Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 15АП-15329/13

город Ростов-на-Дону

22 октября 2013 г.

дело N А53-27278/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Филимоновой С.С.,

судей Смотровой Н.Н., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.,

при участии:

от заявителя: начальник юридического отдела Баршин Л.В. (доверенность от 29.12.2012 N 453;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 14.01.2013 N 06, ведущий специалист-эксперт Алексенко И.В.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2013 по делу N А53-27278/2012, принятое в составе судьи Бондарчук Е.В. по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее общество, ОАО "Донэнерго", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее Управление, заинтересованное лицо, административный орган) от 17.08.2012 о назначении административного наказания по делу N 545/02 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, квалифицируемого как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке.

От заявителя в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступило ходатайство об уточнении заявленных требований, в соответствии с которым представитель общества просил суд признать незаконным и отменить Постановление N 545/02 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17.08.2012 г. о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, в части назначения наказания в виде административного штрафа в размере 8 221 632 рубля, и заявитель просил суд уменьшить размер административного штрафа, наложенный административным органом на ОАО "Донэнерго" до 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2013 оспариваемое постановление признано незаконным в части размера назначенного наказания, сумма штрафа снижена до 100 000 рублей. Суд руководствовался редакцией КоАП РФ от 17.07.2009 N 160).

УФАС по РО не согласилось с выводами суда, указав, что учёт выручки на территории муниципального образования соответствует сложившейся правовой, в том числе судебной практике; расчет суммы штрафа с учетом доступной потребителю точки присоединения (ТП-3214) не соответствует вышеуказанному, поскольку данная точка присоединения не образует товарного рынка.

В отзыве на апелляционную жалобу общество не согласилось с доводами антимонопольного органа, сославшись на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон поддержали выраженные ими правовые позиции в полном объеме.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом, ОАО "Донэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17 августа 2012 г. о назначении административного наказания по делу N 545/02 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 г., заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированны тем, что антимонопольный орган при вынесении оспариваемого постановления нарушил положения подпункта 1 пункта 5 статьи 29.10 Кодекса, не указав при привлечении общества к административной ответственности часть статьи 14.31. Кодекса, в то время как названная статья содержит два самостоятельных состава административных правонарушений. Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что антимонопольный орган неверно определил базу для исчисления размера штрафа, а также географические границы товарного рынка, на котором совершено правонарушение.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.06.2013 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.12.2012 г. и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2013 г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в связи с тем, что суд первой и апелляционной инстанции надлежащим образом не выяснил вопрос о том, каким образом вступивший 07.01.2012 г. в законную силу Федеральный закон от 06.12.2011 г. N 404-ФЗ изменил меру ответственности за вменяемое обществу правонарушение. Указанное обстоятельство имеет существенное значение для рассмотрения спора. Суд кассационной инстанции пришел к выводу о том, что судами не было учтено, что правонарушение общества связано с отказом от заключения договора о технологическом присоединении к объектам электросетевого хозяйства Чухутова А.И. на территории Советского района г. Ростова-на-Дону. Суды также не установили, имеет ли Чухутов А.И. экономическую, технологическую возможность по присоединению и использованию инфраструктуры иной сетевой организации в границах города или только в границах территориально обособленного района обслуживания электрических сетей - Советского района.

Установление этого обстоятельства влияет на определение географических границ рынка при исчислении штрафа.

При новом рассмотрении суду предложено выяснить вопрос о том, каким образом изменилась мера ответственности за вменяемое обществу правонарушение с вступлением в силу Федерального закона от 06.12.2011 N 404-ФЗ по сравнению с размером санкции, определенной в редакции статьи 14.31 Кодекса, действовавшей в период совершения правонарушения. Кроме того, суду надлежит дать оценку доводам общества о неверном определении антимонопольным органом географических границ рынка и наличии смягчающих ответственность обстоятельств, принимая во внимание правовые позиции, выраженные в пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11, от 19.06.2012 N 17599/11 о возможности перерасчета суммы штрафа и изменения арбитражным судом меры административной ответственности в силу пункта 3 части 4 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд установил, что 27.05.2010 года в адрес ОАО "Донэнерго" поступила заявка Чухутова А.И. на технологическое присоединение энергопринимающих устройств, расположенных во вновь построенном жилом доме по адресу: г. Ростов-на-Дону, Советский район, ДНТ "Садовод-Любитель", участок 2-39.

Письмом от 04.06.2010 г. N 07-19 общество сообщило гражданину о том, что для осуществления технологического присоединения к электрической сети необходимо обратиться в ДНТ "Садовод-Любитель" и порекомендовало отозвать указанную заявку.

