Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2013 г. N 15АП-12589/13

город Ростов-на-Дону

25 октября 2013 г.

дело N А32-6762/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.В. Ванина

судей М.Г. Величко, Ю.И. Барановой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой": Киселева Т.А., паспорт, по доверенности от 16 апреля 2013 года;

от общества с ограниченной ответственностью фирма "Зори Кубани": Сомов А.В., паспорт, по доверенности N 5 от 5 июля 2013 года.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24 июня 2013 года по делу N А32-6762/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой" (ИНН 2312129420, ОГРН 1062312036247)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью фирма "Зори Кубани" (ИНН 2323022340, ОГРН 1032313640347)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Мигулиной Д.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью фирма "Зори Кубани" (далее - фирма, ответчик) о взыскании задолженности в размере 1 180 550 руб. 04 коп.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июня 2013 года иск удовлетворен в части. С фирмы в пользу общества взыскана задолженность в размере 530 355 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано. Распределены судебные расходы.

Общество обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание пороки судебной экспертизы, выразившиеся в том, что руководитель экспертной организации ООО "А-КОСТА" самостоятельно определил комиссионный характер экспертизы и поручил проведение экспертизы комиссии экспертов, состоящей из экспертов Климова С.Ю. и Мелконова А.А., лишив тем самым истца права на заявление отвода эксперту Мелконову А.А., который не был определен в качестве эксперта судом. Судебная экспертиза, положенная судом первой инстанции в обоснование решения, была назначена с нарушением процессуального законодательства, поскольку при ее назначении суд первой инстанции не предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указав на необходимость такого предупреждения руководителем экспертной организации ООО "А-КОСТА". При указанных нарушениях законодательства экспертное заключение не отвечает требованию допустимости судебного доказательства. Суд первой инстанции не принял во внимание противоречия, имеющиеся в экспертном заключении, выразившиеся в том, что, определив стоимость фактически выполненных истцом бетонных работ (3 142 066 руб. 70 коп.) и стоимость фактически выполненных истцом земляных работ (31 796 руб. 34 коп.), эксперт определил общую стоимость фактически выполненных работ путем вычитания суммы завышения стоимости земляных работ (135 122 руб. 70 коп.) из суммы стоимости фактически выполненных бетонных работ (3 142 066 руб. 70 коп.). В заключении судебной экспертизы отсутствуют обоснованные исследования экспертов по поставленным судом вопросам, которые можно было бы проверить. Вывод экспертов о выполнении работ по засыпке 33 котлованов с объемом 504,9 куб.м не подтвержден соответствующими доказательствами и расчетами, в силу чего обоснованность этого вывода невозможно проверить. При выполнении расчетов фактически выполненных работ по устройству конструкций в соответствии с произведенными измерениями экспертами не учтены потери при производстве строительно-монтажных работ в соответствии с РДС 82-202-96 "Правила разработки и применения нормативов трудноустранимых потерь и отходов материалов в строительстве" (введены в действие Минстроем России с 1 января 1997 года). Содержащийся в заключении эксперта вывод о том, что 80 выпусков арматуры d=32 не соответствуют положению на оголовке фундамента, не является обоснованным, поскольку в заключении экспертизы отсутствует указание на нормативный акт, не соответствие которому выявлено экспертом; вывод экспертов об отклонении фундаментов от оси на 5 см не подтвержден результатами измерений и противоречит приложению N 3, в котором не отражено данное отклонение. При таких обстоятельствах заявитель апелляционной жалобы полагает необходимым назначить по делу повторную экспертизу, указывая на необоснованное отклонение соответствующего ходатайства судом первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца поддержала апелляционную жалобу, просила удовлетворить заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании просил в удовлетворении апелляционной жалобы и ходатайства о назначении повторной экспертизы отказать; пояснил, что проведение экспертизы спорных работ на день рассмотрения апелляционной жалобы невозможно по причине того, что работы были доделаны, а допущенные истцом недостатки - устранены иным лицом.

