Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 г. N 09АП-34545/13

город Москва

28 октября 2013 г.

Дело N А40-48200/13

Резолютивная часть постановления объявлена 21.10.2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 28.10.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева

Судей Р.Г. Нагаева, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.C. Абрамовым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "МЕРКУРИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2013

по делу N А40-48200/13, принятое судьей Г.А. Карповой

по иску (заявлению) ООО "МЕРКУРИ" (ОГРН 1087746718366; 103030, г. Москва, ул. Долгоруковская, д. 29, пом. 11)

к ИФНС России N 7 по г. Москве, ИФНС России N 7 по г. Москве (ОГРН1047707042130, 1047707042130; 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9)

о признании недействительным решения (в части)

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Свириденко В.В. по дов. N 14-Ю от 06.05.2013

от заинтересованного лица - Бобков А.А. по дов. N 05-35/006936 от 16.09.2013

УСТАНОВИЛ:

Заявитель просит признать недействительным решение инспекции от 19.02.2013 N 14-11/РО/3 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части выводов о неуплате налога на прибыль.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2013 г. обществу отказано в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей заявителя и заинтересованных лиц, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2011 по 31.12.2011, по результатам принято оспариваемое решение, которым доначислено 28 672 133 руб. налога на прибыль, начислены соответствующие пени и санкции за неуплату налога.

Решением Управления ФНС России по г. Москве от 15.04.2013 N 21-19/037392 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Основанием для доначисления налога на прибыль послужили выводы налогового органа о том, что общество неправомерно включило в состав расходов для целей налогообложения прибыли 2011 года затраты в сумме 143 360 669 руб. на оплату работ ООО "ИнжСтройСистема" по договору субподряда от 23.09.2010 N 2СБ/2010-108, предметом которого является разработка рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте Сбербанк России по адресу: г. Москва, 2-й Южнопортовый проезд, д. 12А.

Аналогичный спор между теми же лицами уже был рассмотрен Арбитражным судом г. Москвы по делу N А40-143375/12, где обществом оспаривалось принятое по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 решение инспекции от 20.08.2012 N14-11/РО/25 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 25 804 921 руб., соответствующие пени и штраф по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно ч. 2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2013 по делу N А40-143375/12 обществу отказано в удовлетворении заявления о признании недействительным решения N14-11/РО/25 от 20.08.2012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 25 804 921 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 5 160 984 руб., предложения уплатить соответствующую сумму пеней.

Постановлением Девятого арбитражного суда от 08.04.2013 и постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 06.08.2013 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, жалобы общества - без удовлетворения.

В ранее рассмотренном деле судом были установлены фактические обстоятельства, связанные с выполнением работ и взаимоотношениями общества с тем же контрагентом ООО "ИнжСтройСистема" по тому же договору субподряда от 23.09.2010 N 2СБ/2010-108 на разработку рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте Сбербанк России по адресу: г. Москва, 2-й Южнопортовый проезд, д. 12А.

Не имеет значения то, что в ранее рассмотренном деле анализировалась деятельность общества за предыдущие налоговые периоды, и был доначислен иной налог (НДС), поскольку доначисление и налога на добавленную стоимость, и налога на прибыль произведено инспекцией в связи с отражением обществом хозяйственных операций по одному и тому же договору и исходя из одних и тех же фактических обстоятельств.

Учитывая изложенное, в настоящем деле не подлежат доказыванию следующие фактические обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебными актами по ранее рассмотренному делу N А40-143375/12.

Как установлено решением суда, 23.09.2010 между ООО "МЕРКУРИ" (подрядчик), в лице генерального директора Деклана О Салливана, и ООО "ИнжСтройСистемы" (субподрядчик), в лице генерального директора Казакова О.Г., заключен договор субподряда N 2СБ/2010-108.

В соответствии с условиями указанного договора субподрядчик принял на себя обязательства по разработке рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте "Сбербанк России", расположенном по адресу: г. Москва, 2-ой Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2. Стоимость работ определена сторонами в размере 4 100 000 Евро (с учетом НДС в размере 625 423,73 Евро), что является эквивалентом 169 165 590 руб. (НДС - 25 804 920 руб. 51 коп.) по курсу ЦБ РФ на дату платежа.

