Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2013 г. N 09АП-31887/13

город Москва

16 октября 2013 г.

Дело N А40-16818/13

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей С.Н. Крекотнева, Р.Г. Нагаева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Д.С. Сербиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Закрытого акционерного общества "Международный аэропорт ДОМОДЕДОВО"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2013

по делу N А40-16818/13, принятое судьей О.Ю. Суставовой

по заявлению Закрытого акционерного общества "МЕЖДУНАРОДНЫЙ АЭРОПОРТ "ДОМОДЕДОВО" (ОГРН 1025001281359; 142015, Домодедовский р-н, территория аэропорта Домодедово, стр. 9)

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (ОГРН 1047743056030; 125239, г. Москва, пр-д Черепановых, 12/9, 1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Миролевич А.В. по дов 50АА3247201 от 10.12.2013; Мокридина О.В. по дов. N 50АА3499196 от 28.03.2013;

от заинтересованного лица - Олисаев К.А. по дов. N 03-07/192 от 08.11.2012; Шаронин В.Ю по дов. N 03-20/34 от 19.09.2013; Беляева Р.Т. по дов. N 03-20/27 от 05.03.2013; Тимофеева Ю.М. по дов. N 03-20/33 от 19.09.2013; Тамилин В.В. по дов. N 03-20/30 от 13.03.2013; Нигмадьянова С.Ф. по дов. N 03-20/3 от 09.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Международный аэропорт ДОМОДЕДОВО" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 6 (далее - инспекция, налоговый орган) от 26.09.2012 N15-11/2687554 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль организаций за 2009-2010 годы в 4 977 247 руб., начисления соответствующей суммы пеней по налогу на прибыль организаций, привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации; начисления пеней с доходов, уплаченных компании Verulia Inwestments Limited за 2009-2010 годы, и привлечения к налоговой ответственности на основании статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации; доначисления налога на добавленную стоимость за 2009-2010 годы в размере 38 230 083 руб., начисления соответствующих сумм пеней, а также привлечения к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Арбитражным судом города Москвы решением от 18.07.2013 отказано в удовлетворении требования.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления.

В обоснование своей позиции общество указывает на нарушение судом норм права.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2013 не имеется.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества период за 2009-2010, по результатам которой составлен акт и вынесено решение от 26.09.2013 N 15-11/2687554, которым обществу доначислены налоги и штрафные санкции.

Федеральной налоговой службой решением от 01.02.2013 N СА-4-9/1382@ решение инспекции отменено в части вывода о нарушении обществом пункта 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации, о неудержании и неперечислении в бюджет сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией в виде дивидендов за 2009 год в размере 10 386 280 руб., а также начисления соответствующих сумм пеней и взыскания штрафа предусмотренного статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс); в остальной части решение инспекции оставлено без изменения.

1. По пункту 1.1 решения инспекции (контролируемая задолженность).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено неправомерное включение обществом в состав внереализационных расходов процентов по контролируемой задолженности, превышающих предельный размер процентов, подлежащих включению в состав расходов, что повлекло: занижение налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2009-2010 годы на сумму 39 669 577 руб.; завышение обществом убытка за 2009 год на сумму 2 394 897 руб.; занижение налога на прибыль организаций за 2009-2010 годы на 7 454 936 руб. Обществу доначислены суммы пеней по налогу на прибыль организаций и привлечение к налоговой ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса в виде штрафа.

Суд первой инстанции согласился с доводами инспекции.

В апелляционной жалобе общество указывает, что расчет доначисленного налога неверен, поскольку определение предельного размера контролируемой задолженности, учитываемой в составе расходов организации при определении налоговой базы по налогу на прибыль, должно производиться в целом по итогам соответствующего налогового (отчетного) периода, с перерасчетом ранее начисленных процентов.