Явившийся в судебное заседание эксперт Климов С.Ю. дал пояснения по методике расчета стоимости работ.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании апелляционного суда был объявлен перерыв до 12 часов 30 минут 24 октября 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя ответчика.

При рассмотрении заявленного истцом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы апелляционный суд установил следующее.

Предусмотренная АПК РФ система процессуальных норм, регламентирующих требования к эксперту и порядку назначения судом экспертизы определяют в совокупности такой процессуальный режим судебной экспертизы, который обеспечивает получение допустимого, достоверного и относимого судебного доказательства.

Таким образом, оценка доводов апелляционной жалобы о допущенных при назначении и производстве судебной экспертизы нарушениях законодательства предполагает выявление не только факта такого нарушения, но и его влияния на качество заключения эксперта как судебного доказательства, выражающегося в правовых последствиях, которые могут выражаться в недопустимости, недостоверности либо неотносимости заключения эксперта.

В соответствии с АПК РФ определение о назначении экспертизы не относится к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 АПК РФ, при этом возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 АПК РФ). Из этого следует, что объектом апелляционной проверки по доводам апелляционной жалобы о пороках назначения судом первой инстанции судебной экспертизы является соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм при принятии определения о назначении судебной экспертизы.

Доводу апелляционной жалобы о том, что при назначении судебной экспертизы суд первой инстанции не предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указав в определении на необходимость такого предупреждения руководителем экспертной организации ООО "А-КОСТА", апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Пунктом 4 части 2 статьи 86 АПК РФ, статьей 25 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (данная статья распространяется на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами, в силу части второй статьи 41 данного закона), которые носят императивный характер, предусмотрено, что запись о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения должна быть отражена в экспертном заключении.

Запись о предупреждении С.Ю. Климова и А.А. Мелконова об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, удостоверенная собственноручными подписями указанных лиц, содержится в заключении судебной экспертизы (т.4, л.д. 3).

Согласно части 2 статьи 55 АПК РФ лицо, которому поручено проведение экспертизы, обязано по вызову арбитражного суда явиться в суд и дать объективное заключение по поставленным вопросам. В силу части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания. Протокол судебного заседания является дополнительным средством фиксирования сведений о предупреждении об уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения (пункту 5 части 2 статьи 155 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что С.Ю. Климов был вызван и допрошен в качестве эксперта в судебных заседаниях суда первой инстанции 13 - 20 мая 2013 года, 4 - 7 июня 2013 года, в ходе которых был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, что подтверждается протоколом судебного заседания 13 - 20 мая 2013 года (т.5, л.д. 64), а также отобранными судом у данного лица расписками (т.5, л.д. 60, 147).

Из материалов дела следует, что А.А. Мелконов был вызван и допрошен в качестве эксперта в судебном заседании суда первой инстанции 4 - 7 июня 2013 года, в ходе которого был предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, что подтверждается протоколом судебного заседания 4 - 7 июня 2013 года (т.5, л.д. 150), а также отобранной судом у данного лица распиской (т.5, л.д. 148).

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что при назначении судебной экспертизы суд первой инстанции не предупредил эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, указав в определении на необходимость такого предупреждения руководителем экспертной организации ООО "А-КОСТА", не свидетельствует об обусловливающем недопустимость заключения судебной экспертизы процессуальном нарушении.

Доводу апелляционной жалобы о том, что руководитель экспертной организации ООО "А-КОСТА" самостоятельно определил комиссионный характер экспертизы и поручил проведение экспертизы комиссии экспертов, состоящей из экспертов Климова С.Ю. и Мелконова А.А., лишив тем самым истца права на заявление отвода эксперту Мелконову А.А., который не был определен в качестве эксперта судом, апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Часть 4 статьи 82 АПК РФ предусматривает указание в определении о назначении экспертизы фамилии, имени и отчества эксперта или наименования экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза.

Из пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы должны быть указаны фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные выше сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Определением суда первой инстанции от 29 июня 2012 года в качестве экспертной организации определено ООО "А-КОСТА", в качестве эксперта - работник ООО "А-КОСТА" Климов Сергей Юрьевич.