Пунктом 5.1. договора от 23.09.2010 N 2СБ/2010-108 предусмотрено, что оплата производится авансом в размере 100% от общей суммы договора в течение 7 банковских дней с момента подписания договора.

Дата начала исполнения договора - 23.09.2010, срок окончания работ - 31.03.2011 (пункт 6 договора).

В пункте 7 договора указано, что субподрядчик использует квалифицированных рабочих, персонал, осуществляющий надзор и управление, обладающих достаточным мастерством для достижения высокого качества исполнения работ. Пунктом 7.4. обусловлено предоставление субподрядчиком подрядчику всех требуемых законодательством разрешений на производство работ, на выполнение работ, включая свидетельства СРО, и уставные документы, по требованию подрядчика. Субподрядчик производит работы с соблюдением техники безопасности согласно нормативным правовым актам Российской Федерации и внутреннего распорядка на объекте, с применением всех необходимых средств индивидуальной защиты.

Пунктом 19 договора установлено, что субподрядчик не может уступить права и/или перевести обязанности по настоящему договору без письменного согласия подрядчика. В случае указанной уступки и (или) перевода субподрядчик, подрядчик, третье лицо подписывают трехсторонний договор о замене лица.

В качестве документов, подтверждающих право на применение вычета по НДС обществом представлены: договор от 23.09.2010; счет-фактура N А0000000007 от 27.09.2010 на сумму 169 165 590 руб. (НДС - 25 804 920 руб. 51 коп.), выставленный ООО "ИнжСтройСистемы" за подписью генерального директора Казакова О.Г.; карточка счета 76.ВА "Расчеты с разными дебиторами и кредиторами"; карточка счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками"; акт сдачи-приемки проектных работ от 31.03.2011; протокол согласования общей суммы договора от 23.09.2011; расчет стоимости и сроков выполнения работ; техническое задание на разработку проектной документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте.

В результате мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ИнжСтройСистемы" инспекцией сделан вывод о том, что подтвердить факт выполнения субподрядных работ не представляется возможным по следующим основаниям.

У ООО "ИнжСтройСистемы" были запрошены документы, подтверждающие реальность хозяйственной операции с ООО "МЕРКУРИ"; вызван на допрос генеральный директор Казаков О.Г.

ООО "ИнжСтройСистемы" в качестве подтверждения реальности осуществления сделки с ООО "МЕРКУРИ" были представлены следующие документы:

- пояснительное письмо генерального директора Казакова О.Г., в котором он подтверждает наличие финансово-хозяйственных отношений с ООО "МЕРКУРИ";

- договор субподряда от 23.09.2010 N 2СБ/2010-108 на разработку рабочей документации по объекту Мегавычислительный Центр ОАО "Сбербанк России", находящемуся по адресу: г.Москва, 2-й Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2;

- акт сдачи-приемки проектных работ от 31.03.2011, согласно которому ООО "ИнжСтройПроект" по договору субподряда от 23.09.2010 N 2СБ/2010-108 сдало, а ООО "МЕРКУРИ" приняло рабочую документацию на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте "Сбербанк России". Работы выполнялись с 23.09.2010 по 31.03.2011. Стоимость работ составила 4 100 000 Евро, включая НДС - 625 423,73 Евро. Рабочая документация соответствует техническому заданию подрядчика;

- протокол согласования общей суммы договора от 23.09.2010 в размере 4 100 000 Евро, включая НДС - 625 423,73 Евро;

- расчет стоимости работ и сроки их выполнения;

- техническое задание подрядчика на разработку рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте "Сбербанк России" по адресу: г.Москва, 2-ой Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2;

- счет-фактура от 31.03.2011 N 13 на работы по разработке рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте "Сбербанк России" на общую сумму 169 165 590 руб., в том числе НДС - 25 804 920 руб. 51 коп.;

- выписка из карточки счета 51 "Расчетный счет" за 2010 год;

- договор субподряда от 24.09.2010 N 2СБ/2010-108С, заключенный между ООО "Строительная компания "ПромПодряд" (субподрядчик), в лице генерального директора Комракова А.Е., и ООО "ИнжСтройСистемы" (подрядчик), в лице генерального директора Казакова О.Г.;

- счет-фактура от 21.03.2011 N 26/1 на работы по разработке рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте "Сбербанк России", выставленная ООО "Строительная компания "ПромПодряд".

