Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 06АП-5021/13

г. Хабаровск

24 октября 2013 г.

Дело N А16-514/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лященко А.Ю.

при участии в заседании:

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 29": Кудалева О.С., представитель по доверенности от 07.05.2013;

от управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: представители не явились;

от прокуратуры города Биробиджана: представители не явились;

от мэрии муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области: Кудалева О.С., представитель по доверенности от 05.06.2013 N 428;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области на решение от 25.07.2013 по делу N А16-514/2013 Арбитражного суда Еврейской автономной области принятое судьей Осадчук О.Ю.

по заявлению муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 29"

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

о признании недействительным решения

третьи лица: прокуратура города Биробиджана, мэрия муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области

УСТАНОВИЛ:

муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Детский сад N 29" (ОГРН 1067901012200, ИНН 7901529240, далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (ОГРН 1087901001209, ИНН 7901532980, далее - антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 25.03.2013 по делу N 10/05 о нарушении антимонопольного законодательства, которым учреждение признано нарушившим требования частей 1 и 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

Определениями суда первой инстанции от 15.05.2013 и 11.06.2013 к участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены: прокуратура города Биробиджана, мэрия муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области (далее - мэрия города).

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.07.2013 по делу N А16-514/2013, заявленные учреждением требования удовлетворены, судом признано недействительным решение антимонопольного органа от 25.03.2013 по делу N 10/05 о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 25.07.2013 по делу N А16-514/2013 отменить, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных учреждением требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

Антимонопольный орган и прокуратура города Биробиджана в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). С учетом разъяснений, изложенных в пунктах 4, 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Представитель учреждения и мэрии города, против доводов апелляционной жалобы антимонопольного органа возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, соответствующим нормам материального и процессуального права, принятым при всестороннем и полном выяснении судом фактических обстоятельств дела, на основании чего просил решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.07.2013 по делу N А16-514/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу антимонопольного органа - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru мэрией города 20.12.2012 размещено извещение о проведении запроса котировок N 0178300000312000199 на поставку в первом квартале 2013 года молочных продуктов для нужд учреждения.

В соответствии с извещением, запрос котировок объявлен на поставку молока питьевого (цельного), сметаны, творога жирного, варенца.

В соответствии с документацией к поставке заявлены: молоко питьевое цельное пастеризованное, в количестве 2400 литров, с массовой долей жира (далее - м.д.ж.) - не менее 2,5%, поставка осуществляется в транспортной таре - во флягах; сметана в количестве 80 кг, с м.д.ж. не менее 15%; поставка осуществляется в транспортной таре - в полиэтиленовых мешках; фасовка товара не более 10 кг; творог жирный в количестве 180 кг, с м.д.ж. не более 9%, поставка осуществляется в транспортной таре - в полиэтиленовых мешках; фасовка товара не менее 5 кг и не более 10 кг; варенец в количестве 150 литров, с м.д.ж. не более 3,2%, поставка осуществляется в транспортной таре - в пластиковых бутылках емкостью не менее 0,5 л в каждой.

Протоколом рассмотрения и оценки котировочных заявок от 28.12.2012 N 0178300000312000199-1 решением котировочной комиссии к участию в запросе котировок допущены: ООО "Торговый дом "Биробиджан-молоко", ГП ЕАО "Биробиджан-молоко". ООО "ДТК-Хабаровск" в допуске к участию в запросе котировок отказано по причине несоответствия заявки требованиям, установленным в извещении о запросе котировок. Победителем признано ООО "Торговый дом "Биробиджан-молоко".

ООО "ДТК-Хабаровск" 18.01.2013 обратилось в прокуратуру г. Биробиджана с жалобой, в которой указано на несоответствие требований котировочной документации действующему законодательству, а именно, Федеральному закону от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Федеральный закон N 88-ФЗ), "СанПиН 2.3.4.551-96. 2.3.4. Предприятия пищевой и перерабатывающей промышленности (технологические процессы. Сырье). Производство молока и молочных продуктов. Санитарные правила и нормы" (утв. Постановлением Госкомсанэпиднадзора РФ от 04.10.1996 N 23) (далее - СанПиН 2.3.4.551-96), Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

Рассмотрев заявление ООО "ДТК-Хабаровск", прокуратура г.Биробиджана направила в антимонопольный орган материалы проверки для принятия решения по признакам нарушения учреждением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Антимонопольным органом проведена внеплановая проверка на предмет соблюдения требования Закона N 135-ФЗ и возбуждено дело N 10/05 о нарушении положений названного закона.