Выполненное на основании указанного определения заключение судебной экспертизы N 121012/01-ЭЗ от 12 октября 2012 года подписано С.Ю. Климовым, А.А. Мелконовым, поименованных в качестве экспертов.

Из заключения судебной экспертизы следует, что А.А. Мелконов был привлечен к производству судебной экспертизы руководителем экспертной организации ООО "А-КОСТА" (т.4, л.д. 3).

Статьей 17 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) предусмотрено право эксперта ходатайствовать перед руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения. Частью второй статьи 41 указанного закона действие данной нормы распространено на судебно-экспертную деятельность лиц, не являющихся государственными судебными экспертами.

Из заключения судебной экспертизы следует, что А.А. Мелконов при производстве экспертного исследования выполнял землеустроительные работы (т.4, л.д. 28); при этом в обследовании объекта экспертизы принимали участие эксперт С.Ю. Климов, а также представители сторон: со стороны фирмы - В.П. Писарев, со стороны общества - Р.А. Гаджиев.

Как установлено судом первой инстанции в результате допроса С.Ю. Климова, А.А. Мелконова в судебном заседании, А.А. Мелконов оказывал содействие в осмотре объекта экспертизы и в осуществлении геодезических измерений в порядке, предусмотренном статьей 17 Закона N 73-ФЗ, что допускается судебно-арбитражной практикой (см.: постановления ФАС Уральского округа от 30 ноября 2012 года N Ф09-11886/12 по делу N А60-35773/2011, ФАС Уральского округа от 12 марта 2013 года N Ф09-393/13 по делу N А76-10432/2011, ФАС Центрального округа от 19 июля 2010 года по делу N А23-3934/09Г-15-201)

Кроме того, апелляционный суд принял во внимание следующее.

Установленный АПК РФ процессуальный порядок назначения судом экспертов, включающий право сторон представлять кандидатуры экспертов, заявлять им отводы, направлен на привлечение к производству судебной экспертизы лиц, обладающих специальными познаниями в соответствующей области и отвечающих критерию незаинтересованности.

Сведения об образовании, специальности, должности стаже работы А.А. Мелконова указаны в заключении судебной экспертизы и свидетельствуют о наличии у него необходимой квалификации для выполнения геодезических измерений, для содействия в осуществлении которых он был привлечен к экспертному исследованию. Достоверность данных сведений заявитель апелляционной жалобы не оспаривает, довод об отсутствии у А.А. Мелконова специальных познаний в соответствующей области истцом не приведен.

Поскольку А.А. Мелконов обладал квалификацией, необходимой для выполнения геодезических измерений, для содействия в осуществлении которых он был привлечен к экспертному исследованию, постольку факт привлечения данного лица к производству экспертизы для оказания содействия эксперту в выполнении геодезических измерений не является основанием для вывода о недостоверности заключения экспертизы.

Заявителем апелляционной жалобы не представлены доказательства существования обстоятельств, которые определены статьями 21, 23 АПК РФ в качестве оснований отвода эксперта в отношении А.А. Мелконова.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства существования обстоятельств, обусловливающих юридическую невозможность А.А. Мелконова принимать участие в производстве спорной экспертизы с точки зрения определенных статьями 21, 23 АПК РФ оснований отвода эксперта, постольку факт привлечения данного лица к производству экспертизы для оказания содействия эксперту в выполнении геодезических измерений не является основанием для вывода о недопустимости заключения экспертизы.

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что руководитель экспертной организации ООО "А-КОСТА" самостоятельно определил комиссионный характер экспертизы и поручил проведение экспертизы комиссии экспертов, состоящей из экспертов Климова С.Ю. и Мелконова А.А., лишив тем самым истца права на заявление отвода эксперту Мелконову А.А., который не был определен в качестве эксперта судом, не свидетельствует об обусловливающем недопустимость либо недостоверность заключения судебной экспертизы процессуальном нарушении.

Доводам апелляционной жалобы о необоснованности экспертного заключения и наличия в нем противоречий апелляционным судом дана следующая правовая оценка.

