Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2013 г. N 06АП-4944/13

г. Хабаровск

28 октября 2013 г.

Дело N А16-417/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 октября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Балинской И.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О.О.

при участии в заседании:

от Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребенка - детский сад N 3": не явились;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области: не явились ;

от Общества с ограниченной ответственностью "ДТК-Хабаровск" не явились,

от Мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области: не явились;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области на решение от 18.07.2013 по делу N А16-417/2013 Арбитражного суда Еврейской автономной области принятое судьей Осадчук О.Ю.

по заявлению Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Центр развития ребенка - детский сад N 3"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области

о признании недействительными решения и предписания от 03.04.2013

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "ДТК-Хабаровск", Мэрия города МО "Город Биробиджан" Еврейской автономной области

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Центр развития ребенка - детский сад N 3" (ОГРН 1027900509284; далее - учреждение, детский сад) обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - управление, антимонопольный орган) от 03.04.2013.

К участию в деле привлечены Общество с ограниченной ответственностью "ДТК-Хабаровск", Мэрия города МО "Город Биробиджан" Еврейской автономной области (далее - мэрия)

Решением суда от 18.07.2013 оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

Дополнительным решением суда от 22.07.2013 с управления взысканы судебные расходы в сумме 2000 руб.

Не согласившись с данными судебными актами, управление заявило в апелляционной жалобе, в которой просило их отменить, так как материалами дела подтверждаются нарушения со стороны учреждения и мэрии положений пункта 4 статьи 43, части 3.1 статьи 34, части 2 статьи 45 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ).

В судебном заседании до объявления в нем отложения в порядке статьи 158 АПК РФ представители антимонопольного органа поддержали доводы жалобы, настаивая на удовлетворении заявленных требований.

Представитель учреждения в судебном заседании отклонила позицию управления в полном объеме.

Представить мэрии также выразила согласие с решением суда.

ООО "ДТК-Хабаровск" отзыв на апелляционную жалобу не представило, участия в судебном разбирательстве не принимало.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд второй инстанции приходит к следующему.

Как видно из материалов дела, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru мэрией 14.03.2013 размещено извещение о проведении запроса котировок на поставку в втором квартале 2013 года молочных продуктов для нужд учреждения.

В соответствии с документацией к поставке заявлены:

- молоко питьевое цельное пастеризованное, в количестве 1 330 литров м.д.ж.не менее 2,5%, 3.2%; поставка осуществляется в транспортной таре - во флягах;

- сметана в количестве 160 кг, с м.д.ж. не менее 15%; поставка осуществляется в транспортной таре - в герметично запаянных пакетах, изготовленных из полимерных пленок и комбинированных материалов; фасовка товара не менее 5 кг и не более 10 кг;

- творог жирный в количестве 480 кг, с м.д.ж. не более 9%, поставка осуществляется в транспортной таре - в герметично запаянных пакетах, изготовленных из полимерных пленок и комбинированных материалов; фасовка товара не менее 5 кг и не более 10 кг;

- варенец и ряженка в количестве 250 литров, с м.д.ж. не более 3,2%, поставка осуществляется в транспортной таре - в герметично запаянной упаковке из комбинированных материалов, предназначенных для изготовления тары подл молочные продукты, емкостью не менее 0.2 литра каждый.

Протоколом рассмотрения и оценки котировочных заявок от 22.03.2013 решением комиссии к участию в запросе котировок допущены: ООО "Торговый дом "Биробиджан-молоко", ГП ЕАО "Биробиджан-молоко" и ИП Бендецкий А.В.; ООО "ДТК-Хабаровск" в допуске к участию в запросе котировок отказано по причине несоответствия заявки требованиям, установленным в извещении о запросе котировок, что послужило основанием для обращения последнего в Прокуратуру города Биробиджана с жалобой.

Рассмотрев данное заявление, прокуратура направила материалы в антимонопольный орган, которым проведена внеплановая проверка.

