Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 08АП-8776/13

город Омск

29 октября 2013 г.

Дело N А70-5606/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Плеханова Е.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8776/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2013 по делу N А70-5606/2013 (судья Дылдина Т.А.)

по заявлению Государственного казенного учреждения Тюменской области "Тюменьоблтранс" (ОГРН 1047200556810, ИНН 7202122572)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области о признании незаконным решения от 04.03.2013 по делу N К13/04 (ОГРН 1027200812308, ИНН 7202081799),

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от Государственного казенного учреждения Тюменской области "Тюменьоблтранс" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Тюменьоблтранс" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, ответчик) о признании незаконным решения от 04.03.2013 по делу N К13/04.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2013 по делу N А70-5606/2013 заявленные требования удовлетворены. Решение от 04.03.2013 по делу N К13/04 о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в отношении Государственного казенного учреждения Тюменской области "Тюменьоблтранс", признано недействительным, не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Судебный акт мотивирован тем, что Управление не доказало наличие обстоятельств, необходимых для признания действий заявителя нарушающими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что при рассмотрении дела арбитражному суду следовало привлечь к участию в деле в качестве третьего лица ИП Лысенко Н.А. Не привлечение указанного лица к участию в деле является безусловным основанием для отмены решения суда по части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

По утверждению подателя жалобы, маршрут N 514 Ишим-Тюмень с ежедневным отправлением в 7-00 час., объединенный в лот N 23, является рентабельным и востребованным. Вывод суда о правомерном формировании лота N 23, включающего маршруты, дополняющие друг друга по рентабельности, по утверждению Управления, является несостоятельным.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела по апелляционной жалобе, в судебное заседание не явились, представителей не направили.

В порядке статьи 156 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы проводилось в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

От Государственного казенного учреждения Тюменской области "Тюменьоблтранс" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ГКУ ТО "Тюменьоблтранс" объявлен конкурс N КМ-02/12 на право заключения договора на выполнение пассажирских перевозок по межмуниципальным маршрутам.

30.11.2012 индивидуальный предприниматель Лысенко Н.А. направила в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области жалобу о нарушении заявителем - организатором конкурса законодательства при проведении вышеуказанного конкурса. По мнению ИП Лысенко Н.А. Учреждением незаконно и необоснованно укрупнен лот N 23 по открытому конкурсу.

Решением Тюменского УФАС России от 10.12.2012 по делу N Т12/34 указанная жалоба Лысенко Н.А. признана необоснованной, однако материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Тюменского УФАС России для принятия соответствующих мер, поскольку в ходе рассмотрения дела установлено нарушение Учреждением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Приказом N 14 от 14.01.2013 руководитель Управления ФАС по Тюменской области приказал возбудить дело N К13/04 по признакам части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", создать комиссию по рассмотрению дела N К13/04.

В результате анализа дела, Управлением принято решение от 18.03.2013 N К13/04, в соответствии с которым в действиях ГКУ ТО "Тюменьоблтранс" обнаружено нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении конкурсного отбора N КМ-02/12 на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа по межмуниципальным маршрутам, выразившееся в необоснованном укрупнении лотов N 22, 23, 25, что могло привести к ограничению конкуренции при проведении конкурсного отбора по лотам N 22, 25 и привело к ограничению конкуренции при проведении конкурсного отбора по лоту N 23 (пункт 1 решения).

В решении антимонопольный орган указал, что ИП Лысенко Н.А., имеющая право на осуществление деятельности по перевозке пассажиров на основании лицензии N АСС-72-211048 от 26.01.2005, отказалась от участия в конкурсном отборе по лоту N 23 в связи с его необоснованным укрупнением, следовательно, действия организатора торгов по формированию лота N 23 привели к ограничению конкуренции. Кроме того, действия организатора торгов по необоснованному укрупнению лотов N 22, N 25 могли привести к ограничению доступа к участию в торгах, что запрещено Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Представленные Учреждением документы не подтверждают экономическую либо иную обоснованную необходимость объединения указанных маршрутов в лоты.

Заявитель, считая вышеуказанное решение антимонопольного органа незаконным, обратился в арбитражный суд.

12.08.2013 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано Управление в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судебного акта.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

Согласно статье 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие ненормативного правового акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя.

Государственное казенное учреждение Тюменской области "Тюменьоблтранс" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения антимонопольного органа от 04.03.2013 по делу N К13/04.

В соответствии с пунктом 12 части 2 статьи 26.3, подпунктом 12 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации по предметам совместного ведения, осуществляемым данными органами самостоятельно за счет средств бюджета субъекта Российской Федерации (за исключением субвенций из федерального бюджета), относится решение вопроса организации транспортного обслуживания населения воздушным, водным, автомобильным транспортом, включая легковое такси, в межмуниципальном и пригородном сообщении и железнодорожным транспортом в пригородном сообщении, осуществления регионального государственного контроля в сфере перевозок пассажиров и багажа легковым такси.