Из смысла части 2 статьи 87 АПК РФ следует, что основанием для назначения повторной экспертизы являются такие сомнения в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов, которые не могут быть устранены иным способом, нежели повторная экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ процессуальными формами судебного исследования заключения эксперта является его оглашение в судебном заседании, а также дача экспертом пояснений в судебном заседании.

В судебных заседаниях суда первой инстанции 13 - 20 мая 2013 года, 4 - 7 июня 2013 года были допрошены эксперт С.Ю. Климов и оказавший содействие в осмотре объекта экспертизы и в осуществлении геодезических измерений А.А. Мелконов; результаты допроса отражены в протоколах указанных судебных заседаний.

Апелляционным судом в судебном заседании был допрошен эксперт С.Ю. Климов.

В результате исследования заключения экспертизы в предусмотренных АПК РФ процессуальных формах апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии пороков содержания экспертного заключения, для преодоления которых требуется назначение повторной экспертизы. Доводы апелляционной жалобы о необоснованности заключения и наличия в нем противоречий подлежат рассмотрению при оценке заключения судебной экспертизы в соответствии с правилами статьи 71 АПК РФ.

Кроме того, как следует из пояснений представителя общества, на день рассмотрения апелляционной жалобы строительство спорного объекта завершено с привлечением другого подрядчика (ООО "Югстальмонтаж"), объект введен в эксплуатацию (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU23501101-11 от 9 августа 2013 года), вследствие чего установление объема и качества выполненных обществом работ на спорном объекте невозможно. Поскольку спорный объект достраивался с устранением недостатков спорных работ после проведения экспертизы по настоящему делу, постольку у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о том, что действия фирмы по завершению строительства объекта и устранению недостатков являются злоупотреблением правом.

При таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы надлежит отказать.

В связи с отказом в удовлетворении заявленного обществом ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы денежную сумму в размере 81 243 руб., уплаченную обществом платежным поручением N 410 от 16 июля 2013 года за проведение повторной судебной экспертизы на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда, надлежит возвратить истцу. Поскольку истцом не указан иной счет для возврата данной суммы, постольку она подлежит возврату путем перечисления на счет, указанный в платежном поручении N 410 от 16 июля 2013 года.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14 октября 2011 года между обществом (подрядчик) и фирмой (заказчик) был заключен договор подряда N 43, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство своими и (или) привлеченными силами и средствами, оборудованием выполнить по заданию заказчика комплекс строительно-монтажных работ по устройству фундаментов под тремя складами на объекте фирмы по ул. Набережная 5 в г. Абинске Краснодарского края (приложение N 1) "Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ", в соответствии с условиями договора, проектной документацией и действующими строительными нормами и правилами, заданием заказчика, а заказчик обязался принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1.3 договора срок выполнения работ определен до 30 декабря 2011 года.

По своей правовой природе спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также общими положениями о подряде (§ 1 главы 37 ГК РФ) в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из пункта 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 июля 2009 года N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела о взыскании по договору входят обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора; пунктом 1 данного постановления установлена обязанность арбитражного суда, рассматривающего дело о взыскании по договору, оценить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

При оценке заключенности спорного договора апелляционный суд установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Из абзаца второго указанного пункта следует, что существенным условием любого гражданско-правового договора, в том числе договора подряда, является условие о его предмете. Категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость.

Согласно статье 740 ГК РФ предмет обязательства строительного подряда образуют действия подрядчика по выполнению строительных работ и передаче их результата заказчику, из чего следует, что условие о предмете данного договора должно быть индивидуализировано с той степенью конкретности, которая позволяет индивидуализировать объект порождаемых договором обязательств, как минимум, с точки зрения видов (конкретного перечня) и объема (содержания) выполняемых работ.

Условие пункта 1.1 договора N 43 от 14 октября 2011 года определяет его предмет как выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству фундаментов под тремя складами на объекте фирмы по ул. Набережная 5 в г. Абинске Краснодарского края (приложение N 1) "Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ" в соответствии с условиями договора, проектной документацией и действующими строительными нормами и правилами, заданием заказчика.

