверки, и возражений налогоплательщика на акт проверки, т.к. эти документы были направлены на установление новых обстоятельств, а не на подтверждение выявленных фактов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанными выводами суда в силу следующего.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 89 Налогового кодекса РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В последний день проведения выездной налоговой проверки проверяющий обязан составить справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения, и вручить ее налогоплательщику или его представителю (пункт 15 статьи 89 Налогового кодекса РФ).

В силу положений пункта 1 статьи 100 Налогового кодекса РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

Согласно пункту 3 статьи 100 НК РФ в акте налоговой проверки указываются:

1) дата акта налоговой проверки. Под указанной датой понимается дата подписания акта лицами, проводившими эту проверку;

2) полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество проверяемого лица. В случае проведения проверки организации по месту нахождения ее обособленного подразделения помимо наименования организации указываются полное и сокращенное наименования проверяемого обособленного подразделения и место его нахождения;

3) фамилии, имена, отчества лиц, проводивших проверку, их должности с указанием наименования налогового органа, который они представляют;

4) дата и номер решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки (для выездной налоговой проверки);

5) дата представления в налоговый орган налоговой декларации и иных документов (для камеральной налоговой проверки);

6) перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки;

7) период, за который проведена проверка;

8) наименование налога, в отношении которого проводилась налоговая проверка;

9) даты начала и окончания налоговой проверки;

10) адрес места нахождения организации или места жительства физического лица;

11) сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки;

12) документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых;

13) выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах (пункт 3 статьи 100 Налогового кодекса РФ).

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки установлены Приказом Федеральной налоговой службы России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@.

В соответствии с пунктом 1.8.1 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@, описательная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

В соответствии с пунктом 1.9 Требований итоговая часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать:

сведения об общих суммах выявленных при проведении проверки неуплаченных (не полностью уплаченных (неудержанных и неперечисленных)) налогов (сборов); об исчисленных в завышенных размерах налогах (сборах) с разбивкой по налогам (сборам) и налоговым периодам, сведения о других установленных проверкой фактах нарушений (об исчисленных для целей налогообложения в завышенных размерах суммах убытков; о завышенных суммах налога на добавленную стоимость, предъявленных к возмещению из бюджета (при наличии); о неудержании и неперечислении налогов и т.д.). В случае ведения налоговым органом карточек "Расчеты с бюджетом" в разрезе бюджетов сумма налога (сбора), подлежащая уплате (перечислению) в бюджет, указывается как в целом по налогу (сбору), так и отдельно по каждому бюджету;

предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений. Указанные предложения должны содержать перечень конкретных мер, направленных на пресечение выявленных в результате проверки нарушений и полное возмещение ущерба, понесенного государством в результате их совершения проверяемым лицом (взыскание недоимки по налогам и сборам, пени за несвоевременную уплату (неперечисление) налогов и сборов, приведение налогоплательщиком учета своих доходов (расходов) и объектов налогообложения в соответствии с установленным законодательством порядком и т.д.);

выводы проверяющих о наличии в деяниях налогоплательщика признаков налоговых правонарушений. Данные выводы должны содержать указание на вид совершенных налогоплательщиком налоговых правонарушений со ссылкой на статьи Кодекса, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений.

На основании пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 6 статьи 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц (два месяца - при проверке консолидированной группы налогоплательщиков), дополнительных мероприятий налогового контроля. В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

В силу пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Исходя из системного толкования изложенных норм Налогового кодекса РФ следует, что Кодекс устанавливает четкую процедуру оформления результатов проверки и принятия решения по результатам налоговой проверки, которая включает в себя системное изложение в акте проверки документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах; предоставление права проверяемому лицу заявлять письменные возражения по установленным в акте проверки фактам нарушения законодательства о налогах и сборах; рассмотрение руководителем налогового органа акта проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля; мероприятия дополнительного контроля осуществляются для подтверждения выявленных в ходе проведения проверки фактов совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

Как следует из материалов дела налоговым органом запрошены документы предпринимателя по его взаимоотношениям с ООО "Аником" и ООО "Аян".

Доказательств того, что Инспекцией запрашивались документы, не направленные на установление новых обстоятельств, а направленных на подтверждение выявленных фактов совершения налогового правонарушения Инспекцией ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не представлено.

Конкретных доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции в указанной части апеллянтом не представлено.

В указанной части доводы Инспекции повторяют позицию заявленную в суде первой инстанции, выражая лишь несогласие с выводами суда первой инстанции, но не опровергая их правильность.

Оценивая иные доводы апеллянта, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В целом доводы апелляционной жалобы, направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Поскольку Инспекция освобождена от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 15 июля 2013 года по делу N А27-21215/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

С.В. Кривошеина Н.А. Усанина