Генеральный директор контрагента Казаков О.Г. от явки на допрос в налоговые органы уклонился; факт своего участия в деятельности контрагента и финансово-хозяйственные операции с ООО "МЕРКУРИ" подтвердил путем направления в ИФНС России N 5 по г. Москве пояснительного письма.

Среднесписочная численность сотрудников ООО "ИнжСтройСистемы" - 11 чел.

ООО "ИнжСтройСистемы" были также предоставлены в адрес налогового органа сведения о том, что 19.02.2010 получено свидетельство N С.037.77.3894.02.2010 на допуск к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство "Объединение инженеров строителей" за регистрационным номером в государственном реестре саморегулируемых организаций: СРО-С-055-26102009.

Согласно ответу Министерства регионального развития Российской Федерации, по состоянию на 27.06.2012 сведений о выдаче лицензии ООО "ИнжСтройСистемы" в реестре лицензий Минрегиона России не значится.

По информации, размещенной на официальном сайте Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Объединение инженеров строителей", ООО "ИнжСтройСистемы" имеет действующую лицензию с регистрационным номером N С.055.77.3894.12.2010, выданную в декабре 2010 года на работы по строительству, реконструкцию, капитальному ремонту объектов капитального строительства..

В соответствии со сведениями, размещенными на официальном сайте Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Объединение инженеров проектировщиков", ООО "ИнжСтройСистемы" имеет действующую лицензию с регистрационным номером N П.037.77.5684.10.2011, выданную в октябре 2011 года на работы по подготовке проектной документации объектов капитального строительства.

В силу части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам.

Приказом Минрегионразвития России от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" работы по подготовке проектов внутренних инженерных систем отопления, вентиляции, кондиционирования, противодымной вентиляции, теплоснабжения и холодоснабжения относятся к вилам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Таким образом, на момент заключения спорного договора субподряда ООО "ИнжСтройСистемы" не имело право осуществлять деятельность по подготовке рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте "Сбербанк России" по адресу: г. Москва, 2-ой Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2, ввиду отсутствия лицензии, дающей право на производство указанного вида работ.

В соответствии с выпиской по расчетному счету контрагента, открытому в ООО КБ "Система", в период с 30.07.2010 (дата открытия счета) по 31.12.2010 сумма поступивших денежных средств на расчетный счет и списанных с расчетного счета составляет 2 533 645 260 руб. 27 коп. по дебету и 2 567 340 594 руб. 25 коп. по кредиту. Денежные средства на расчетный счет поступали от различных организаций с назначением платежа "За электрооборудование", "за строительные материалы", "за проектные работы по сносу здания" и прочее. Полученные денежные средства расходовались по операциям "покупка иностранной валюты", "за строительные материалы", "за строительно-монтажные работы", "за работы по монтажу системы отопления", "за оборудование", "за выполнение строительных работ по заливу бетоном проемов в здании", "за работу по демонтажу и усилению диафрагмы подвала в здании", "за проектные работы по сносу здания".

Денежные средства, полученные от ООО "МЕРКУРИ", перечислялись на счета ООО "Строительная компания "ПромПодряд" в счет оплаты по договору строительного подряда от 24.09.2010 N 2СБ/2010-108С за работы (сумма оплаты - 30 565 800 руб.), по договору подряда от 20.09.2010 N 2ЮП/2010-110С за выполнение строительных работ по заливу бетоном проема в здании (сумма - 1 824 960 руб.), по договору строительного подряда от 24.09.2010 N 2СБ/2010-108С за строительно-монтажные работы (сумма - 61 525 700 руб.), по договору строительного подряда от 24.09.2010 N 2СБ/2010-108С за разработку рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ (сумма - 75 450 100 руб.).

На оплату заработной платы ежемесячно расходовались денежные средства в размере от 300 150 руб. до 345 150 руб., при этом перечисления производились только Казакову О.Г. и Филичевой Н.М., выплаты остальным 9 числящимся в организации сотрудникам не производились.