Приложение N 1 "Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ" в деле отсутствует.

Локальный ресурсный сметный расчет, содержащий сведения о конкретных видах и объемах подлежащих выполнению в рамках правоотношений из спорного договора работ, ссылка на который содержится в пункте 2.1 договора, в деле отсутствует.

Таким образом, у апелляционного суда отсутствуют основания для вывода о согласовании сторонами конкретных видов работ и их объемов в форме приложения N 1 "Состав и объемы строительных, монтажных и специальных работ" либо в форме локального ресурсного сметного расчета.

Между тем, спорный договор не может быть признан незаключенным по основанию несогласования условия о предмете в силу следующего.

В деле имеется проектная документация, на основании которой выполнялись спорные работы, что сторонами не оспаривается. Из правовых позиций сторон не следует, что при исполнении спорного договора между сторонами возникали разногласия о том, какие работы и в каком объеме должны быть выполнены обществом, в силу чего суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в отношениях сторон, опосредующих исполнение спорного договора, неопределенности в вопросе о содержании и объеме работ, образующих предмет указанного договора. В соответствии с правовой позицией, выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 26 августа 2010 года по делу N А53-20707/2009, договор не может быть признан незаключенным в тех случаях, когда субъективный характер определенности предмета договора не исключает исполнимости последнего.

Кроме того, поскольку категория существенных условий, соглашение по которым должно быть достигнуто сторонами под страхом незаключенности договора, установлена законодателем в целях придания порождаемому договором обязательству той степени определенности, которая обусловливает его исполнимость, а исполнением договора устраняется обусловленная несогласованием существенных условий неопределенность в правоотношениях сторон, постольку договор не может быть признан незаключенным в исполненной части (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 26 августа 2009 года по делу N А32-6520/2009, от 8 мая 2009 года по делу N А32-9910/2008-52/251).

В силу изложенного для заключенности спорного договора не имеет правового значения отсутствие в пункте 1.3 спорного договора условия о начале срока выполнения работ.

При таких обстоятельствах основания для вывода о незаключенности спорного договора отсутствуют.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2 статьи 746 ГК РФ). В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 2.1 договора стоимость работ по фундаментам трех складов по ул. Набережная 5 в г. Абинск Краснодарского края определена в сумме 11 300 руб. за один кубический метр, с учетом НДС, и определяется на основании локального ресурсного сметного расчета. Согласно пункту 2.6 договора данная цена является твердой.

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплата производится заказчиком в течение трех банковских дней с момента подписания сторонами актов выполненных работ формы КС-2 и КС-3, счета-фактуры, ведомости о переработке давальческих материалов (в случае выполнения работ из материалов заказчика), после сдачи подрядчиком исполнительной документации. Пунктом 4.6 договора установлена обязанность заказчика по уплате подрядчику аванса в сумме 50 % от договорной стоимости в течение трех дней со дня подписания договора.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата. Из условий договора не следует, что его условиями была предусмотрена оплата отдельных этапов работ по спорному договору.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что доказательством передачи результата работ подрядчиком заказчику является соответствующий акт; из указанной нормы следует, что наряду с двусторонним актом передачи работ, доказательством факта и объема работ по договору подряда может быть односторонний акт при доказанности фактов направления его подрядчиком заказчику и необоснованного отказа последнего от подписания этого акта. В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ обязанность немедленно приступить к приемке результата работ возникает у заказчика только после получения от подрядчика сообщения о готовности к сдаче результата выполненных работ. Согласно правовой позиции, выраженной в постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 20 апреля 2010 года по делу N А53-7106/2009, с учетом указанных норм определяющее значение для правильного разрешения вопроса о факте выполнения работ как основании возникновения обязанности заказчика по их оплате имеет доказанность сообщения подрядчиком заказчику о готовности к сдаче результата выполненных работ. Из указанной позиции следует, что результат работ должен быть предъявлен заказчику в разумный срок после их завершения.

