Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 октября 2013 г. N 16АП-2898/13

г. Ессентуки

23 октября 2013 г.

Дело N А15-1309/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 21 октября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Белова Д.А., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Эдиевой М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дагэнергосеть" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.07.2013 по делу N А15-1309/2013,

по заявлению ОАО "Дагэнергосеть",

к Управлению Федеральной антимонопольной службе России по Республике Дагестан,

о признании незаконным и отмене постановления Управления ФАС России по РД от 29.04.2013 по делу N 125А о наложении штрафа в размере 36 466 881 рубль, (судья Тагирова З.Т.),

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Дагэнергосеть" - Гасанова С.Э. по доверенности от 01.01.20 N 13 N 10 и Гасанханов Г.Г. по доверенности от 01.01.2013 N 12;

от Управления ФАС России по РД - Магомедов А.М. по доверенности.

Судебное заседание велось с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Республики Дагестан.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Дагэнергосеть" (далее - ОАО "Дагэнергосеть", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 29.04.2013 по делу N 125 А о наложении штрафа по части 2 статьи 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ) в размере 36 466 881 рубль.

Определением суда от 27.05.2013 по заявлению общества возбуждено дело N А15-1309/2013 и к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечено МКОУ "Гимназия города Буйнакска" (далее - гимназия).

Решением суда от 22 июля 2013 года постановление Управления федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 29 апреля 2013 года по делу N 125А в части наложения на ОАО "Дагэнергосеть" штрафа в размере 7 459 134 рубля 75 копеек признано незаконным и отменено.

В остальной части в удовлетворении заявления отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого обществу правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции указывает, что общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа по части 2 статье 14.31 КоАП РФ в размере 36 466 881 рубль, при этом административным органом при определении размера штрафа не учтено одно смягчающее обстоятельство, суд находит возможным уменьшить наложенный на общество размер штрафа на 7 459 134 руб.75 коп.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "Дагэнергосеть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что административным органом не верно определены географические границы товарного рынка, при определении размера штрафа антимонопольному органу следовало учесть выручку общества на локальном рынке оказания услуг, а не по всей территории Республики Дагестан, так как вменяемое правонарушение совершенно в городе Буйнакске. Общество находится в критическом финансовом положении. Вменяемое правонарушение совершенно обществом впервые.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Управление ФАС России по РД представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части с учетом согласия на это сторон в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.07.2013 по делу N А15-1309/2013, следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что в управление от МКОУ "Гимназия города Буйнакска" поступила жалоба по принятию мер в отношении поставщиков электрической энергии в связи с отключением электроэнергии без предварительного уведомления.

Приказом от 19.06.2012 N 95 управление возбудило в отношении ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее- ОАО "ДЭСК") и ОАО "Дагэнергосеть" дело N 18 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"(далее- Закона о защите конкуренции), выразившегося в экономически или технологически необоснованном ограничении и прекращении подачи электрической энергии в отношении потребителя электроэнергии - гимназии.

19.07.2012 управление приняло решение по делу N 18, которым ОАО "ДЭСК" и ОАО "Дагэнергосеть" признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с решением управления от 19.07.2012 по делу N 18 о нарушении антимонопольного законодательства в части, касающейся ОАО "Дагэнергосеть", общество обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании недействительными этого акта (арбитражному делу присвоен N А15-2428/2012).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2013 по делу N А15-2428/2013, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2013, в удовлетворении заявления общества отказано. Суд пришел к выводу, что общество занимает доминирующее положение на рынке услуг по передачи и распределению электрической энергии, факт злоупотребления обществом доминирующим положением подтвержден материалами дела.

Уведомлениями от 09.04.2011 N 20-01/1495, врученным ОАО "Дагэнергосеть" 10.04.2013 в 11 час. 30 мин. и - ОАО "МРСК СК" 12.04.2013 (реестр N 12 от 09.04.2013, письмо Отдела Государственной фельдъегерской службы РФ в г.Махачкале от 1 8.04.2013 N 1 85), управление уведомило общество о том, что Дагестанским УФАС России возбуждается производство по делу об административном правонарушении в отношении общества по факту злоупотребления ОАО "Дагэнергосеть" доминирующим положением на рынке передачи электрической энергии на территории Республики Дагестан, выразившегося во введении ограничений электроснабжения в отношении МКОУ "Гимназия города Буйнакска". Указанным уведомлением управление предложило обществу направить законного представителя или его уполномоченного представителя 18.04.2013 в 1 6 час. 30 мин. в управление для составления и подписания протокола об административном правонарушении по данному факту.