25.03.2013 по результатам рассмотрения дела N 10/05 антимонопольным органом вынесло решение, которым учреждение признано нарушившим требований частей 1 и 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, которые выразились в том, что заказчиком в документации о проведении запроса котировок установлены требования к товару (поставщик должен осуществить поставку товара в транспортной таре: во флягах, полиэтиленовых мешках, пластиковых бутылках), которые влекут за собой ограничение конкуренции и ограничение доступа участников размещения заказа, занимающихся аналогичным видом деятельности.

Оспаривая законность и обоснованность вышеуказанного решения антимонопольного органа, учреждение обратилось в арбитражный суд, который удовлетворил заявленные учреждением требования. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии со статьей 39 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания. При этом основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Как следует из существа оспариваемого решения, в обоснование его законности антимонопольным органом указано, что статьей 35 Федерального закона N 88-ФЗ установлены требования к упаковке молока и продуктов его переработки. Молоко и продукты его переработки, предназначенные для реализации, должны быть расфасованы, упакованы в тару и (или) упаковки, изготовленные из экологически безопасных материалов, разрешенных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, для контакта с пищевыми продуктами и обеспечивающих безопасность и качество молока и продуктов его переработки в течение срока их годности; продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться только расфасованными в герметичную упаковку.

Статьей 36 Федерального закона N 88-ФЗ установлено, что жидкие продукты детского питания на молочной основе для детей дошкольного возраста и детей школьного возраста должны выпускаться в упаковке объемом не более чем 2 литра, пастообразные продукты детского питания - не более чем 200 граммов (для непосредственного употребления в пищу порциями); каждая упаковка продуктов переработки молока должна иметь маркировку, этикетку и при необходимости листок-вкладыш или ярлык, содержащие информацию для потребителей.

Информация о других молочных продуктах, молочных составных продуктах, молокосодержащих продуктах детского питания, предназначенных для питания детей дошкольного возраста или детей школьного возраста, должна соответствовать требованиям, установленным частью 25 настоящей статьи, и требованиям нормативных и (или) технических документов, в соответствии с которыми производится такая молочная продукция и может быть проведена ее идентификация, установлено частью 30 статьи 36 Федерального закона N 88-ФЗ.

Санитарные требования к технологическим процессам установлены пунктами 12.24 и 12.27 СанПиН 2.3.4.551-96, в соответствии с этими требованиями, все детские молочные продукты должны выпускаться только в расфасованном виде в объемах, соответствующих одноразовому приему, сметана, творог и сырково-творожные изделия детским учреждениям должны поставляться только собственной выработки.

В оспариваемом решении антимонопольный орган ссылается на нарушение названных норм, а так же молоко в металлических флягах не может считаться герметичной упаковкой, в связи с чем приходит к выводу о нарушении заказчиком требования части 2 статьи 45, части 3.1 статьи 34, пункта 4 статьи 43 Федерального закона N 94-ФЗ, выразившиеся в установлении требований к товару (поставщик должен осуществить поставку товара в транспортной таре: во флягах, полиэтиленовых мешках, пластиковых бутылках), которые влекут за собой ограничение конкуренции и ограничение доступа участников размещения заказа, занимающихся аналогичным видом деятельности.

Частью 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что при проведении запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что такой запрет согласуется с антимонопольными требованиями к торгам, предусмотренными частью 2 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, в соответствии с которой наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Суд апелляционной инстанции считает вышеприведенные выводы антимонопольного органа ошибочными, так как при принятии оспариваемого решения не учтено следующее.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в соответствии со статьей 5 Федерального закона N 94-ФЗ понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Пунктом 1 статьи 42 Федерального закона N 94-ФЗ под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Согласно пункту 4 статьи 43 Федерального закона N 94-ФЗ, запрос котировок должен содержать сведения, в том числе о наименовании, характеристиках и количестве поставляемых товаров, наименовании, характеристиках и объеме выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Указанные требования устанавливаются в соответствии с частями 2.1 - 3.4 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Частью 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, установлено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что заказчик вправе включить в документацию о проведении запроса котировок требования к размерам, фасовке и упаковке товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций (в рассматриваемом деле - организация процесса питания в дошкольном учреждении).

При этом антимонопольный орган не наделен нормами действующего законодательства полномочиями определять потребности заказчика, равно как измерять их.

Суд апелляционной инстанции считает, что указание в запросе котировок требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требований к размерам, упаковке товара, и иных показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара, потребностям заказчика предусмотрено законом и не влечет нарушение законодательства.

Поскольку поставщиком молочной продукции могло выступить любое физическое либо юридическое лицо, готовое поставить продукцию, отвечающую требованиям котировочной документации и удовлетворяющее потребности заказчика, нарушений законодательства в действиях учреждения не усматривается.