Общество указывает, что расчет предельных расходов по контролируемой задолженности в виде процентов производится нарастающим итогом и определяется по результатам года, что следует из положений статей 269, 270, 318 Кодекса.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда о том, что размер предельных процентов по контролируемой задолженности определяется дискретно, соответствуют положениям статей 269, 272, 285 и 328 Кодекса.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе о том, что сумма предельных процентов подлежит определению нарастающим итогом, а не дискретно, отклоняются.

Согласно пункту 2 статьи 269 Кодекса, если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - контролируемая задолженность перед иностранной организацией), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза (для банков, а также для организаций, занимающихся исключительно лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика -российской организации (собственный капитал) на последнее число отчетного (налогового) периода, при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 статьи 269 Кодекса применяются следующие правила.

Налогоплательщик обязан на последнее число каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности путем деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации, рассчитываемый на последнюю отчетную дату соответствующего отчетного (налогового) периода.

При этом коэффициент капитализации определяется путем деления величины соответствующей непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этой иностранной организации в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации, и деления полученного результата на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на двенадцать с половиной).

В целях пункта 2 статьи 269 Кодекса, при определении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита.

На основании пункта 1 статьи 271 и пункта 8 статьи 272 Кодекса расходы в виде процентов по договорам займа, срок действия которых приходится более чем на один отчетный период, признаются осуществленными и включаются в состав соответствующих расходов на конец соответствующего отчетного периода.

Согласно положениям пункта 2 статьи 286 Кодекса налогоплательщики исчисляют сумму авансового платежа нарастающим итогом с начала налогового (отчетного) периода, при этом, в течение отчетного периода налогоплательщики исчисляют сумму ежемесячного авансового платежа.

Поскольку расход, в целях налогообложения, может быть учтен только единожды, то расход, признанный в предыдущем отчетном периоде, нельзя рассматривать в качестве признанного в предыдущем отчетном периоде, несмотря на то, что последний в соответствии с положениями статьи 285 Кодекса включает кварталы предыдущего отчетного периода.

Так, расход, признанный в отчетном периоде первый квартал, не может рассматриваться как признанный в отчетных периодах полугодие и девять месяцев, поскольку данный расход уже был признан и был учтен при формировании налоговой базы за отчетный период первый квартал.

В соответствии с пунктом 7 статьи 274 Кодекса при определении налоговой базы прибыль, подлежащая налогообложению, определяется нарастающим итогом с начала налогового периода.

Следовательно, налоговая база по налогу на прибыль является дискретной величиной, которая отражается в налоговой отчетности нарастающим итогом посредством суммирования данных, полученных по итогам соответствующих отчетных периодов, и данных за четвертый квартал года.

Аналогичным образом определяется предельная величина признаваемых расходом процентов по контролируемой задолженности.

Дискретное определение предельной величины признаваемых расходом процентов, без учета показателей предыдущих отчетных периодов является обоснованным. Определение же предельной величины признаваемых расходом процентов нарастающим итогом невозможно, поскольку расходы предыдущих периодов уже были нормированы и признаны в целях налогообложения прибыли.

Положения статьи 269 Кодекса содержат указание на отчетный (налоговый период), а не на квартал, поскольку учитывают принцип формирования налоговой базы нарастающим итогом, начиная с отчетного периода полугодие, при этом, признание и нормирование процентных расходов осуществляется внутри периода содержащего уже признанные в прошлых периодах расходы. Кроме того, указания на возможность расчета контролируемой задолженности нарастающим итогом статья 269 Кодекса не содержит.

Таким образом, учитывая положения статей 269, 272, 274, 285, 286, 287, 328 Кодекса, разъяснения Минфина России, данные в письмах от 24.05.2012 N 03-03-06/1/271 и от 16.09.2010 N 03-03-05/158, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы общества о том, что расчет налогового органа является не верным.

2. По пункту 1.2 решения инспекции (налог на доходы иностранных организаций).

