Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 г. N 13АП-17575/13

г. Санкт-Петербург

28 октября 2013 г.

Дело N А56-9376/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 октября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жуковой Т.В.

судей Поповой Н.М., Смирновой Я.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бернат К.А.,

при участии:

от истца (заявителя): Сиверцева В.В., протокол N 1 от 10.09.2008, Пономаревой Н.В. по доверенности от 14.02.2013,

от ответчика (должника): Коваленко Е.Н. по доверенности от 07.03.2013,

от 3-го лица: не явился (извещен),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-17575/2013) государственного бюджетного образовательного учреждения детский сад N 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2013 по делу N А56-9376/2012 (судья Рагузина П.Н.), принятое

по иску ООО "Севзапспецстрой"

к государственному бюджетному образовательному учреждению детский сад N 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга

3-и лица: Комитет финансов Санкт-Петербурга, Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение "Служба заказчика администрации Кронштадтского района"

о взыскании задолженности

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Севзапспецстрой" (далее - истец, ООО "Севзапспецстрой") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к государственному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад N 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга (далее - ответчик, ГБДОУ детский сад N 13) о взыскании 3 250 896 руб. задолженности по государственному контракту от 24.05.2011N 0372200050211000007-0125141-01 (гражданско-правовому договору от 24.05.2011 N 147/13).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Комитет финансов правительства Санкт-Петербурга (далее - третье лицо 1, Комитете финансов) и Санкт-Петербургское государственное бюджетное учреждение "Служба заказчика администрации Кронштадтского района" (далее - третье лицо 2, Служба заказчика).

В процессе рассмотрения спора в судебном заседании 14.05.2012 истец на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований до 3 244 601 руб., уменьшение исковых требований принято судом.

В судебном заседании суда первой инстанции 24.06.2013 истец вновь на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил размер исковых требований в части задолженности и просил взыскать с ответчика 2 788 997 руб., что было занесено в протокол судебного заседания.

Решением суда от 01.07.2013 исковые требования истца с учетом уменьшения их размера были удовлетворены.

Дополнительным решением от 01.08.2013 суд взыскал с государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга в пользу ООО "Севзапспецстрой" 170 000 руб. судебных расходов по экспертизе.

Не согласившись с решением суда, ГБДОУ детский сад N 13 обратилось с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит обжалуемый судебный акт отменить, в удовлетворении исковых требований ООО "Севзапспецстрой" отказать в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ответчик указывает на следующее.

В соответствии с пунктом 5.5. договора приемке работ должны предшествовать предварительные испытания смонтированного оборудования, проводимые подрядчиком при участии представителей заказчика и представителей Санкт-Петербургского государственного учреждения "Служба заказчика администрации Кронштадтского района Санкт-Петербурга. Указание суда на то, что заключение эксперта подменяет собой необходимость проведения предварительных испытаний при приемке работ, на отсутствие которых ссылается ответчик как на основание своего отказа в оплате работ, является незаконным.

Ответчик приостановил исполнение своих обязательств по оплате вследствие того, что выполненные ООО "Севзапспецстрой" работы ненадлежащего качества. Как полагает заявитель, иск подлежал удовлетворению только в случае устранения недостатков результатов работ.

Как указывает ГБДОУ детский сад N 13, суд признал за истцом ненадлежащий способ защиты: в нарушение норм материального права признал право на соразмерное уменьшение установленной за работу цены за подрядчиком.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Севзапспецстрой" возражает против доводов ответчика, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Комитет финансов в отзыве на апелляционную жалобу просит удовлетворить апелляционную жалобу ГБДОУ детский сад N 13, отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

От третьего лица 2 отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, своих представителей не направили, что в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в настоящем судебном заседании.

16.10.2013 в судебном заседании представитель ответчика заявил ходатайство о вызове эксперта Ханиева Олега Феликсовича в судебное заседание.

Истец возражал против удовлетворения данного ходатайства, поскольку в суде первой инстанции данное ходатайство ответчиком заявлено не было.

В соответствии с пунктом 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исследовав материалы дела, прослушав аудиозапись судебного заседания, апелляционный суд установил, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о вызове эксперта, в связи с чем данное ходатайство, заявленное в суде апелляционной инстанции подлежит отклонению.

В судебном заседании стороны остались на указанных выше правовых позициях.

Исследовав материалы дела, ознакомившись с доводами апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующее.

24.05.2011 между заказчиком - государственным дошкольным образовательным учреждением Детский сад N 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга и подрядчиком - ООО "Севзапспецстрой" был заключен контрактом N 0372200050211000007-0125141-01 (гражданско-правовой договор N 147/13) (далее - контракт N 0372200050211000007-0125141-01), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался в установленный договором срок по заданию заказчика выполнить работы по благоустройству территории Детского сада, включая выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных с ремонтируемым объектом работ, а заказчик обязался принять результат работ и обеспечить оплату выполненных работ.