24.09.2010 между ООО "ИнжСтройСистемы" (подрядчик), в лице генерального директора Казакова О.Г., и ООО "Строительная компания "ПромПодряд" (субподрядчик) в лице генерального директора Комракова А.Е., заключен договор субподряда N 2СБ/2010-108С, в соответствии с которым субподрядчик принял на себя обязательства по проведению работ по разработке рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, 2-ой Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2. Общая стоимость работ по договору установлена в размере 4 079 500 Евро, с учетом НДС в размере 18%. Оплата осуществляется в валюте Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на дату платежа.

Срок выполнения работ по договору от 24.09.2010 N 2СБ/2010-108С составляет 6 месяцев с даты подписания договора.

На основании акта сдачи-приемки проектных работ от 21.03.2011 ООО "Строительная компания "ПромПодряд" сдало, а ООО "ИнжСтройСистемы" приняло рабочую документацию на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ на объекте по адресу: г.Москва, 2-ой Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2.

Налоговым органом была запрошена выписка по банковскому счету контрагента второго звена. В соответствии с выпиской по расчетному счету ООО "Строительная компания "ПромПодряд" в КБ "Роспромбанк" сумма поступивших на расчетный счет и списанных с расчетного счета за период с 28.10.2008 (дата открытия счета) по 31.12.2010 составляет 618 129 745 руб. 45 коп. по дебету и 621 168 010 руб. 95 коп. по кредиту. При этом денежные средства поступали на счет ООО "Строительная компания "ПромПодряд" с назначением платежа "за настройку и проверку технических параметров типографского оборудования", "за строительные материалы", "за ремонтно-строительные работы", "за работы по благоустройству территории", "за работы по парогидроизоляции бетонных конструкций", "за погрузо-разгрузочные работы", "за электромонтажные работы", "за металлоконструкции" и так далее. С расчетного счета организации перечислялись денежные средства на счета Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Объединение инженеров и строителей" и Некоммерческого партнерства саморегулируемой организации "Объединение инженеров изыскания" в виде платежей членского взноса и оплаты по счету компенсационного фонда.

Из анализа выписки по банковскому счету ООО "Строительная компания "ПромПодряд" следует, что денежные средства, полученные от ООО "ИнжСтройСистемы", перечислялись в основном в счет оплаты договоров по приобретению строительных материалов. Расходы на оплату работ по договорам за разработку проектной документации на систему вентиляции, составили в спорном периоде 8 722 606 руб., что явно не сопоставимо с полученной от ООО "ИнжСтройСистемы" суммой в размере 75 450 100 руб.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении контрагентов третьего звена, в пользу которых ООО "Строительная компания "ПромПодряд" перечислялись денежные средства якобы в счет оплаты произведенных проектировочных работ, установлено, что все организации имеют признаки фирм-"однодневок", на расчетные счета организаций поступали значительные суммы в спорном периоде, при этом налоговые обязательства не исполнялись; расходов, свидетельствующих о ведении реальной хозяйственной деятельности, с расчетных счетов организаций не производилось; среднесписочная численность сотрудников составляет 0 человек; сведений о получении юридическими лицами разрешительной документации на проведение изыскательских работ не добыто; денежные средства в последующем переводились на расчетные счета сторонних организаций, открытые в Таллиннском Бизнес Банке г.Таллин Эстонской Республики.

Допрошенный в качестве свидетеля генеральный директор ООО "Строительная компания "ПромПодряд" Комраков А.Е. не отрицал факт владения им обществом, однако отрицал факт выполнения подрядных работ для ООО "ИнжСтройСистемы"; также как и факт исполнения иного подряда по разработке рабочей документации на систему вентиляции и кондиционирования воздуха для производства монтажных работ.

На имя Комракова А.Е. зарегистрировано 15 организаций, 5 из которых исключены из ЕГРЮЛ как организации, имеющие признаки недействующих юридических лиц.

В соответствии с письмом Минрегионразвития России от 26.07.2012 N 19307-ДБ/08, ООО "Строительная компания "ПромПодряд" 24.09.2007 выдана лицензия ГС-1-77-01-27-0-7728617828-031422-1 на строительство зданий и сооружений I и II уровня ответственности в соответствии с государственным стандартом, номер бланка Д925756.