Указанная правовая позиция согласуется с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/2010, в соответствии с которой, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

По смыслу положений статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Включение в документацию о торгах условий, которые приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах и не является нарушением статьи 17 названного закона.

Доказательств того, что установленные учреждением в запросе котировок требования повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа, в том числе ООО "ДТК-Хабаровск", антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, суд второй инстанции приходит к выводу о том, что содержащиеся в запросе котировок сведения о товаре, соответствуют требованиям статьи 43 Федерального закона N 94-ФЗ, а действия учреждения не свидетельствуют о нарушении им положений статьи 45 названного закона.

Рассмотрев доводы жалобы антимонопольного органа о том, что учреждением установлены требования к упаковке молочной продукции и поставке молока во флягах, которые не предусмотрены Федеральным законом N 88-ФЗ и стандартам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено в судебных заседаниях первой и второй инстанции, молоко, сметана, творог жирный, предназначенные для приготовления продуктов детского питания для детей дошкольного возраста, фактически используются учреждением для приготовления блюд путем переработки.

СанПиНом 2.4.1.2660-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных учреждений" установлено, что молоко фляжное непастеризованное перед употреблением подлежит обязательному кипячению не более 2-3 минут. Кроме того, молоко следует хранить в той же таре, в которой оно поступило или в потребительской упаковке. Кроме того, СанПиНом 2.3.6.1079-01 "Санитарно-эпидемиологические требования, предъявленные к организации общественного питания, изготовлению и оборотности в них пищевых продуктов питания и продовольственного сырья", определено, что продукты следует хранить в таре производителя (бочки, ящики, фляги, бидоны и др.) при необходимости - перекладывают в чистую, промаркированную в соответствии с видом продукта производственную тару.

Таким образом, предусмотрено упаковывание молока и продуктов его переработки, в том числе творог, сметану, варенец, предназначенных для реализации в тару, к которой в соответствии с ГОСТ 17527-2003. Межгосударственный стандарт. "Упаковка. Термины и определения" относятся фляга, мешок, бутылка.

Из анализа приведенных правовых норм следует, что запрет на поставку фляжного молока отсутствует, кроме того, нет требования использования для питания детей именно молока как продукта детского питания.

Согласно СанПиН 2.4.1.2660-10, приготовление готовых блюд для организации питания детей дошкольных учреждений осуществляется пищеблоком учреждения, в соответствии со сборником рецептур и требованиями к технологическим процессам приготовления. Готовые блюда, непосредственно для питания детей, отпускаются порционно.

Из котировочной документации видно, что учреждением предъявлены требования к качеству поставляемой молочной продукции, которые должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации к данному виду продукции, в том числе: Федеральному закону N 88-ФЗ, Федеральному закону N 29-ФЗ, Федеральному закону N 52-ФЗ. Нарушений норм Федерального закона N 94-ФЗ в названной части апелляционным судом так же не усматривается.

Как следует из раздела 8 котировочной документации, учреждением установлены требования к размеру, упаковке, отгрузке товара, в соответствии с которыми товар должен быть расфасован, упакован в тару и (или) упаковки, изготовленные из экологически безопасных материалов, разрешенных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, для контакта с пищевыми продуктами и обеспечивающих безопасность и качество молока и продуктов его переработки в течение срока их годности. Каждая упаковка товара должна иметь маркировку, этикетку и при необходимости листок-вкладыш или ярлык, содержащие информацию для потребителей, соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации в области защиты прав потребителей и требованиям Технического регламента (п. 8.3).

Как пояснил в судебном заседании представитель учреждения, поставляемые молоко, сметана и творог используются не как готовый продукт, а как продукт, подлежащий последующей переработке для приготовления блюд на молочной основе, подвергаются термической обработке в соответствующем температурном режиме, и в первоначальном виде в употребление в пищу не даются. Иного в материалы дела не представлено. Фасовка продуктов малого объема предназначена для разовой порции непосредственного употребления продукта.

При таких обстоятельствах суд второй инстанции считает, что к заявленной заказчиком поставке молока и молочных продуктов, которые в последующем подлежат обязательной переработке, требования части 2 статьи 35 Федерального закона N 88-ФЗ не применяются.

По материалам дела апелляционным судом установлено, что запрос котировок учреждения, в части предъявления требований к объему и таре поставляемых молочных продуктов, обусловлен особенностями юридического лица - дошкольное учреждение, и с учетом особенностей организации процесса питания в детских садах, учреждением не допущено нарушений положений Федерального закона N 94-ФЗ.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 25.07.2013 по делу N А16-514/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

И.И. Балинская Е.И. Сапрыкина