В доказательство выполнения спорных работ истцом представлены подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30 ноября 2011 года на сумму 779 899 руб. 76 руб. и справка формы КС-3 к нему, N 2 от 30 ноября 2011 года на сумму 466 567 руб. 28 руб. и справка формы КС-3 к нему, а также подписанный истцом в одностороннем порядке акт N 3 от 20 января 2012 года за период с 4 января 2012 года по 20 января 2012 года на сумму 2 047 483 руб. (т. 1 л.д. 35-37). В деле также имеется доказательство направления акта N 3 истцом в адрес ответчика; данное обстоятельство ответчиком не оспаривается.

Отказ заказчика от приемки работ по акту N 3 мотивирован выполнением подрядчиком работ с недостатками и непригодности использования их результата по назначению.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ N 51 от 24 января 2000 года "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ; пунктом 13 указанного информационного письма установлено, что заказчик имеет право представлять суду возражения по качеству работ, принятых по двустороннему акту.

Поскольку, возражая против иска фирма, оспаривает объем и стоимость выполненных истцом работ, а также их качество, постольку с учетом вытекающего из пункта 5 статьи 720 ГК РФ правила о допустимости доказательств в случае спора о недостатках работ, суд первой инстанции обоснованно назначил по делу судебную экспертизу для определения стоимости и качества спорных работ.

Стоимость фактически выполненных истцом в рамках правоотношений по спорному договору работ определена судом первой инстанции на основании заключения судебной экспертизы N 121012/01-ЭЗ от 12 октября 2012 года в сумме 3 006 954 руб. (вывод судебной экспертизы по первому вопросу).

Как указано выше, основания для признания данного заключения судебной экспертизы недопустимым доказательством отсутствуют.

При этом данное заключение подлежит оценке по правилам статьи 71 АПК РФ с учетом того, что никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Из исследовательской части заключения судебной экспертизы следует, что экспертом в результате натурного осмотра объекта спорных работ установлено, что фактический объем выполненных ответчиком работ по устройству фундаментов составляет 278,059 куб.м,; фактический объем выполненных истцом работ по перемещению грунта составляет 504,9 куб.м. Стоимость фактически выполненных истцом работ по устройству фундаментов определена экспертов по установленной в договоре цене (11 300 руб. за один куб.м - пункт 2.1 договора) в сумме 3 142 066 руб. 70 коп. (278,059 куб.м х 11 300 руб.); стоимость фактически выполненных работ по перемещению грунта определена экспертом в сумме 31 796 руб. 34 коп. по ценам, указанным в актах формы КС-2 с исключением установленного ТЕР коэффициента увеличения стоимости работ при перемещении грунта на 55 метров. Общая стоимость выполненных истцом по договору работ определена экспертом путем вычитания из стоимости работ по актам КС-2 (3 293 950 руб. 04 коп.), представляющей собой как следует из заключения экспертизы, определенную по договорной цене (11 300 руб. за куб. м) стоимость работ по устройству фундаментов (291,5 х 11 300 руб., страница 10 заключения эксперта) суммы превышения фактического выполнения не только работ по устройству фундаментов (13,441 куб.м х 11 300 руб. = 155 883 руб. 30 коп.), а также суммы превышения фактически выполненных работ по засыпке траншей и котлованов (166 909 руб. 04 коп. - 31 796 руб. 34 коп. = 135 112 руб. 70 коп.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

Пунктом 2.1 спорного договора определен порядок определения стоимости входящих в предмет договора работ по устройству фундаментов исходя из цены в размере 11 300 руб. за один кубический метр (с учетом НДС). В силу пункта 2.6 договора данная цена является твердой.

Из условий спорного договора не следует, что перемещение грунта определено сторонами в качестве отдельного вида работ, входящего в предмет договора, в отношении которого договором установлена отдельная цена.

В деле отсутствуют доказательства того, что работы по перемещению грунта, равно как и их результат имеют самостоятельное потребительское значение, выходящее за рамки работ по устройству фундаментов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 709 ГК РФ цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что согласованная сторонами в качестве твердой цена работ включает в себя стоимость всех необходимых для достижения результата работ, включая работы по перемещению грунта.