В апелляционной жалобе общество указывает, что выплачивая иностранной компании Verulia Investment Limited в 2009-2010 доходы общество располагало сертификатом резидентства указанной организации, выданным 23.04.2008, поэтому положения подпункта 2 пункта 1 статьи 312 Кодекса им выполнены. Также общество ссылается на постановление Президиума ВАС РФ от 29.05.2007 N 1646/07.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Кодекса налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 309 Кодекса к доходам, полученным иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации, которые подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности. К таким доходам, в частности, относятся платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) любых патентов, товарных знаков, чертежей или моделей, планов, секретной формулы или процесса, либо использование (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 310 Кодекса налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Кодекса, в валюте выплаты дохода.

Подпунктом 4 пункта 2 статьи 310 Кодекса установлено, что исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте статьи 309 Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Пунктом 1 статьи 312 Кодекса предусмотрено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

При представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в пункте 1 настоящей статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В случае несоблюдения условий, указанных в статье 312 Кодекса, налоговый обязан удержать и перечислить в бюджет соответствующие суммы налога.

Неисполнение указанных требований Кодекса в установленный срок влечет привлечение к ответственности в виде штрафа по статье 123 Кодекса и начислению пеней.

Согласно статье 75 Кодекса пенями признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налогоплательщик, плательщик сборов или налоговый агент должны выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с положениями главы 11 Кодекса пени являются способом обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов.

Следовательно, пени являются способом исполнения обязанности по удержанию и перечислению налога с доходов, выплаченных иностранной организации, именно налоговым агентом. Кроме того, пени это носящая компенсационных характер право восстановительная мера государственного принуждения за несвоевременную уплату налога в бюджет, и она должна применяться к тому субъекту налоговых правоотношений, на который возложена такая обязанность.

Судом первой инстанции установлено, что общество выплачивало денежные средства иностранной компании, не имеющей официального представительства на территории Российской Федерации, до получения соответствующего подтверждения резидентства от последней, при этом, общество не исполняло свою обязанность налогового агента по удержанию и перечислению сумм налога на доходы выплаченные иностранным компаниям, предусмотренную пунктом 1 статьи 310 Кодекса.

Отклоняя доводы общества о том, что сертификат резидентства от 23.04.2008, выданный в отношении компании Verulia Investment Limited, является сертификатом, полученным до даты выплаты дохода указанной организации в 2009-2010 годах, в связи с чем, требования пункта 1 статьи 312 Кодекса обществом соблюдены, суд первой инстанции обоснованно учел, что свидетельство от 23.04.2008, на которое ссылается общество, содержит указание на статус резидентства иностранной организации Республики Кипр на 2008 год, что следует из данного документа, и не содержит указаний на распространение аналогичного вывода в отношении статуса резиденства на будущий период. Следовательно, свидетельство от 23.04.2008 не давало обществу права на неисполнение обязанности по удержанию и перечислению сумм налога с доходов, выплаченных иностранному юридическому лицу в 2009-2010 годах, в качестве налогового агента ввиду отсутствия на моменты выплаты дохода (пункт 1 статьи 312 Кодекса) иностранной организации официального подтверждения резидентства иностранной организации.

В отношении доходов компании Verulia Investment Limited за 2009-2010 года компетентным органом республики Кипр выдано отдельное свидетельство (от 28.05.2010), которое относится к спорным выплатам общества компании Verulia Investment Limited. При этом необходимо учесть, что за период после 28.05.2010 инспекция не начисляла пени и штрафы.

Судом первой инстанции также обоснованно отклонена ссылка общества на постановление Президиума ВАС ФР от 29.05.2007 N 1646/07, учитывая наличие иных постановлений Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 5317/11, Определение ВАС РФ от 26.09.2012 N ВАС-10408/12 по делу N А40-83149/11-116-236, постановление ФАС МО от 15.02.2013 по делу N А40-59278/12-91-332.

3. По пункту 2.1 решения инспекции (налог на добавленную стоимость).

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом отнесены услуги по взлет-посадке и авиационной деятельности к услугам, не подлежащим налогообложению, другие услуги, входящие в стоимостную основу тарифов, приведенных в разделах 2, 3, 4 Приложения N 1 к приказу Минтранса России от 02.10.2000 N110, общество учитывало при распределении НДС, как подлежащие налогообложению в общеустановленном порядке.