Согласно пункту 1.2. указанного контракта подрядчик выполняет работы в соответствии с требованиями нормативных правовых актов в области строительства и локальными сметами, определяющими объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, а также условиями настоящего договора, определяющими цену работ и сроки их выполнения.

В разделе 2 данного контракта стороны согласовали сроки выполнения работ: начало выполнения работ: в соответствии с подписанным сторонами календарным планом выполнения работ (пункт 2.1.); конечный срок выполнения работ по настоящему договору - не позднее 01.08.2011 (пункт 2.2.).

В пункте 3.1. контракта N 0372200050211000007-0125141-01 установлено, что цена договора определяется в соответствии с локальными сметами (приложение N 1), которая является неотъемлемой частью настоящего договора, и составляет 7 113 536,56 руб. Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от технической (проектной, сметной) документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения отклонений.

В разделе 5 указанного контракта сторон установили порядок сдачи и приемки работ: при завершении работ по настоящему договору подрядчик письменно извещает заказчика о готовности к сдаче в эксплуатацию работ. Заказчик, получивший сообщение подрядчика, в срок не позднее 3 календарных дней создает рабочую комиссию и приступает к приемке выполненных работ. В процессе приемки рабочей комиссией проверяется соответствие параметров объекта проектной документации, условиям настоящего договора, требованиям строительных норм и правил и иных нормативных правовых актов в области проектирования и строительства (пункт 5.3.); сдача работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами и СПб ГУ "Служба заказчика" (пункт 5.4.); приемке работ должны предшествовать предварительные испытания смонтированного оборудования, проводимые подрядчиком при участии представителей заказчика и СПб ГУ "Служба заказчика". Приемка работ может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Результата испытаний оформляются соответствующим документов, подписанным сторонами (пункт 5.5.); при обнаружении заказчиком в ходе приемки отдельных этапов или работ по контракту в целом, недостатков в выполненной работе, составляется рекламационный акт, в котором фиксируется перечень дефектов (недоделок) и сроки их устранения подрядчиком. При отказе (уклонении) подрядчика от подписания акта, в нем делается отметка об этом, и подписанный заказчиком акт (перечень дефектов) подтверждается третьей стороной (экспертом) по выбору заказчика.

В материалы дела представлены подписанные в одностороннем порядке подрядчиком акты о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) от 08.09.2011 N 7 (том 1, л.д. 54-59), 8 (том 1, л.д. 60-65), 9 (том 1, л.д. 66-69), 10 (том 1, л.д. 70-72), 11 (том 1, л.д. 73-78) с отметками Службы заказчика о подтверждении объемов указанных в актах работ.

Заказчиком указанные акты не подписаны, работы не оплачены.

Претензией ООО "Севзапспецстрой" потребовало оплатить задолженность за выполненные по конракту 0372200050211000007-0125141-01 работы в сумме 3 250 896 руб.

Поскольку заказчик не удовлетворили требования ООО "Севзапспецстрой", истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно качества выполненных работ, суд первой инстанции в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил судебную экспертизу.

Эксперт ООО "ГАММА ЭКСПЕРТ" Ханинев О.Ф. провел экспертизу, по результатам которой суду было представлено заключение эксперта от 08.02.2013 N 300 (том 3, л.д. 64-83).

Из представленного в материалы дела заключения эксперта следует, что качество оборудования теневых навесов, поставленных и смонтированных истцом на детской площадке Детского сада, соответствует качеству, предъявляемому к данному виду работ, за исключением отдельных позиций, описанных в пункте 1 выводов эксперта, при этом эксперт делает вывод о том, что выявленные недостатки (дефекты) в выполненных работах имеют разную природу: нарушение технологии проведения сварочных работ, ненадлежащая эксплуатация теневых навесов, ошибки проекта и заказчика.

С учетом результатов проведенного экспертного исследования истец исключил из размера исковых требований, предъявленных к взысканию, стоимость всех работ по посадке зеленых насаждений, выполненных по акту от 08.09.2011 N 10 о приемке выполненных работ, на сумму 391 692 руб., стоимость работ по устройству асфальтобетонного покрытия согласно разделу 4 акта от 08.09.2011 N 8 о приемке выполненных работ на сумму 42 657 руб., а также стоимость работ по устранению недостатков работ, определенных экспертом в заключении от 08.02.2013 N 300 в размере 21 255 руб., просил взыскать с ответчика 2 788 997 руб.

Уточенные исковые требования были признаны судом первой инстанции обоснованными по праву и по размеру на основании статьи 309, статьи 310, пункта 1 статьи 702, пункта 1, пункта 4, пункта 6 статьи 753, статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом судом был сделан вывод о том, что из взаимосвязей положений норм статей 702, 711 и 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате работ является сдача подрядчиком результата этих работ.

Также суд пришел к заключению, что поскольку в заключении эксперта сделан вывод об отсутствии существенных и неустранимых недостатков в выполненных истцом работах, указанное обстоятельство в силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации лишает ответчика права на отказ от оплаты выполненных работ.