Ввиду отсутствия материально-технических ресурсов, специализированных разрешений на ведение деятельности по проектированию объектов, суд пришел к выводу, что ни ООО "ИнжСтройСистемы", ни ООО "Строительная компания "ПромПодряд" не выполняли работ по созданию рабочей документации по созданию систем вентиляции и кондиционирования на объекте "Сбербанк России".

Также было установлено, что 20.07.2010 между ООО "АДМ Партнершип" (генеральный проектировщик) и ООО "МЕРКУРИ" (заказчик) заключен договор N 05/10-108, целью которого являлось создание генеральным проектировщиком проектной документации инженерно-технических систем единого центра обработки данных ("МЕГА ЦОД"), расположенного по адресу: г. Москва, 2-ой Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2.

По запросу налогового органа ООО "АДМ Парнтершип" представило все надлежащие документы первичного учета, соответствующие проведенной хозяйственной операции (договор, акты сдачи-приемки работ, счета-фактуры, накладные).

Допрошенный в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель проектного отдела ООО "МЕРКУРИ" Бучи Андраш, являющийся сотрудником заявителя с 2008 года, пояснил, что работы по системам кондиционирования, вентиляции и отопления ООО "МЕРКУРИ" выполняет самостоятельно, и субподрядные организации на данные работы никогда не привлекались. Однако работы по составлению проектной документации ДАТА-Центра "Сбербанк России" исполнялись субподрядной организацией ООО "АДМ-Партнершип". ООО "ИнжСтройСистемы" свидетелю не знакомо, кого-либо из должностных лиц организации он никогда не видел. Также свидетель подтвердил, что ООО "МЕРКУРИ" является лицензиатом, имеющим право на составление проектной документации.

Менеджер по проектам ООО "МЕРКУРИ" Трощенков В.И. в ходе допроса в качестве свидетеля показал, что он работает с 2004 года; такие виды работ, как разработка проектной документации системы вентиляции, водоснабжения, кондиционирования, отопления, архитектуры, электроснабжения, системы пожаротушения ООО "МЕРКУРИ" выполняет самостоятельно, сторонние организации не привлекает. Однако для разработки проекта "ДАТА-Центр Сбербанк" привлекалась организация ООО "АДМ Партнершип", ООО "МЕРКУРИ" привлекалось к участию в создании объекта только в качестве строительной организации по уже имеющемуся проекту, изготовленному ООО "АДМ Партнершип". ООО "ИнжСтройСистемы" свидетелю не знакомо.

Руководитель проекта "МЕГА ЦОД Сбербанк" Багашев К.В., допрошенный инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, так же подтвердил, что проектная документация на объект была составлена компанией ООО "АДМ Партнершип". ООО "ИнжСтройСистемы" свидетелю не знакомо.

Генеральный директор ООО "МЕРКУРИ" Деклан Майкл О Салливан в ходе допроса налоговым органом указывал, что вся проектная документация по объекту в части создания систем вентиляции и кондиционирования составлялась ООО "АДМ Партнершип", которым также осуществляется авторский надзор. Организацию ООО "ИнжСтройСистемы" генеральный директор заявителя не помнит, обстоятельств заключения сделки пояснить не мог, с должностными лицами контрагента не знаком. Субпроектная организация ООО "Строительная компания "ПромПодряд" свидетелю, с его слов, не знакома.

Должностные лица ООО "АДМ Партнершип" в ходе допросов, проведенных инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации, подтвердили факт создания ими проектной и рабочей документации по объекту по заказу ООО "МЕРКУРИ".

В ходе визуального осмотра проекта, якобы созданного ООО "ИнжСтройСистемы", все свидетели подтвердили визуальную схожесть проекта с первично подготовленной ООО "АДМ Партнершип" документацией. При этом все расхождения, имеющиеся с реализуемым проектом, вызваны дальнейшим изменением чертежей и внесением дополнений в проект. При этом, как пояснили в ходе допросов сотрудники организаций, проект по объекту до настоящего времени не утвержден, в него вносятся изменения и в первичном виде (в котором и якобы ООО "МЕРКУРИ" приняло у ООО "ИнжСтройСистемы") без внесенных изменений рабочая документация не смогла бы пройти всю необходимую сертификацию и быть допущенной к ее использованию в строительстве.