Копия указанного уведомления в адрес общества и ОАО "МРСК СК" управлением также направлена 09.04.2013 по факсимильной связи по N 680680 и 88793343061 соответственно (распечатка номера факса управления 672141 за 09.04.2013).

В отсутствие законного представителя общества, надлежаще извещенного, управление 18.04.2013 составило протокол об административном правонарушении N 58/125А по факту нарушения обществом антимонопольного законодательства, выразившегося в необоснованном ограничении и прекращении подачи электроэнергии в отношении потребителя электроэнергии - гимназии 28.02.2012 и 05.03.2012.

Из указанного протокола следует, что по итогам рассмотрения дела N 18 о нарушении антимонопольного законодательства Комиссия Дагестанского УФАС России своим решением от 19.07.2012 признала ОАО "Дагэнергосеть" нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, имеются достаточные данные, указывающие на наличие события административного правонарушения в действиях общества, за которое предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Одновременно в этом же протоколе об административном правонарушении управление предложило законному представителю общества либо его уполномоченному представителю явиться 29.04.2013 в 16 час. 30 мин. в Дагестанское УФАС для рассмотрения протокола об административном правонарушении.

Протокол (с исходящим номером 20-01/1654 от 18.04.2013) обществу и ОАО "МРСК СК" вручен 22.04.2013 в 09 час. 30 мин. и 24.04.2013 в 09 час.47 мин соответственно (реестр на корреспонденцию N 13 от 19.04.2013, письмо Отдела Государственной фельдъегерской службы РФ в г. Махачкале от 29.04.2013 N 194).

29.04.2013 в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении N 125А управление приняло постановление о наложении на общество за нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ административного штрафа в размере 36 466 881 рубль.

С постановлением от 29.04.2013 по делу N 125А о наложении штрафа общество не согласилось, считая его незаконным, 06.05.2011 обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующего положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статьи 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия). Прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

Услуги по передаче электрической и тепловой энергии в силу статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Пунктом 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

ОАО "Дагэнергосеть" приказом ФСТ России от 03.06.201 N 251-э включено в Реестр субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Дагестан.

ОАО "Дагэнергосеть" приказом Дагестанского УФАС России по Республике Дагестан от 16.03.2012 N 47 включено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан на рынке по услугам передачи и распределения электрической энергии с долей более 65 процентов в географических границах рынка - Республика Дагестан.

Совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2013 по делу N А15-2428/2012, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 24.06.2013, признано законным решение УФАС по РД от 19.07.2012 по делу N 18, которым установлен факт нарушения ОАО "Дагэнергосеть", занимающим доминирующее положение на рынке услуг передачи и распределения электрической энергии на территории Республики Дагестан, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в необоснованном ограничении и прекращении подачи электрической энергии в отношении потребителя электроэнергии - МКОУ "Гимназия города Буйнакска" 28.02.2012 и 05.03.2012.

Факт злоупотребления обществом доминирующим положением, выразившегося в необоснованном ограничении и прекращении подачи электроэнергии в отношении гимназии в нарушения пунктов 161, 175 Правил функционирования розничных рынков в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530, за которое предусмотрена административная ответственность по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, установлены решением антимонопольного органа от 19.07.2012 по делу N 18 и вышеуказанным решением арбитражного суда от 21.02.2013 по делу N А15- 2428/2012.

Вина заявителя в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, подтверждается материалами дела, порядок и срок привлечения последнего к административной ответственности, предусмотренного частью 4.5 КоАП РФ, управлением соблюден.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.10.2010 N 52 "О внесении изменений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1-14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства РФ. Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения.

Решение управления от 19.07.2012 по делу N 18 вступило в силу 19.07.2012. Протокол об административном правонарушении от 18.04.2013 составлен и административное дело с уведомлением общества в отсутствие законного представителя общества рассмотрено в установленный срок; постановление о наложении на общество штрафа принято в пределах предусмотренного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к ответственности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства.