По итогам проверочных мероприятий управлением 25.03.2013 вынесено решение, которым

- учреждение признано нарушившим требования пункта 4 статьи 43, части 3.1 статьи 34, части 2 статьи 45 Федерального закона "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", которые выразились в установлении требований к участникам размещения заказа, которые влекут за собой ограничение их количества, а именно: установлены требования к транспортной таре при поставке молока, к фасовке молочных продуктов;

- единая комиссия по размещению заказов мэрии города для нужд муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области признана нарушившей часть 3 статьи 47 Закона N 94-ФЗ, которые выразились в рассмотрении котировочных заявок ИП Бендецкого А.В., ООО "Торговый дом "Биробиджан-молоко", ГП ЕАО "Биробиджан-молоко", тогда как данные заявки не соответствуют требованиям, установленным в извещении о проведении запроса котировок.

Антимонопольным органом выдано предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Не согласившись с данными ненормативными актами, детский сад обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В качестве оснований для этого процессуальный закон предусматривает совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному правовому акту и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, разрешая спор, пришел к выводу о наличии совокупности этих условий, с чем соглашается и апелляционный суд.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков. Под нуждами муниципальных бюджетных учреждений понимаются обеспечиваемые муниципальными бюджетными учреждениями (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах данных бюджетных учреждений.

В соответствии со статьей 5 данного Закона под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном данным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Статьей 10 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Пунктом 1 статьи 42 разъяснено, что под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Согласно пункту 4 статьи 43 Закона N 94-ФЗ запрос котировок должен содержать сведения, в том числе о наименовании, характеристиках и количестве поставляемых товаров, наименовании, характеристиках и объеме выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Указанные требования устанавливаются в соответствии с частями 2.1 - 3.4 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Частью 3.1 статьи 34 установлено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с частью 2 статьи 45 названного Закона запрещается указание в извещении о запросе котировок, в том числе требований к товарам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Анализ вышеприведенных положений Закона позволяет сделать вывод о том, что заказчик вправе включить в документацию о проведении запроса котировок требования к размерам и фасовке и упаковке товара, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций, в рассматриваемом случае - организация процесса питания в дошкольном учреждении.

При этом, согласно пункту 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения размещения заказа, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в его результате лица, исполнение контракта которым, в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Следовательно, предъявление в котировочной документации требований к фасовке молочных продуктов может быть признано незаконным в данном случае только при наличии доказательств, что его установление повлекло за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из представленных в материалы дела доказательств не усматривается, что антимонопольный орган надлежаще доказал в порядке части 5 статьи 200 АПК РФ, что определенные в запросе котировок требования к таре повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа, в том числе ООО "ДТК-Хабаровск".

Довод антимонопольного органа, изложенный в апелляционной жалобе, о том, что о том, что установленные детским садом требования к упаковке молочной продукции и поставке молока во флягах не предусмотрены Федеральным законом от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Закон N88-ФЗ) и стандартам, не принимается во внимание суда апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно статье 3 Закона N 88-ФЗ целью данного регламента являются защита жизни и здоровья граждан, а также предупреждение действий, вводящих в заблуждение потребителей, и обеспечение достоверности информации о наименовании, составе и потребительских свойствах молока и молочной продукции.

В соответствии с частью 1 статьи данного Закона молоко и продукты его переработки, предназначенные для реализации, должны быть расфасованы, упакованы в тару и (или) упаковки, изготовленные из экологически безопасных материалов, разрешенных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей, для контакта с пищевыми продуктами и обеспечивающих безопасность и качество молока и продуктов его переработки в течение срока их годности.

Продукты детского питания на молочной основе для детей раннего возраста должны выпускаться только расфасованными и упакованными в герметичную мелкоштучную упаковку, не превышающую следующий объем: 1 килограмм - сухие продукты (адаптированные молочные смеси, последующие смеси, продукты прикорма, продукты моментального приготовления, каши на молочной основе); 0,2 литра - жидкие адаптированные, частично адаптированные смеси, последующие смеси (пункт 2 статьи 35).

