Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 20АП-5594/13

г. Тула

22 октября 2013 г.

Дело N А68-3950/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22.10.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.10.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Заикиной Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии от заявителя - открытого акционерного общества "Тульские городские электрические сети" (г. Тула, ОГРН 1097154002648, ИНН 7105505971) - Шумейко Н.А. (доверенность от 11.07.2013 N 64), от заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (г. Тула, ОГРН 1027100748950, ИНН 7107026090) - Изотовой И.В. (доверенность от 13.06.2013 N130) и Богдановой С.А. (доверенность от 13.07.2013 N 146), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области от 01.08.2013 по делу NА68-3950/2013 (судья Косоухова С.В.), установил следующее.

Открытое акционерное общество "Тульские городские электрические сети" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - управление, административный орган) по делу об административном правонарушении от 23.04.2013 N АП 02-11/20-2013 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тульской области от 01.08.2013 суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части назначенного наказания, уменьшив размер подлежащего взысканию с заявителя административного штрафа до 236 230 рублей 50 копеек. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом при определении размера административного штрафа не были проанализированы группы потребителей поставляемой заявителем электроэнергии.

В апелляционной жалобе управление просит данное решение суда отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу общество, опровергая доводы жалобы, считает, что судом первой инстанции сделаны правильные выводы, в связи с чем просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, в ходе рассмотрения дела N 02-02/03-2013 о нарушении антимонопольного законодательства по обращениям жителей поселка Горелки комиссия УФАС по Тульской области признала общество занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг технологического присоединения объектов к сетям ОАО "ТГЭС" в географических границах г. Тулы, определенных балансовой принадлежностью сетей общества с долей более 50 %, и нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Антимонопольный орган полагает, что суть злоупотребления заявителем доминирующим положением на товарном рынке заключается в неосуществлении в установленный срок технологического присоединения объектов Царицына А.Ю., Кривоногова К.А., Масловской О.А., Арсентьевой Л.В. к сетям общества; в бездействии общества на обращение заявителей о выполнении обязательств по договору, результатом чего явилось ущемление прав указанных лиц.

Заявитель является сетевой организацией, осуществляющей оказание услуг по передаче электрической энергии.

Приказом управления от 30.03.2009 N 58 общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, на товарном рынке (передаче электрической энергии (ОКВЭД 40.10.2), в географических границах г. Тула, п. г. т. Хомяково, пгт Призаводской рудник, с. Маслово, с. Глухие Поляны, д. Судаково, д. Тихвинка, д. Варваровка, д. Ивановка Ленинского района Тульской области по границе балансовой принадлежности электрических сетей ОАО "Тульские городские электрические сети, с долей долее 50 %.

Приказом Федеральной службы по тарифам от 12.03.2011 N 199-э общество внесено в реестр субъектов естественных монополий в раздел "услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии под регистрационным номером 71.1.4".

В связи с этим управлением 29.03.2013 в отношении заявителя вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N АП 02-11/30-2013.

Усмотрев в действиях заявителя признаки административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, управление составило протокол об административном правонарушении от 08.04.2013 N АП02-11/30-2013.

Постановлением административного органа от 23.04.2013 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 840 427 рублей 50 копеек.

Не оспаривая наличие события и состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, в котором в качестве основания для отмены постановления сослалось на то, что административным органом при определении размера административного штрафа не были проанализированы группы потребителей поставляемой заявителем электроэнергии.

Признавая незаконным оспариваемое постановление в части назначения наказания, суд первой инстанции исходил из того, что, определяя географические границы товарного рынка, управление не приняло во внимание пункт 3.3 Порядка анализа состояния конкуренции на товарном рынке, установленного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Проверив в порядке апелляционного производства оспариваемый судебный акт, правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов Арбитражного суда Тульской области фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, апелляционная инстанция соглашается с таким выводом по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) предусмотрен запрет на совершение действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

При этом как указано в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент вынесения постановления), предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектом ответственности по статье 14.31 КоАП РФ может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, если эти лица занимают доминирующее положение на товарном рынке в качестве хозяйствующих субъектов, а также руководители и иные работники такого юридического лица.

Как усматривается из материалов дела, факт злоупотребления обществом доминирующим положением на товарном рынке установлен решением управления от 21.03.2013, которым установлено доминирующее положение заявителя на товарном рынке услуг технологического присоединения объектов к сетям общества в географических границах г. Тулы, определенных балансовой принадлежностью сетей общества с долей более 50 %; а также действия заявителя признаны нарушением части 1 статьи 10 Закона 135-ФЗ.

Нарушение выразилось в неосуществлении обществом в установленный срок технологического присоединения объектов Царицына А.Ю., Кривоногова К.А., Масловской О.А., Арсентьевой Л.В. к его сетям, что привело к ущемлению интересов указанных лиц.