Согласно пункту 2.1. Постановления Правительства Тюменской области от 24.12.2007 N 319-п "Об утверждении Порядка формирования сети межмуниципальных маршрутов регулярных перевозок Тюменской области" формирование маршрутной сети Тюменской области находится в ведении органа исполнительной власти Тюменской области по управлению в сфере транспорта - главного управления строительства Тюменской области.

В силу пункта 6.5. вышеназванного Постановления организатором Конкурса является главное управление строительства Тюменской области либо уполномоченное им юридическое лицо

В соответствии с Приказом главного управления строительства Тюменской области от 30.10.2012 N 776-од "Об утверждении Положения о проведении конкурсного отбора на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа по межмуниципальным маршрутам" (т.д. 1 л.д. 43) и Приказом главного управления строительства Тюменской области от 31.10.2012 N 782-од "Об определении организатора конкурсного отбора на осуществление регулярных перевозок пассажиров и багажа по межмуниципальным маршрутам" (т.д. 1 л.д. 42) организатором конкурсного отбора определено ГКУ ТО "Тюменьоблтранс".

На основании вышеуказанных нормативных актов, ГКУ ТО "Тюменьоблтранс" объявлен конкурс N КМ-02/12 на право заключения договора на выполнение пассажирских перевозок по межмуниципальным маршрутам.

Директором ГКУ ТО "Тюменьоблтранс" утверждена конкурсная документация (т.д. 1 л.д. 44-97), в соответствии с которой предмет конкурсного отбора поделен заявителем на 35 лотов, каждый из которых включал один либо несколько межмуниципальных маршрутов.

А именно:

- лот N 22 включал в себя следующие маршруты: N 553 Тюмень-Уват, N 513 Тюмень-Голышманово, N 533 Тюмень-Пятково;

- в лот N 23 вошли следующие маршруты: N 717 Тюмень-Аромашево, N 555 Тюмень-Тобольск, N 162 Тюмень-Торгили, N 514 Ишим-Тюмень;

- лот N 25 состоял из следующих маршрутов: N 718 Аромашево-Тюмень, N 555 Тюмень-Тобольск.

В оспариваемом решении Управления указано, что предприниматель Лысенко Н.А., имеющая право на осуществление деятельности по перевозке пассажиров на основании лицензии, отказалась от участия в конкурсном отборе по лоту N 23 в связи с его укрупнением, следовательно, действия организатора торгов по формированию вышеуказанного лота привели к ограничению конкуренции.

Считая указанный вывод антимонопольного органа неправильным апелляционный суд исходит из следующего.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В силу пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок) запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Пунктом 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусмотрено, что наряду с названными выше нарушениями, при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Как следует из пункта 4 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", нарушение правил, установленных настоящей статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов запроса котировок и заключенных по результатам таких торгов запроса котировок сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, органам, осуществляющим публичные полномочия, запрещается принимать акты и (или) совершать действия (бездействие), необоснованно препятствующие деятельности хозяйствующих субъектов, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

При этом в силу пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Следовательно, лицо может быть признано нарушившим статью 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" лишь при условии, если оно совершило действие (бездействие) названные в данной статье или иные действия, которые привели к недопущению, ограничению или устранению соперничества хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Как следует из материалов дела, отсутствуют доказательства того, что организаторы торгов совершили действия по координации деятельности участников торгов, создали кому-либо из участников преимущественные условия, нарушили порядок определения побед.

Кроме того, в лоты включены маршруты, технологически и функционально связанные между собой, что не ведет к ограничению возможности перевозчика участвовать в конкурсе по таким лотам.

По мнению антимонопольного органа, нарушение статьи 17 Закона о защите конкуренции выразилось в том, что спорные лоты были укрупнены.

В силу пунктов 1, 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги (пункт 1). Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (пункт 4).

Следовательно, законодательство не исключает, что организатор конкурса может определить критерии оценки указанных в заявке претендента условий исполнения договора.

Как следует из пункта 2.2. Постановления Правительства Тюменской области от 24.12.2007 N 319-п "Об утверждении Порядка формирования сети межмуниципальных маршрутов регулярных перевозок Тюменской области" формирование маршрутной сети Тюменской области осуществляется с учетом сложившейся маршрутной сети, комплексных программ (планов) развития пассажирского транспорта области, анализа сложившихся и предполагаемых (прогнозируемых) пассажиропотоков, а также с учетом обращений органов местного самоуправления муниципальных образований области, жителей области и перевозчиков.

Таким образом, отсутствуют какие-либо нормативные акты, которые содержали бы запреты на укрупнение маршрутов.