В связи с указанными обстоятельствами, налоговым органом был сделан обоснованный вывод о том, что ООО "МЕРКУРИ" не представлено доказательств, подтверждающих факт выполнения работ ООО "ИнжСтройСистемы".

Представленными налоговым органом доказательствами подтверждено выполнение работ иным лицом - ООО "АДМ Партнершип".

В соответствии со статьей 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

Согласно сформированному Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации подходу, изложенному в постановлении от 20.04.2010 N 18162/09, наличие оснований для признания за налогоплательщиком права на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат и налоговых вычетов по НДС связано с подтверждением факта совершения реальных хозяйственных операций в целях осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа, в частности, о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Данная позиция также отражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09, при этом указано, что налогоплательщик в подтверждение проявления им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и представление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Доказательств, свидетельствующих о принятии мер по установлению надлежащей деловой репутации контрагента по гражданско-правовым договорам, бремя которых не может быть возложено на контролирующий орган, заявителем не представлено.

Суд установил, что при выборе контрагента обществом не проявлена должная осторожность и осмотрительность (договоры заключались посредством передачи документов через курьерскую службу, руководители (или иные уполномоченные лица) при заключении договоров не присутствовали; документы, удостоверяющие личность представителей контрагента, не проверялись; каким образом проверялась деловая репутация контрагента, заявитель не пояснил; нет доказательств того, что ООО "ИнжСтройСистемы" выполнялись работы для иных компаний, разрабатывающих проектную документацию и осуществляющих строительство масштабных объектов), тогда как неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности в предпринимательской деятельности возлагаются на лицо, заключающее такие сделки, в связи с чем расходы по выполненным работам, произведенные ООО "МЕРКУРИ" в соответствии с актами приемки-передачи выполненных работ ООО "ИнжСтройСистемы" являются необоснованными и документально неподтвержденными.

Имеющимися в деле доказательствами подтвержден транзитный характер движения денежных средств, поступающих от заявителя на расчетный счет контрагента.

Суд признал несостоятельным довод заявителя о фактическом наличии у него изготовленной проектной документации по разделу "Отопление, вентиляция и кондиционирование", разработанной для объекта Мегавычислительный центр ОАО "Сбербанк России" по адресу: г. Москва, 2-й Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2, полученной, якобы, при реальном исполнении по сделке контрагентом ООО "ИнжСтройСистемы".

В соответствии с экспертным заключением, составленным ООО "Экологические проекты ЦЧР-Москва" по заказу ИФНС России N 7 по г. Москве, при проведении экспертами, имеющими необходимый опыт и стаж работы по специальности, сравнительного анализа проектной документации, представленной ООО "МЕРКУРИ" от имени ООО "ИнжСтройСистемы" и рабочей документации ООО "АДМ Партнершип", установлено, что проектная документация, разработанная для объекта "Мегавыислительный центр ОАО "Сбербанк России", расположенного по адресу: г.Москва, 2-й Южнопортовый проезд, д.12А, корп.1, стр.2, ООО "ИнжСтройСистемы" полностью идентична проектной документации, составленной ООО "АДМ Парнтершип".

Таким образом, в ранее рассмотренном деле суд установил недостоверность сведений в представленных первичных документах общества ввиду отсутствия доказательств реального выполнения работ именно спорным контрагентом.

Доводы заявителя о нарушениях, допущенных при составлении экспертного заключения ООО "Экологические проекты ЦЧР-Москва" со ссылкой на рецензирование этого заключения иным лицом (заключение специалиста от 03.04.2013 N 082/13), суд отклоняет, поскольку при составлении рецензии не были соблюдены процессуальные нормы и правила назначения экспертиз, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации или Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела ходатайство о назначении судебной экспертизы обществом не заявлено.

Кроме того, выводы экспертного заключения соответствуют иным установленным по ранее рассмотренному делу обстоятельствам.

Поэтому суд не находит оснований для удовлетворения заявления о признании недействительным решения инспекции и по настоящему делу.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем, апелляционная жалоба общества не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы общества не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2013 по делу N А40-48200/13 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р. Г. Нагаев Е.А. Солопова