Данное решение управления заявителем не оспорено, вступило в силу.

С учетом этого суд первой инстанции посчитал доказанным факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и пришел к выводу о наличии у управления правовых оснований для применения административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Указанный вывод суда ни в жалобе управления, ни в отзыве общества не оспаривается.

В то же время, признавая незаконным спорное постановление в части назначения наказания, суд первой инстанции указал на то, что антимонопольным органом при вынесении постановления неправильно был определен размер административного штрафа.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф исчисляется исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

Санкцией части 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрено наложение административного штрафа, в том числе на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Таким образом, при определении размера штрафа, налагаемого на юридических лиц, административный орган должен определить размер выручки от реализации товаров (работ, услуг), полученной на рынке данного товара (работы, услуги). Не допускается определение штрафа исходя из совокупной выручки юридического лица.

В соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ под выручкой от реализации товаров (работ, услуг) понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг), определяемая в соответствии со статьями 248, 249 Налогового Кодекса Российской Федерации.

Статьей 248 Налогового кодекса Российской Федерации установлен порядок определения доходов, в соответствии с которым из доходов исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с Кодексом налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг). Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

По правилам статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Кодекса в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Кодекса.

По методу начисления доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (статья 271 Налогового кодекса Российской Федерации).

При кассовом методе датой получения дохода признается день поступления средств на счета в банках и (или) в кассу, поступления иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашение задолженности перед налогоплательщиком иным способом.

Сумма выручки от реализации определяется в соответствии со статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений статьи 251 Кодекса на дату признания доходов и расходов в соответствии с выбранным налогоплательщиком методом признания доходов и расходов для целей налогообложения.

Таким образом, правила определения выручки установлены законодателем императивно.

Определение границ товарного рынка осуществляется в соответствии с порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 и зарегистрированным в Минюсте России 02.08.2010 N 18026 (далее - Порядок N 220).

В соответствии с пунктом 3.3 Порядка N 220 разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец устанавливает (может установить) разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно.

В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Является очевидным тот факт, что услуги по присоединению к электрическим сетям и транспортировке электроэнергии, оказываемые юридическим лицам, имеют ценовые отличия от таких услуг, оказываемых физическим лицам. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Как установлено судом, фактически нарушение антимонопольного законодательства выявлено административным органом на рынке оказания услуг по технологическому присоединению физических лиц к электрическим сетям мощностью до 15 кВт.

Вместе с тем размер выручки взят в целом от стоимости услуг по технологическому присоединению всех потребителей за 2012 год.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при определении размера административного штрафа управлением не были проанализированы группы потребителей поставляемой заявителем электроэнергии применительно к тому обстоятельству, что выявленное нарушение касается рынка услуг, оказываемых физическим лицам.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом.

Согласно справке общества от 02.04.2013 N 04-35/980, представленной заявителем при рассмотрении административного дела, сумма выручки за техническое присоединение потребителей, мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 15 кВт, посчитана отдельно и составляет 14 317 тыс. рублей.

Кроме того, в соответствии с примечанием к статье 14.31 КоАП РФ штраф определяется в зависимости от базовой суммы и наличия смягчающих и отягчающих административную ответственность обстоятельств.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность, ответчиком не установлено. Обществом не заявлено и судом также не выявлено обстоятельств, которые могли бы быть учтены при назначении наказания в качестве смягчающих, либо отягчающих административную ответственность.

Исходя из изложенного, при отсутствии обстоятельств смягчающих и отягчающих административную ответственность (с учетом частей 3, 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ), суд первой инстанции правомерно определил наказание общества за совершенное им правонарушение в размере 236 230 рублей 50 копеек (42 951 + (429 510 -42951) / 2); 14 317 тыс. руб. х 0,003 = 42 951 руб. (минимальный штраф), 14 317 тыс. руб. х 0,03 = 429 501 руб. (максимальный штраф).

Ссылка управления, положенная в основу апелляционной жалобы, о том, что границами рынка, на котором обществом совершено административное правонарушение, будет являться зона деятельности заявителя, а не потребители, которым общество оказывает услуги по технологическому присоединению, не может быть принята во внимание судом, поскольку она сделана без учета пункта 3.3 Порядка N 220.

Ссылка управления на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09 не принимается апелляционной инстанцией во внимание, поскольку обстоятельства, установленные в рамках рассмотрения настоящего спора, не являются схожими с обстоятельствами дела N А71-13079/2010-А17, по которому принято указанное постановление.

Иных аргументированных доводов, способных повлечь за собой отмену обжалуемого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 01.08.2013 по делу N А68-3950/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Н.В. Заикина Е.В. Мордасов