Реализуя функцию органа исполнительной власти Тюменской области ГУС ТО по его поручению по организации обеспечения регулярных перевозок пассажиров и багажа по межмуниципальным, ГКУ ТО "Тюменьоблтранс" проводит конкурсы на заключение договоров на осуществление указанных перевозок. При этом, выполняя функцию уполномоченного органа, ГКУ ТО "Тюменьоблтранс" обязано действовать в интересах и от имени публичного образования: организовать перевозки пассажиров и багажа по межмуниципальным маршрутам Тюменской области таким образом, чтобы обеспечить соблюдение баланса публичного и частного интересов области перевозок, т.е. организовать перевозки как по рентабельным маршрутам, так и по нерентабельным.

При анализе конкурсной документации, Управление пришло к выводу о том, что лоты формировались по территориальному принципу: исходя из пунктов начального отправления маршрутов, их направления, в то время как при формировании лотов N 22, 23, 25 указанный принцип не был соблюден. Данный вывод явился основанием для принятия антимонопольным органом решения о нарушении Учреждением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Однако, во-первых, как было выше сказано, подобные требования не следуют из норм действующего законодательства, а, во-вторых, как установлено судом первой инстанции при формировании лотов Учреждением учитывался не только территориальный принцип, но и то, что маршрутная сеть, которая состоит из междугородних межмуниципальных маршрутов, неоднородна по своим технико-экономическим показателям, в связи с чем, в один лот включены несколько маршрутов, дополняющих друг друга по рентабельности (один маршрут рентабельный, а другой - нет), что исключает возможность срыва организации транспортного сообщения по нерентабельному маршруту, поскольку в организации пассажирских перевозок по нему хозяйствующие субъекты не заинтересованы.

Указанный вывод суда первой инстанции Управлением не опровергнут, доказательств иного не представлено.

Довод подателя жалобы о том, что все маршруты, включенные в лот N 23, являлись рентабельными, в силу статьи 65 АПК РФ является неподтвержденным доказательствами по делу.

При этом обязательного разделения маршрутов на те или иные виды и категории, отличающиеся друг от друга технологически или функционально (что препятствовало бы их включению в один лот), нормативно не установлено.

В материалах дела доказательств каких-либо технологических и функциональных различий в межмуниципальных маршрутах, выставленных заявителем на торги, не содержится.

Таким образом, формирование спорных лотов с включением в один лот более одного маршрута использовано для наиболее эффективного решения вопросов, отнесенных к самостоятельной компетенции Учреждения, и не направлено на ограничение свободы экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Управление в апелляционной жалобе считает, что необоснованное укрупнение лотов приводит к созданию преимуществ для участия в конкурсе крупным перевозчикам, и лишению возможности подачи заявок на участие остальным перевозчикам.

Указанный довод отклоняется, поскольку в конкурсной документации перечислены требования, предъявляемые к участникам конкурса, при соблюдении которых, любое лицо, обладающее определенными параметрами, может участвовать в конкурсе. При этом объединение в одном лоте конкурса нескольких регулярных межмуниципальных маршрутов не может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции между перевозчиками на стадии их участия в конкурсе.

Конкурс носил открытый характер, являлся равнодоступным для всех субъектов предпринимательской деятельности в сфере пассажирских перевозок, в том числе для предпринимателя Лысенко Н.А., фактов ограничения на участие в конкурсе для отдельных категорий или создание преимущественных условий участия в торгах участнику или нескольким участникам не выявлено.

Как правильно указано судом первой инстанции, формирование в проведенном конкурсе лотов с включением нескольких маршрутов ГКУ ТО "Тюменьоблтранс" использовало для наиболее эффективного решения вопросов, отнесенных к самостоятельной компетенции субъекта Российской Федерации, с учетом необходимости обеспечить оптимальный баланс интересов пассажиров и перевозчиков, и не направлено на ограничение свободы экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

В силу статьи 22 Закона о защите конкуренции функциями Управления являются, в частности, обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства органами власти, выявление нарушения антимонопольного законодательства, принятие мер по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлечение к ответственности за такие нарушения.

Таким образом, Управление при рассмотрении поступившего к нему заявления и по результатам проведенных им проверок должно выяснить, имело ли место правонарушение и находится ли выявленное нарушение в рамках отношений, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением недобросовестной конкуренции.

Учитывая изложенное выше, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Управление не доказало наличие обстоятельств, необходимых для признания действий Учреждения нарушающими часть 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Оспариваемое решение от 18.03.2013 по делу N К13/04, вынесенное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в отношении Государственного казенного учреждения Тюменской области "Тюменьоблтранс", нарушает права и законные интересы заявителя и не соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с чем требования Учреждения являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что удовлетворив заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2013 по делу N А70-5606/2013 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов О.А. Сидоренко