Тот факт, что ответчиком были подписаны акты N 1 от 30 ноября 2011 года, N 2 от 30 ноября 2011 года, которыми в составе работ по договору были приняты работы по перемещению грунта, не свидетельствует о достижении сторонами соглашения об изменении установленной пунктом 2.1 договора цены работ. Волеизъявление заказчика на изменение цены работ также не следует из его последующего поведения.

При таких обстоятельствах обособленное определение экспертом стоимости работ по устройству фундамента и работ по перемещению грунта, а равно определение общей стоимости работ по договору путем вычитания превышения стоимости работ по перемещению грунта из стоимости работ по устройству фундаментов не соответствует условиям спорного договора. Данное обстоятельство также подтверждено экспертом С.Ю. Климовым в судебном заседании апелляционного суда.

Из этого следует, что довод апелляционной жалобы о невозможности проверки достоверности вывода судебной экспертизы о выполнении работ по засыпке 33 котлованов в объеме 504,9 куб.м, не имеет значения для установления обстоятельств, имеющих юридическое значение для рассмотрения спора по настоящему делу.

При этом у апелляционного суда отсутствуют основания для оценки в качестве необоснованного вывода эксперта об объеме фактически выполненных работ по устройству фундаментов в объеме 278,059 куб.м. Как следует из исследовательской части заключения экспертизы, данный вывод сделан экспертом по итогам натурного обмера, проведенного при содействии А.А. Мелконова в осуществлении геодезических измерений; в осмотре принимали участие представители сторон: со стороны фирмы - В.П. Писарев, со стороны общества - Р.А. Гаджиев.

Довод апелляционной жалобы о том, что при определении объема выполненных работ экспертом не учтены потери при производстве строительно-монтажных работ в соответствии с РДС 82-202-96 "Правила разработки и применения нормативов трудноустранимых потерь и отходов материалов в строительстве" (введены в действие Минстроем России с 1 января 1997 года) подлежит отклонению, поскольку из условий договора не следует, что стоимость указанных потерь подлежит возмещению заказчиком подрядчику сверх цены, установленной договором, которая согласно пункту 2 статьи 709 ГК РФ включает компенсацию всех издержек подрядчика.

В соответствии с установленной договором ценой работ общая стоимость фактически выполненных истцом по спорному договору работ составляет 3 142 066 руб. 70 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Заключением судебной экспертизы N 121012/01-ЭЗ от 12 октября 2012 года установлено, что работы выполнены некачественно, стоимость устранения недостатков определена в размере 363 199 руб.

Как следует из исследовательской части заключения судебной экспертизы, выявленные экспертом недостатки выражаются в несоответствии работ проектной документации и СНиП 3.03.01-87. В исследовательской части заключения также указано в чем конкретно выражается несоответствие спорных работ указанным документам (т.4, л.д. 16 - 17). В частности, экспертом установлено, что 80 выпусков арматуры d=32 не соответствуют положению на оголовке фундамента по отношению к проектной документации (т.4, л.д. 16), в силу чего довод апелляционной жалобы о необоснованности данного вывода эксперта не соответствует обстоятельствам дела.

Из заключения судебной экспертизы следует, что недостатки спорных работ являются устранимыми, в силу чего у ответчика отсутствует вытекающее из пункта 6 статьи 753 ГК РФ право отказаться от приемки результата работ.

Выявленные экспертом недостатки спорных работ обусловливают не право заказчика отказаться от приемки их результата, а являются основанием соразмерного уменьшения установленной за работу цены в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Возражения ответчика по качеству работ фактически направлены на обоснование необходимости уменьшения стоимости работ, иных требований ответчиком по поводу устранения недостатков не заявлено.

Доводы о недостоверности вывода эксперта о стоимости устранения недостатков спорных работ сторонами не приведены, доказательства иной стоимости устранения указанных недостатков в деле отсутствуют.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установленному абзацем третьим пункта 1 статьи 723 ГК РФ критерию соразмерности отвечает уменьшение цены работ, выполненных по спорному договору, на стоимость устранения в них недостатков в сумме 363 199 руб.