Постановлением на общество наложен по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ административный штраф в размере 36 466 881 рубль.

Вступившим 07.01.2012 в законную силу Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 404-ФЗ)статья 14.31 КоАП РФ изложена в новой редакции- административная ответственность за злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке предусмотрена как в первой, так и во второй части указанной статьи в зависимости от субъекта ответственности и наступивших либо предполагаемых последствий.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа на юридических лиц в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ административный штраф для юридических лиц может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Предшествующим годом, в котором управлением обнаружено административное правонарушение, является 2011 год. Административное правонарушение обществом совершено в 2012 году (28.02.2012, 05.03.2012) и 13.06.2012 года указанное правонарушение обществом обнаружено, то есть административное правонарушение совершено и обнаружено после вступления в законную силу названного выше Закона N 404-ФЗ.

Согласно отчету ОАО "Дагэнергосеть" о прибылях и убытках за 12 месяцев 2011 года, сведениям об основных показателях за 2011 год выручка ОАО "Дагэнергосеть" составила за 2011 год 2 210 114 000 руб., в том числе выручка от передачи электроэнергии - 2 205 178 000 руб., выручка от техприсоединения - 4 936 000 руб. Совокупный размер суммы выручки ОАО "Дагэнергосеть" за 2011 год от реализации всех товаров согласно отчету о прибылях и убытках за 12 месяцев 2011 года составляет 2 213 385 000 руб.

Выручка общества от реализации услуги, на рынке которой совершено административное правонарушение (1660038750 руб.), превышает 75% (0,75 х 2 213 385 000 руб.).

Антимонопольным органом представлено письмо Федеральной антимонопольной службы России от 19.01.2012 N ИА/1099 "По расчету величины административного штрафа". Согласно пункту 3 указанного письма базовый штраф определяется как сумма минимального размера административного штрафа (МинШ) и половина разности максимального размера административного штрафа (МаксШ) и минимального размера административного штрафа (МинШ) и рассчитывается по следующей формуле: БШ = (МаксШ - МинШ) / 2 + МинШ.

Антимонопольным органом при подсчете размера штрафа применен коэффициент в интервале от трех тысячных до трех сотых (а не от одной сотой до пятнадцати сотых), базой исчисления штрафной санкции указано 2 210 144 тыс. руб.

Три тысячных от суммы 2 210 144 тыс. руб. составило 6 630 342 руб. (минимальный возможный размер административного штрафа).

Три сотые от суммы 2 210 144 тыс. руб. составляют 66 303 420 руб. (максимальный возможный размер административного штрафа).

С учетом изложенного антимонопольным органом на общество наложен штраф в размере 36 466 881 руб. по следующей формуле: 6 630 342 руб. + (66 303 420 руб.-6 630 342 руб.)/2=36 466 881 руб.

При рассмотрении административного дела и исчислении размера штрафа обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность ОАО "Дагэнергосеть", административным органом не установлены и поэтому размер штрафа определен с учетом пункта 4 примечания к части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, когда отсутствуют смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административном правонарушениях" указано, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суда необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

К таким обстоятельствам относится характер совершенного юридическим лицом административного правонарушения, его имущественное и финансовое положение, и обстоятельства, смягчающую административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Административное наказание в силу статьи 3.1 КоАП РФ применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающее дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции правомерно признал смягчающим обстоятельством то, что правонарушение совершено впервые и уменьшил размер штрафа на 7 459 134,75 рублей.

Обстоятельства, отягчающие ответственность общества не установлены.

Доказательства обратного антимонопольным органом не представлены и в материалах дела не имеются.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Довод апелляционной жалобы о том, что административным органом не верно определены географические границы товарного рынка, при определении размера штрафа антимонопольному органу следовало учесть выручку общества на локальном рынке оказания услуг, а не по всей территории Республики Дагестан, так как вменяемое правонарушение совершенно в городе Буйнакске - отклоняется. Санкция вменяемой статьи предусматривает расчет штрафа исходя из выручки лица, привлекаемого к административной ответственности. Буйнакские городские электрические сети являются структурным подразделением ОАО "Дагэнергосеть", но не являются юридическим лицом и не могут быть признаны правонарушителем.

