Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 08АП-6975/13

город Омск

31 октября 2013 г.

Дело N А46-29877/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рябухиной Н.А.,

судей Грязниковой А.С., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ненашевой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6975/2013) бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" на решение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2013 по делу NА46-29877/2012 (судья Гущин А.И.) по иску бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" (ОГРН 1025501173675, ИНН 5505022301) к обществу с ограниченной ответственностью "Альтаир" (ОГРН 1105543001574, ИНН 5501222821) о взыскании 962 594 руб. 72 коп. пени, 702 291 руб. 50 коп. штрафа, и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Альтаир" к бюджетному учреждению здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" о взыскании 1 189 621 руб. 03 коп. задолженности и 1 218 821 руб. 90 коп. пени,

при участии в судебном заседании представителей:

от бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" - представитель Графов И.И. по доверенности от 20.02.2013 сроком действия 1 год,

от общества с ограниченной ответственностью "Альтаир" - представитель Валиева Ю.И. по доверенности от 28.08.2013 сроком действия 2 года,

установил:

Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" (далее - БУЗ ОО "ДГП N 6") 23.10.2012 обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Альтаир" (далее - ООО "Альтаир") о взыскании 962 594 руб. 72 коп. пени за ненадлежащее исполнение обязательств по муниципальному контракту N12 от 15.11.2010 за период с 01.06.2011 по 01.11.2012, а также 702 291 руб. 50 коп. штрафа за некачественное выполнение работ и отказ от устранения недостатков.

ООО "Альтаир" в порядке статьи 132 АПК РФ предъявило встречный иск, уточнённый в порядке статьи 49 АПК РФ, к БУЗ ОО "ДГП N 6" о взыскании 1 189 621 руб. 03 коп. задолженности за выполненные работы по акту N 7 от 01.11.2011, а также 1 218 821 руб. 90 коп. пени за просрочку оплаты выполненных работ, которое принято судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском (л.д. 23-26, 92-93 т. 2).

До принятия судом решения по делу ООО "Альтаир" в порядке части 2 статьи 49 АПК РФ отказалось от исковых требований в части взыскания 299 871 руб. 10 коп. задолженности по акту от 19.11.2012 N 2 (л.д. 91-96 т. 3).

Определением Арбитражного суда Омской области от 20.03.2013 по делу N А46-29877/2012 по ходатайству БУЗ ОО "ДГП N 6" назначена строительно-техническая экспертиза, её проведение поручено государственному учреждению "Омская лаборатория судебной экспертизы" Министерства юстиции РФ, производство по делу приостановлено (л.д. 50-52 т. 3).

Определением суда от 14.05.2013 производство по делу возобновлено в связи с поступлением 30.04.2013 (вх.N 30154) в материалы дела экспертного заключения от 26.04.2013 N 647/16.1 (л.д. 83-84 т. 3).

Решением Арбитражного суда Омской области от 01.07.2013 по делу N А46-29877/2012 в удовлетворении исковых требований БУЗ ОО "ДГП N 6" о взыскании 962 594 руб. 72 коп. пени, 702 291 руб. 50 коп. штрафа отказано. С БУЗ ОО "ДГП N 6" в доход федерального бюджета взыскано 25 648 руб. 86 коп. государственной пошлины. С БУЗ ОО "ДГП N 6" в пользу ООО "Альтаир" взыскано 1 189 621 руб. 03 коп. долга, 1 218 821 руб. 90 коп. пени, 30 404 руб. расходов по уплате государственной пошлины. С БУЗ ОО "ДГП N 6" в доход федерального бюджета взыскано 4 638 руб. 21 коп. государственной пошлины. Производство по делу N А46-29877/2012 в части взыскания 299 871 руб. 10 коп. долга прекращено в связи с принятием отказа от иска.