Суд посчитал, что заключение эксперта подменяет собой необходимость проведения предварительных испытаний при приемке работ, на отсутствие которых ссылается ответчик как на обоснование своего отказа в оплате работ.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке апелляционного производства, судебная коллегия полагает, что решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба удовлетворению в связи со следующим.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 4 данной статьи определено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Вместе с тем пунктом 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

На основании пункта 4 указанной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Статьей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Порядок сдачи и приемки работ по контракту 0372200050211000007-0125141-01 установлен сторонами в разделе 5 указанного контракта.

Подрядчиком не представлено в материалы дела письменного извещение заказчика о готовности к сдаче в эксплуатацию работ, как это предусмотрено пунктом 5.3. названного контракта и пунктом 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 5.5. приемке работ должны предшествовать предварительные испытания смонтированного оборудования, проводимые подрядчиком при участии представителей заказчика и СПб ГУ "Служба заказчика". Приемка работ может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний. Результата испытаний оформляются соответствующим документов, подписанным сторонами.

Из материалов дела следует, что истцом не был соблюден установленный спорным контрактом порядок сдачи работ заказчику, то есть ООО "Севзапспецстрой" не выполнило всех предусмотренных договором действий по передаче результатов выполненных работ ГБДОУ детский сад N 13.

В пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что согласно пункту 5 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполненных по договору, приемке работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Поскольку первоначально предварительные испытания дали отрицательный результат, необходимо было провести такие испытания повторно. При отсутствии положительных результатов испытаний заказчик имел право отказаться от подписания акта приемки работ.

Доказательства проведения предварительных испытаний, предусмотренных в пункте 5.5. названного контракта, истец не представил. Передача актов выполненных работ (унифицированная форма N КС-2) согласно условиями заключенного между сторонами контракта не является сдачей работ заказчику надлежащим образом, поскольку истцом не выполнено требование о проведении предварительных испытаний смонтированного оборудования при участии представителей заказчика и СПб ГУ "Служба заказчика".

Акт экспертизы N 115-01-00034 Торгово-промышленной палаты г Кронштадта от 28.10.2011 (том 1, л.д. 83-85), на который ссылается истец, не является доказательством проведения предварительных испытаний смонтированного оборудования. Как следует из пункта 11 данного акта, исследование изделии производилось методом расчета нагрузок в соответствии с ГОСТ Р 52169-2003.

Судебная коллегия критически оценивает данное доказательство, поскольку акт содержит указание на обстоятельства, которые впоследствии были опровергнуты заключением судебной экспертизы. Так, в названном акте указано, что наличие выступающих элементов оборудования с острыми кромками или концами согласно ГОСТ Р 52169-2003 не выявлено, в то время как, на листе 4 экспертного заключения констатируется, что стальные профили стоек перил террасы имеют открытые торцы, что не допускает ГОСТ Р 52169-2003 пункт 4.3.23.5., отдельные элементы перил террасы, выполненные в виде рам, имеют на углах набрызги и натеки металла, делающие их острыми и неудовлетворяющими требованиям ГОСТ Р 52169-2003 пункт 4.3.11. и т.д.

Кроме того, в нарушение пункта 5.5. контракта N 0372200050211000007-0125141-01 акт экспертизы N 115-01-00034 Торгово-промышленной палаты г Кронштадта от 28.10.2011 составлялся без участия представителей заказчика и СПб ГУ "Служба заказчика".

При назначении судебной экспертизы вопрос о соблюдении подрядчиком условий названного контракта о проведении предварительных испытаний не ставился, в связи с чем вывод суда первой инстанции о том, что заключение эксперта подменяет собой необходимость проведения предварительных испытаний при приемке работ, нельзя признать правомерным.

Из пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в порядке, который установлен законом или договором строительного подряда.

В пункте 3.1. контракта N 0372200050211000007-0125141-01 установлено, что работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от технической (проектной, сметной) документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения отклонений.

Таким образом, оплата работ поставлена сторонами в зависимость об соблюдения подрядчиком условий спорного контракта, в том числе о порядке сдачи и приемки работ, а также о проведении предварительных испытаний смонтированного оборудования. Как следует из материалов дела, данный порядок истцом соблюден не был, в связи с чем право требовать оплаты выполненных работ у ООО "Севзапспецстрой" не наступило.

С учетом вышеуказанного, а также исходя из социальной значимости объекта, судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии на момент предъявления иска права ООО "Севзапспецстрой" требовать оплаты за выполненные работы, в связи с чем в удовлетворении исковых требований следует отказать.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

На основании пункта 5 указанной статьи судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей.

Поскольку дополнительным решением суда от 01.08.2013 по настоящему делу на ответчика были возложены судебные расходы по проведению судебной экспертизы, указанное дополнительное решение также подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.07.2013 и дополнительное решение от 01.08.2013 по делу N А56-9376/2012 отменить.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Севзапспецстрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Севзапспецстрой" в пользу государственного бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад N 13 комбинированного вида Кронштадтского района Санкт-Петербурга 2000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Председательствующий

Т.В. Жукова

Судьи

Н.М. Попова Я.Г. Смирнова