Отказ ОАО "Донэнерго" от заключения договора на технологическое присоединение энергопринимающих устройств Чухутов А.И. обжаловал в УФАС по Ростовской области.

Решением от 01.11.2011 г. по делу N 1399/02 действия общества, выразившиеся в уклонении от рассмотрения заявки Чухутова А.И. на технологическое присоединение к электрической сети и заключения договора о технологическом присоединении, признаны нарушившими п.5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Предписанием от 01.11.2011 N 13479/02, ОАО "Донэнерго" предписано прекратить нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", выразившееся в отказе от заключения договора об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств Чухутова Александра Ивановича к электрическим сетям.

В связи с выявленными нарушениями 05.06.2012 ведущим специалистом-экспертом отдела контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Управления в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 545/02 по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Рассмотрев указанный протокол об административном правонарушении и материалы дела об административном правонарушении, 17.08.2012 руководителем Управления вынесено постановление о назначении административного наказания, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации), и назначено наказание в виде административного штрафа в размере 8 221 632 рубля.

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доказательства в совокупности, суд пришел к следующему.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.04.2012 по делу N А53-27272/2011 решение Управления, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", признано законным и обоснованным и на момент рассмотрения настоящего дела вступило в законную силу.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Учитывая изложенное, положение ОАО "Донэнерго" на рынке вышеуказанных услуг признано доминирующим. Из данного обстоятельства следует, что на деятельность ОАО "Донэнерго" распространяются ограничения, установленные статьей 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны вменяемого ему административного правонарушения является доказанным.

Антимонопольный орган верно квалифицировал рассматриваемое правонарушение и при определении наказания обществу правомерно исходил из содержания санкции статьи 14.31. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160 "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты российской Федерации"), действовавшей во время совершения правонарушения, которая предусматривала наказание для юридических лиц: от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее 100 тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Между тем в соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено. Закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Оценивая законность и обоснованность оспариваемого постановления УФАС по Ростовской области, суд исходил из нижеследующего.

Как следует из постановления Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.09.2009 г. N 6057/09 услуга по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям не образует самостоятельного рынка, а является неотъемлемой частью рынка услуг передачи электрической энергии, следовательно, при расчете штрафа необходимо исходить из показателя выручки от услуг по передаче электрической энергии.

Применяя санкцию статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в редакции, действовавшей во время совершения правонарушения, рассчитывая размер штрафа исходя из трех тысячных от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, антимонопольным органом неверно определена база для исчисления размера штрафа (суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение).

Так, из материалов дела следует, что указанная сумма выручки правонарушителя определена антимонопольным органом как сумма выручки от оказания услуг по передаче электроэнергии на территории города Ростова-на-Дону.

Между тем согласно санкции статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях размер штрафа определяется на основе суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Таким образом, для определения суммы выручки и, соответственно, размера штрафа необходимо определить границы товарного рынка, в пределах которого получена данная выручка.

Согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135 "О защите конкуренции" под товарным рынком понимается - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В этой связи в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности: наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей); возможности покупателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В соответствии с пунктом 8 Правил технологического присоединения для заключения договора заявитель направляет заявку в сетевую организацию, объекты электросетевого хозяйства которой расположены на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя. Если на расстоянии менее 300 метров от границ участка заявителя находятся объекты электросетевого хозяйства нескольких сетевых организаций, заявитель вправе направить заявку в любую из них.

Для целей Правил технологического присоединения под расстоянием от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства сетевой организации понимается минимальное расстояние, измеряемое по прямой линии от границы участка (нахождения присоединяемых энергопринимающих устройств) заявителя до ближайшего объекта электрической сети (опора линий электропередачи, кабельная линия, распределительное устройство, подстанция), имеющего класс напряжения, указанный в заявке.

Плата за технологическое присоединение энергопринимающих устройств максимальной мощностью, не превышающей 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств) устанавливается исходя из стоимости мероприятий по технологическому присоединению в размере не более 550 рублей при присоединении заявителя, владеющего объектами, отнесенными к третьей категории надежности (по одному источнику электроснабжения) при условии, что расстояние от границ участка заявителя до объектов электросетевого хозяйства необходимого заявителю класса напряжения сетевой организации, в которую подана заявка, составляет не более 300 метров в городах и поселках городского типа и не более 500 метров в сельской местности (пункт 17 Правил технологического присоединения).