Возражая против принятого судом решения, БУЗ ОО "ДГП N 6" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречных исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судом норм материального права. При этом БУЗ ОО "ДГП N 6" указывает, что общестроительные работы, указанные в акте N 7 от 01.11.2011, в объем работ по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010 не входили, что подтверждается тем, что сметный расчет N 19-2 (П) Департаментом финансов Администрации г. Омска не утверждался; спорный локальный сметный расчет не содержит отметок, свидетельствующих о его проверке ОАО "Омскпроект" и строительным отделом Департамента здравоохранения Администрации г. Омска, в отличие от иных сметных расчетов; в сметном расчете N 19-2 (П) на общестроительные работы отсутствует ссылка на муниципальный контракт N 12 от 15.11.2010. В связи с этим в силу пункта 4.2 муниципального контракта N 12 от 15.11.2010 расходы по объемам работ, превысившим установленные контрактом, возмещаются самим подрядчиком. ООО "Альтаир" обязано устранить недостатки результата работ в системе теплоснабжения и электроустановки. Суд ошибочно полагает, что выполненные дополнительные работы на сумму 1 189 621 руб. 03 коп. не превышают цену контракта. Судом не учтено, что сторонами составлялись дополнительные локальные сметные расчеты ("плюсовой" на общую сумму 6 300 321 руб. 87 коп., "минусовый" на сумму 5 654 318 руб. 38 коп.). ООО "Альтаир" неправильно определило период начисления пени, указывая, что начисление производится с 04.01.2011, в то время как акт N 7 датирован 01.11.2011, и согласно позиции самого подрядчика оплата производится в течение 30 дней с момента предоставления счета-фактуры, но не позднее 31.12.2011.

До начала заседания суда апелляционной инстанции, назначенного на 12.09.2013, от БУЗ ОО "ДГП N 6" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, в которых истец по первоначальному иску указал, что в расчет пени, начисляемой на сумму 26 208 331 руб. 04 коп., включена сумма за поставку медицинского оборудования, которая взыскана и получена ООО "Альтаир" в рамках дела NА46-27539/2012. Кроме того, расчет пени должен исчисляться не с момента выполнения работ, как полагает ООО "Альтаир", а с момента предоставления счетов-фактур. К дополнениям к апелляционной жалобе БУЗ ОО "ДГП N 6" приложен расчет пени в сумме 280 381 руб. 46 коп.

От ООО "Альтаир" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом 12.09.2013, представитель БУЗ ОО "ДГП N 6" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, просит решение отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика по первоначальному иску поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На вопрос суда о проверке ООО "Альтаир" расчетов, приложенных к дополнению к жалобе, представитель ООО "Альтаир" пояснил, что расчеты не проверяли, а также им заявлено ходатайство о предоставлении времени для составления контррасчета.

В заседании суда апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 16 час. 30 мин. 19.09.2013, информация о котором размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда РФ в сети "Интернет" в карточке дела N А46-29877/2012 в картотеке арбитражных дел.

По окончании перерыва судебное заседание продолжено 19.09.2013.

От ООО "Альтаир" поступил расчет и пояснения к расчету пени, которые приобщены к материалам дела.

Представитель БУЗ ОО "ДГП N 6" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и письменных дополнениях к апелляционной жалобе. Просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт по первоначальному и встречному искам. Представитель дал пояснения относительно представленного ООО "Альтаир" расчета.

Представители ООО "Альтаир" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрение апелляционной жалобы на основании части 5 статьи 158 АПК РФ было отложено на 17.10.2013 в 17 час. 00 мин. в связи с запросом из суда первой инстанции материалов ранее рассмотренного дела.

В заседании суда апелляционной инстанции, начатом 17.10.2013, представитель БУЗ ОО "ДГП N 6" поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней и письменных дополнениях к апелляционной жалобе доводам, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт по первоначальному и встречному искам, а также дал пояснения относительно представленного ООО "Альтаир" расчета и представил свой расчет в части оплаты работ "технологические решения", который приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "Альтаир" высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу, просит отказать в её удовлетворении, а также заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов - счетов-фактур. Пояснил, что суд первой инстанции не выяснял, в какие даты предъявлялись счета-фактуры.

В судебном заседании, начатом 17.10.2013, объявлялся перерыв до 17 час. 15 мин. 24.10.2013, по окончании которого судебное заседание продолжено 24.10.2013 при участии тех же представителей сторон.