Поскольку, стоимость спорных работы, выполненных в рамках обязательств из спорного договора, составляет 3 142 066 руб. 70 коп., постольку с учетом ее (стоимости) уменьшения на 363 199 руб., сумма основанной на договоре обязанности заказчика по оплате работ составляет 2 778 867 руб. 70 коп.

По спорному договору заказчиком подрядчику был уплачен аванс за работы в размере 2 113 400 руб., что сторонами не оспаривается.

При таких обстоятельствах сумма неисполненной ответчиком обязанности по оплате спорных работ на день разрешения спора судом первой инстанции составляет 665 467 руб. 70 коп.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты истцу выполненных по договору работ в указанной сумме либо прекращения данной обязанности иным предусмотренным законом способом, постольку с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по спорному договору в размере 665 467 руб. 70 коп.

В остальной части в иске надлежит отказать.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком понесены расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 40 000 руб. (платежное поручение N 537 от 26 декабря 2012 года - т.1, л.д. 56), что соответствует стоимости судебной экспертизы согласно определению суда первой инстанции от 29 июня 2012 года.

Статьей 106 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, отнесены к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде. Согласно статье 101 АПК РФ судебные издержки входят в состав судебных расходов, которые подлежат отнесению на стороны в соответствии с нормами арбитражного процессуального законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку в иске отказано в части, составляющей 43,63 % от суммы заявленных требований, постольку с истца в пользу ответчика подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 17 452 руб.

При предъявлении иска истцом была уплачена государственная пошлина в сумме 24 805 руб. 50 коп. (платежные поручения N 110 от 6 марта 2012 года), что соответствует подлежащей уплате в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации в федеральный бюджет государственной пошлине по иску, предмет которого образуют имущественные требования на сумму 1 180 550 руб. 04 коп.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 56,37 % от суммы заявленных требований, постольку на основании части 1 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 13 982 руб. 69 коп.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб. (платежное поручение N 380 от 3 июля 2013 года), что соответствует подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку в результате рассмотрения апелляционной жалобы иск удовлетворен в части, составляющей 56,37 % от суммы заявленных требований, постольку на основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 127 руб. 40 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 24 июня 2013 года по делу N А32-6762/2012 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью фирма "Зори Кубани" (ИНН 2323022340, ОГРН 1032313640347, место нахождения: Краснодарский край, Абинский район, г. Абинск, ул. Набережная 5; дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 16 января 2003 года) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой" (ИНН 2312129420, ОГРН 1062312036247, место нахождения: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Вишняковой 2; дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 20 июля 2006 года) задолженность в сумме 665 467 руб. 70 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 13 982 руб. 69 коп.".

Дополнить резолютивную часть решения суда абзацем шестым следующего содержания:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой" (ИНН 2312129420, ОГРН 1062312036247, место нахождения: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Вишняковой 2; дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 20 июля 2006 года) в пользу общества с ограниченной ответственностью фирма "Зори Кубани" (ИНН 2323022340, ОГРН 1032313640347, место нахождения: Краснодарский край, Абинский район, г. Абинск, ул. Набережная 5; дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 16 января 2003 года) судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 17 452 руб.".

Абзац шестой резолютивной части решения суда считать абзацем седьмым.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью фирма "Зори Кубани" (ИНН 2323022340, ОГРН 1032313640347, место нахождения: Краснодарский край, Абинский район, г. Абинск, ул. Набережная 5; дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 16 января 2003 года) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой" (ИНН 2312129420, ОГРН 1062312036247, место нахождения: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Вишняковой 2; дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 20 июля 2006 года) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 127 руб. 40 коп.

Возвратить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "СпецКапСтрой" (ИНН 2312129420, ОГРН 1062312036247, место нахождения: Краснодарский край, г. Краснодар, ул. Вишняковой 2; дата государственной регистрации в качестве юридического лица: 20 июля 2006 года) сумму в размере 81 243 руб., уплаченную платежным поручением N 410 от 16 июля 2013 года за проведение повторной судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко Ю.И. Баранова