В соответствии с Санитарно-эпидемиологическими правилами и нормативами СанПиН 2.3.2.1078-01 "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов" продукты детского питания для детей дошкольного (с 3 до 6 лет) и школьного (от 6 до 14 лет) возраста это пищевые продукты, предназначенные для питания детей указанных возрастных групп, которые отличаются от аналогичных продуктов массового потребления использованием для их изготовления сырья более высокого качества, пониженным содержанием соли и жира, ограниченным содержанием пищевых добавок, отсутствием жгучих специй, и отвечают повышенным требованиям к показателям безопасности.

Следовательно, если молоко и молочные продукты относятся к продуктам для детского питания, то они предназначены для непосредственного употребления в пищу, производятся по документации, в области применения которой прямо указано, что данный продукт предназначен для детского питания, а, следовательно, данные продукты не подлежат переработке.

Однако по материалам дела установлено и не отрицается заявителем жалобы, что молочные продукты, заявленные в спорных запросах котировок, предназначенные для приготовления продуктов питания для детей дошкольного возраста, то есть фактически используются детским садом для приготовления блюд путем переработки, а не непосредственного употребления детьми.

Следовательно, ссылка управления на то, что молочные продукты должны иметь только индивидуальную (мелкоштучную) упаковку, предусмотренную Законом N 88-ФЗ, ошибочна.

Кроме того, СанПиНом 2.4.1.2660-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных учреждений" установлено, что молоко фляжное не пастеризованное перед употреблением подлежит обязательному кипячению не более 2-3 минут.

СанПиНом 2.3.6.1079-01 "Санитарно-эпидемиологические требования, предъявленные к организации общественного питания, изготовлению и оборотности в них пищевых продуктов питания и продовольственного сырья", определено, что продукты следует хранить в таре производителя (бочки, ящики, фляги, бидоны и др.) при необходимости - перекладывают в чистую, промаркированную в соответствии с видом продукта производственную тару.

Следовательно, запрет на поставку фляжного молока отсутствует.

Относительно качества и безопасности поставляемого товара, как то предписывает вышеназванный Закон, суд второй инстанции поддерживает вывод первой инстанции о том, что из котировочной документации видно, что учреждением предъявлены требования к качеству поставляемой молочной продукции, которые должны соответствовать требованиям законодательства к данному виду продукции, в том числе: Федеральному закону N 88-ФЗ, Федеральному закону N 29-ФЗ, Федеральному закону N 52-ФЗ.

Довод заявителя жалобы о неправомерности использования транспортной тары для транспортировки молока судебной инстанцией также отклоняется, поскольку возможность использования данного вида тары предусмотрено СанПиН 2.4.1.2660-10, СП 2.3.6.1079-01, что также указано в ТУ 9222-356-00419785-04 "Молоко питьевое пастеризованное для переработки".

Ссылка антимонопольной службы на то, что детским садом не соблюдены рекомендации при установлении жирности, предъявляемой к молочным продуктам, используемым для детского питания, также отклоняется апелляционным судом, так как из спорной котировочной документации видно, что заказчиком учтены показатели массовой доли жирности согласно Приложению N 8 к Постановлению Главного государственного санитарного врача РФ от 22.07.2010 N 91 "Об утверждении СанПиН 2.4.1.2660-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы в дошкольных организациях", поскольку установлены их пределы.

Указания антимонопольного органа на сложившуюся судебно-арбитражную практику по перечисленным в жалобе делам, и как следствие на ошибочность выводов арбитражного суда в решении по существу настоящего спора, не могут быть приняты во внимание, так как судебные акты по данным делам основаны на иных фактических обстоятельствах спора.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционной суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 18.07.2013 оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

дополнительное решение Арбитражного суда Еврейской автономной области от 22.07.2013 оставить без изменений, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

И.И. Балинская Е.Г. Харьковская