Заявленное ООО "Альтаир" ходатайство о приобщении дополнительных документов - счетов-фактур судом апелляционной инстанции удовлетворено, документы приобщены к материалам дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу (с дополнениями) и письменный отзыв на неё, выслушав явившихся представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, между МУЗ "ДГП N 6 (предшественник БУЗ ОО "ДГП N 6" - муниципальный заказчик) и ООО "Альтаир" (генподрядчик) заключен муниципальный контракт N 12 от 15.11.2010 (в редакции дополнительного соглашения от 15.03.2011), по условиям которого генподрядчик обязался выполнить работы согласно локально-сметным расчётам (приложение NN 1-21), проектной документации на объекте муниципального учреждения здравоохранения "Детская городская поликлиника N 6" по адресу: г. Омск. мкр. Входной, 22/1, а муниципальный заказчик обязался обеспечить оплату выполненных работ на объекте (л.д. 15-19 т. 1).

Цена контракта в соответствии с локально-сметными расчётами составляет 27 551 738 руб. 83 коп., в том числе НДС.

Оплата выполненных работ осуществляется за счёт бюджета, КЭСР 22501017 - 20 724 825 руб. 93 коп. в том числе НДС, за счёт средств бюджета, КЭСР 31009011 - 6 826 912 руб. 90 коп. в том числе НДС. (пункт 2.1 контракта).

Оплата производится за счёт бюджета по годам: в 2010 году - 12 688 639 руб. 48 коп., в том числе НДС; в 2011 году 14 863 099 руб. 35 коп., в том числе НДС; (пункт 2.3 контракта).

Начало работ в соответствии с пунктом 3.1 договора и дополнительного соглашения определено с момента заключения контракта, окончание работ - до 30.06.2011, в соответствии с графиком работ (приложение N 1 к дополнительному соглашению).

В соответствии с пунктом 4.1 муниципального контракта (в редакции дополнительного соглашения от 15.03.2011) оплата выполненных работ, обусловленных контрактом, производится безналичным платежом путём перечисления денежных средств на расчётный счёт генподрядчика, согласно графику финансирования (приложение N 2 к дополнительному соглашению). Невыполнение сроков финансирования автоматически влечёт перенос сроков выполнения работ на равный промежуток времени.

Приложения N 1 и N 2 являются неотъемлемой частью дополнительного соглашения.

Пунктами 92 - 93 контракта определено, что в случае просрочки исполнения генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, муниципальный заказчик вправе требовать уплату неустойки в виде пени в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по контракту (пункт 9.2 контракта).

За некачественное выполнение работ, при добровольном отказе от их устранения, генподрядчик несёт ответственность в виде штрафа в размере 10% от стоимости некачественно выполненных работ (пункт 9.3 контракта).

Согласно локальному сметному расчёту на работы " технологические решения" ООО "Альтаир" обязалось поставить и смонтировать медицинское оборудование и мебель на сумму 5 843 959 руб., а с НДС - на сумму 6 895 871 руб. 62 коп. (л.д. 34-64 т. 1).

По товарной накладной N 110 от 30.11.2011 ООО "Альтаир" поставило оборудование на сумму 4 174 749 руб. 04 коп., в связи с чем недопоставка оборудования составила сумму 2 716 479 руб. 65 коп. (л.д. 65-67 т. 1).

Ссылаясь на пункт 9.2 муниципального контракта N 12 от 15.11.2010, БУЗ ОО "ДГП N 6" за период с 01.06.2011 по 01.11.2012 начислило ООО "Альтаир" пеню в размере 962 594 руб. 72 коп.

Кроме того, поскольку работы по капитальному ремонту системы отопления, системы теплоснабжения установок П1, П2, теплоузла, работы по восстановлению электрооборудования в общей сумме - 7 022 915 руб. выполнены ООО "Альтаир" некачественно, что подтверждается актами проверок Западно-Сибирского управления Ростехнадзора от 18.11.2011 и от 19.04.2012, БУЗ ОО "ДГП N 6" в силу раздела 7, пункта 9.3 муниципального контракта N 12 от 15.11.2010 предъявило к взысканию штраф в размере 702 291 руб. 50 коп.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования БУЗ ОО "ДГП N 6" являются необоснованными и в их удовлетворении судом первой инстанции отказано правильно. При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 07.02.2013 по делу N А46-29009/2012 установлено, что истцом не представлены доказательства ненадлежащего качества выполнения работ по монтажу системы теплоснабжения и электроустановки корпуса поликлиники; изложенные в составленных Западно-Сибирским управлением Ростехнадзора актах N 283 от 18.11.2011 и N 19.1.160-38 от 19.04.2012 недостатки касаются ведения технической, исполнительной и эксплуатационной документации учреждением и технического состояния системы теплоснабжения и электроустановки корпуса поликлиники; в ходе проверки факты ненадлежащего выполнения работ ООО "Альтаир" по монтажу системы теплоснабжения и электроустановки корпуса поликлиники не были выявлены.