Спорными услугами являются услуги: по предоставлению пожарного автомобиля; аэронавигационной информации авиакомпаниям; по предоставлению временной стоянки; по базированию воздушных судов; по обслуживанию и поддержанию радиотехнических средств обеспечения полетов; по обеспечению пожарной безопасности.

В апелляционной жалобе общество ссылается на письма МНС России от 22.05.2001 N BL-6-03/411@ и Минфина России от 13.09.2005 N 03-04-08/234, указывая на то, что спорные услуги подлежат налогообложению НДС по ставке 18%. В связи с чем, общество в сумму выручки от реализации товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС, не включило выручку от оказания спорных услуг, что привело к неправильному расчету пропорции (п. 4 ст. 170 Кодекса) и, в результате, к завышению суммы вычетов.

Данные доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, отклоняются судом, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 Кодекса к операциям, не подлежащим налогообложению, относятся услуги, оказываемые непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание.

Конкретный перечень вышеназванных услуг Кодексом не определен.

Довод общества о том, что судом первой инстанции неправомерно применен приказ Минтранса России от 02.10.2000 N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" (далее - Приказ Минтранса России N 110), отклоняется.

Данный приказ не затрагивает вопросы налогообложения спорных услуг, приказом утвержден перечень аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации.

Таким образом, при решении вопроса об освобождении от налогообложения налогом на добавленную стоимость услуг по обслуживанию воздушных судов, суд первой инстанции правомерно руководствовался приказом Минтранса России N 110.

Все услуги, указанные в Перечне аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов эксплуатантов Российской Федерации в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденном приказом Минтранса России N 110, относятся к обслуживанию воздушных судов, поскольку представляют собой единый технологический комплекс услуг, направленных на осуществление воздушной перевозки, и эти услуги не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость на основании подпункта 22 пункта 2 статьи 149 Кодекса (постановление Президиума ВАС РФ от 07.06.2011 N 17072/10).

Согласно письму Минтранса России от 09.10.2007 N 01-01-02/2675 к услугам по наземному обслуживанию воздушных судов, указанным в разделе 4 приложения 1 приказа Минтранса России N110, освобождаемым от налогообложения налогом на добавленную стоимость в соответствии с подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 Кодекса относятся услуги, входящие в стоимостную основу тарифов, приведенных в главах "Тарифы за обслуживание воздушного судна" (п. 4.11 - 4.13) и "Тарифы за техническое обслуживание воздушного судна" (п.4.14 - 4.17).

Обществом в 2009-2010 установлен следующий перечень сборов (услуг), не подлежащих налогообложению: взлет-посадка, авиационная деятельность.

Остальные услуги общество облагало налогом на добавленную стоимость по ставке 18 %.

Ссылки общества подтверждение своей позиции на письмо МНС России от 22.05.2001 N ВГ-6-03/411@, не могут быть приняты во внимание, учитывая, что письмо МНС России от 22.05.2001 N ВГ-6-03/411@ не является нормативным актом согласно пункту 2 статьи 4 Кодекса.

Ссылки общества на письмо Минфина России от 13.09.2005 N 03-04-08/234 не могут быть приняты во внимание, поскольку такое письмо не подтверждает позицию общества.

При таких обстоятельствах, довод общества о том, что налогом на добавленную стоимость не облагаются только сборы за аэронавигационное обслуживание на воздушных трассах, на местных воздушных линиях и в районах авиаработ, а также в районе аэродрома; и сборы за взлет-посадку, обеспечение авиационной безопасности, сверхнормативную стоянку, пользование аэровокзалом, метеообеспечение, а все остальные операции подлежат обложению налогом на добавленную стоимость, отклоняется.