ОАО "МРСК Северного Кавказа" (в лице филиала "Дагэнерго") занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан и приказом Дагестанского УФАС России N 189 от 29.12.2008 внесено в Реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, занимающих на рынке определенного товара долю более 35%.

Все электросетевое имущество ОАО "МРСК Северного Кавказа" на территории Республики Дагестан (закрепленное ранее за филиалом "Дагэнерго") на основании соответствующих договоров передано в аренду ОАО "Дагэнергосеть".

ОАО "Дагэнергосеть" в соответствии с договором N 102/2010-ДЭСК от 01.04.2010 (пролонгирован) с использованием арендуемого электросетевого имущества оказывает ОАО "ДЭСК" услуги по передаче электрической энергии; ОАО "Дагэнергосеть" является субъектом естественной монополии.

Таким образом, ОАО "Дагэнергосеть" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан.

ОАО "Дагэнергосеть" приказом ФСТ России от 03.06.2011 N 251-э также включено в Реестр субъектов естественных монополий в сфере оказания услуг по передаче электрической энергии в Республике Дагестан.

ОАО "Дагэнергосеть" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии па территории Республики Дагестан и приказом Дагестанского УФАС России от 16.03.2012 N 47 внесено в Реестр хозяйствующих субъектов по Республике Дагестан, занимающих на рынке определенного товара долю более 35%.

В приказе Дагестанского УФАС России от 16.03.2012 N 47, копия которого имеется в материалах дела, прямо указана графа "географические границы рынка", и для ОАО "Дагэнергосеть" географическими границами рынка, на котором общество занимает доминирующее положение, является территория Республики Дагестан.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

В решении по делу N 18 также обозначен рынок, на котором ОАО "Дагэнергосеть" занимает доминирующее положение, и на котором обществом было допущено злоупотребление доминирующим положением.

В решении по делу N 18 вообще не упоминается рынок услуг по передаче электрической энергии на территории г. Буйнакска.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2013 по делу N А 15-2428/2012, имеющим преюдициальную силу, установлено, что ОАО "Дагэнергосеть" занимает доминирующе положение на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан. Общество совершило действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением именно на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан (географические границы).

При рассмотрении дела N 125А об административном правонарушении Дагестанское УФАС России было не вправе выходить за пределы фактов, установленных решением Дагестанского УФАС России от 19.07.2012 по делу N 18, а также решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2013 по делу N А15-2428/2012.

В протоколе и постановлении по делу N 125А об административном правонарушении имеются ссылки как на решение Дагестанского УФАС России от 19.07.2012 по делу N 18, так и на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 21.02.2013 по делу N А15-2428/2012.

В постановлении Дагестанского УФАС России по делу N 125А об административном правонарушении правомерно, на основании решения, проверенного в судебном порядке, указано (стр. 3 абз. 3) что в рассматриваемом случае ОАО "Дагэнергосеть" совершило действия, признаваемые злоупотреблением доминирующим положением на рынке передачи электроэнергии на территории Республики Дагестан.

Ссылка на иную судебную практику отклоняется, так как приводимые судебные решения касаются других обстоятельств.

Кроме того, довод о необходимости установления доходов локального рынка при исчислении размера штрафа не заявлялся при рассмотрении административного дела, не представлены документы, подтверждающие доходы от деятельности на локальном рынке (отчетность), справка о выручке за транспортировку и технологическое присоединение от 21.05.2013 по Буйнакским городским электрическим сетям не содержит ссылки на бухгалтерскую отчетность и такая отчетность не представлена; расчета штрафа не имеется, а потому данный довод апелляционной жалобы носит декларативный характер.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество находится в критическом финансовом положении, а суд не учел это обстоятельство в качестве смягчающего, отклоняется. Общество не представило суду доказательств, обосновывающий данный довод. Ссылка на бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках за 2011 год не является достаточным доказательством, подтверждающим тяжелое финансовое положение общества, данные о финансовом состоянии за 2011 год отсутствуют, финансового анализа не имеется.

Ссылка общества на то обстоятельство, что вменяемое правонарушение совершенно обществом впервые, учтена судом первой инстанции, в связи с чем, снижена сумма штрафа.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.07.2013 по делу N А15-1309/2013.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22.07.2013 по делу N А15-1309/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов С.А. Параскевова