Из пояснений представителя общества, представленной схемы и выданных гражданину Чухутову А.И. технических условий N 07-19.7/12/1733/РГЭС от 28.08.2012 г. (приложение к договору от 19.10.2012 г. N 2552/12/1733/РГЭС) следует, что максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств Чухутова А.И. составляет 15 кВт, по третьей категории надежности, объектом электросетевого хозяйства ОАО "Донэнерго", посредством которого возможно присоединение к электрическим сетям домовладения потребителя является трансформаторная подстанция (ТП-3214), расположенная на расстоянии 232,55 метров от границ участка заявителя. Кроме того, в материалы дела предоставлена справка о сумме выручки ОАО "Донэнерго" на рынке услуг по передаче электрической энергии по ТП-3214.

Суд установил, что исходя из наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей), присоединение домовладения гражданина Чухутова А.И., расположенного по адресу: г.Ростов-на-Дону, Советский район, некоммерческое садоводческое товарищество "Садовод-Любитель", участок 2-39 от любой другой трансформаторной подстанции на территории Советского района г. Ростова-на-Дону или г. Ростова-на-Дону в целом, является не целесообразным, исходя из экономической и технической возможности, ввиду их удаленности от потребителя и как следствие значительного увеличения объема мероприятий по созданию объектов электросетевого хозяйства и роста размера платы за технологическое присоединение. Гражданин Чухутов А.И. имеет доступ к соответствующей инфраструктуре (возможность подключения к сетям) только в виде присоединения к ТП-3214.

Исходя из положений статьи 539 Гражданского кодекса РФ, потребители не имеют возможностей получения электрической энергии, кроме как от энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования в том объекте недвижимости, где физически расположен потребитель. Следовательно, рынок снабжения потребителей электрической энергией в целях определения размера штрафа носит локальный характер и имеет границы, определенные точкой ввода сетей на объект недвижимости, где находятся энергопринимающие устройства потребителя, что не было учтено антимонопольным органом.

Об этом свидетельствуют и положения Приказа ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке". В разделе 4 указанного приказа содержатся правила определения географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 4.1. приказа процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.3. приказа при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационные-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

При этом в соответствии с пунктом 4.7 приказа в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы товарных рынков определяются с учетом особенностей предоставления этих услуг, в частности:

- наличия и расположения технологической инфраструктуры (сетей);

- возможностей приобретателей по доступу к инфраструктуре и ее использованию (подключению к сетям).

В Решении Ростовского УФАС России о нарушении антимонопольного законодательства года и оспариваемом постановлении отсутствует указание на конкретные географические границы исследуемого рынка, в связи с чем суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган необоснованно наложил взыскание на ОАО "Донэнерго" исходя из размера суммы выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии за 2010 год на территории города Ростова-на-Дону.

Размер штрафа за правонарушение, предусмотренное статьей 14.31 Кодекса, подлежит исчислению исходя не из общей территории деятельности хозяйствующего субъекта, а из границ рынка предоставляемой услуги, на территории которой допущено конкретное нарушение, влекущее применение административного наказания.

В данном случае границы товарного рынка по предоставлению конкретной услуги (технологическое присоединение к электросетям), в результате неисполнения которой допущено правонарушение, должны определяться границами месторасположения энергопринимающих устройств и объекта электросетевого хозяйства, доступного потребителю в рамках технологического присоединения. В связи с чем, границы товарного рынка по передаче электрической энергии для целей определения суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, должны также определяться границами расположения электрических сетей, доступных для подключения энергопринимающих устройств потребителя.

Поскольку оспариваемое постановление административного органа не содержит достоверных сведений о размере выручки от реализации товаров (работ, услуг) на товарном рынке, на котором совершено правонарушение, учитывая показатели объема выручки от реализации услуг по передаче электрической энергии ТП-3214 в 2010 году, суд правомерно и обоснованно пришел к выводу о необходимости применения низшего размера санкции ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях - 100 000 рублей.

Аналогичная правовая позиция изложена в решении Арбитражного суда Краснодарского края от 25.01.2013, постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2013 и постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2013 по делу N А32-12890/2012.

Учитывая изложенное, суд полагает, что оспариваемое заявителем постановление административного органа о привлечении к административной ответственности подлежит признанию незаконным и изменению в части размера административного штрафа налагаемого на общество. С учетом названных фактических обстоятельств дела, установленных судом в ходе рассмотрения дела, суд приходит к выводу о применении минимального размера санкции, установленного ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160 "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и отдельные законодательные акты Российской Федерации") - 100 000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2013 по делу N А53-27278/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова Г.А. Сурмалян