Факт выставления налогоплательщиком контрагенту счетов-фактур с выделенной суммой НДС по операциям, не подлежащим налогообложению в соответствии со статьей 149 Кодекса, не влияет на порядок отнесения сумм налога на затраты по производству и реализации товаров (работ, услуг), установленных пунктом 4 статьи 170 Кодекса по иным приобретенным товарам, работам, услугам, используемым в облагаемой и освобожденной от НДС деятельности.

Соответственно, несмотря на то, что обществом выставлены счета-фактуры за услуги, указанные в подпункте 22 пункта 2 статьи 149 Кодекса, со ставкой НДС 18%, при расчете пропорции в порядке пункта 4 статьи 170 Кодекса, по приобретенным товарам (работам, услугам) используемым как в облагаемой, так и в освобождаемой от налогообложения деятельности, доля необлагаемой реализации занижена обществом на сумму спорных услуг, что привело к тому, что сумма НДС, принимаемая обществом к вычету за налоговый период по тем товарам (работам, услугам), которые используются для деятельности облагаемой НДС и освобождаемой от налогообложения, изменяется, поскольку доля участия таких товаров (работ, услуг) в общей реализации изменяется в большую сторону, следовательно, вычеты обществом заявляются в завышенном размере.

Доводы общества о том, что инспекция не установила суммы "входного" НДС по тем товарам (работам, услугам), которые, по мнению инспекции, были использованы обществом для осуществления операций, не облагаемых НДС, и инспекция должна была установить какие именно товары (работы, услуги) были использованы обществом для осуществления операций, не облагаемых НДС, отклоняются с учетом положений пункта 4 статьи 170 Кодекса.

В ходе проверки инспекцией установлено, что согласно учетной политике налогоплательщика суммы НДС принимались к вычету, либо учитывались в стоимости товаров (работ, услуг) в той пропорции, в соответствии с которой суммы налога использовались для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения).

Инспекция при расчете пропорции использовала ту сумму "входного" НДС, которую заявило общество, но перераспределила ее в иной пропорции, в связи с тем, что установила, что общество в проверяемом периоде в нарушение пункта 4 статьи 170 Кодекса, услуги, входящие в стоимостную основу тарифов, приведенных в разделах 2, 3, 4 Приложения N 1 к приказу Минтранса России N 110, учитывало при распределении НДС, как подлежащие налогообложению в общеустановленном порядке.

Таким образом, налогоплательщик сам определил сумму НДС, подлежащую распределению.

В материалы дела инспекцией представлены декларации по НДС за 2009, 2010 годы, на основе данных которых были составлены таблицы N 3 и N 5 в оспариваемом решении Инспекции.

Доводы общества о том, что суммы вычетов определены инспекцией расчетным методом на основании деклараций, тогда как определение суммы вычетов расчетным методом, без счетов-фактур, в которых указан "входящий" НДС, недопустимо, отклоняется судом, поскольку в данном случае инспекция не использовала расчетный метод, предусмотренный подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 и пунктом 7 статьи 166 Кодекса, а произвела перерасчет пропорции (в порядке пункта 4 статьи 170 Кодекса) по приобретенным товарам (работам, услугам) используемым как в облагаемой, так и в освобождаемой от налогообложения деятельности.

Судебная практика, приводимая обществом в апелляционной жалобе, не относится к рассматриваемому спору.

Ссылка общества также на судебные акты по делу N А40-6705/13-20-22 также не подтверждает позицию общества, поскольку данные судебные акты вынесены по иным фактическим обстоятельствам. В частности, обществом были заявлены налоговые вычеты по НДС по затратам на реагенты, на материалы для ремонта и обработки взлетно-посадочной полосы. Инспекция посчитала, что "входящий" НДС по затратам на реагенты, которые участвуют в необлагаемой НДС деятельности, не может быть принят к вычету. Кроме того, как пояснил представитель инспекции, данные судебные акты были приняты с учетом положений Учетной политики общества, действовавшей в 2007-2008.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не могут явиться основанием для отмены судебного акта по настоящему спору, поскольку не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда от 18.07.2013, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.07.2013 по делу N А40-16818/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

Р.Г.Нагаев С.Н.Крекотнев