Суд также указал, что все те недоделки, которые были выявлены в ходе проверки документации и осмотра технического состояния системы теплоснабжения и электроустановки (проект не соответствует требованиям нормативных документов, не представлен проект на внешнее электроснабжение, не вывешен знак безопасности и диспетчерское наименование на двери ВРУ, не утверждены ответственные за электрохозяйство, не вывешены бирки с указанием марки, сечения и длины на кабельных линиях в ВРУ, отсутствие разрешения на допуск в эксплуатацию электроустановок и другое) касаются, прежде всего, БУЗ ОО "ДГП N 6", которое должно их устранить, но не ООО "Альтаир".

Кроме того, проверка проводилась без участия ответчика, в связи с чем, он был лишён возможности представить свои возражения по выявленным недоделкам.

О том, что работы выполнены ООО "Альтаир" надлежащим образом, подтверждается также актом гидравлического испытания трубопровода от 05.09.2011, на основании которого произведена приёмка систем отопления здания БУЗ ОО "ДГП N 6", актом об окончании монтажных работ от 05.09.2011. на основании которого произведена приёмка теплового узла, с указанием, что работы по монтажу теплового пункта выполнены ответчиком в соответствии с проектом, стандартами, строительными нормами и правилами, которые были подписаны сторонами.

Кроме того, Западно-Сибирским управлением Ростехнадзора дано разрешение N 150 от 18.11.2011 на проведение пуско-наладочных работ энергоустановки, что также свидетельствует о выполнение работ ответчиком на данном объекте.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами.

Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

В обоснование доводов апелляционной жалобы БУЗ ОО "ДГП N 6" указывает, что ООО "Альтаир" обязано устранить недостатки результата работ в системе теплоснабжения и электроустановки, выявленные в ходе проверки, что подтверждается актами Западно-Сибирским управления Ростехнадзора от 18.11.2011 N 283 и от 19.04.2012 N 19.1.160-38.

Данный довод БУЗ ОО "ДГП N 6" направлен на пересмотр в неустановленном законом порядке судебных актов по ранее рассмотренному делу (N А46-29009/2012).

При изложенных обстоятельствах начисление штрафных санкций в сумме 702 291 руб. 50 коп. по пункту 9.3 контракта N 12 необоснованно.

В связи с нарушением срока поставки и монтажа оборудования БУЗ ОО "ДГП N 6" также предъявило требование о взыскании неустойки в сумме 962 594 руб. 72 коп. за период с 01.06.2011 по 01.11.2012, которое судом первой инстанции обоснованно отклонено.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Как правильно установлено судом первой инстанции, срок выполнения работ согласно локальному сметному расчёту работ "технологические решения" ООО "Альтаир" обязалось поставить и смонтировать медицинского оборудования в срок до 01.06.2011, а фактически оборудование поставлено 30.11.2011.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, проектировщик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В обоснование отсутствия своей вины ООО "Альтаир" ссылается на неисполнение заказчиком обязанности по финансированию выполняемых работ: при выполнении в 2010 году работ на сумму 5 452 125 руб. 22 коп. оплата работ не произведена, ежемесячная задержка оплаты выполненных работ составляла не менее 3,5 миллиона рублей.

Судом первой инстанции правильно указано, что в силу пункта 2.3 контракта в 2010 году и апреле 2011 года по графику финансирования выполнения работ объём финансирования должен был составить 22 288 639 руб., а фактически составил 6 939 711 руб. 73 коп., что в соответствии с пунктом 4.1 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 15.03.2011) автоматически повлекло перенос сроков выполнения работ на равный промежуток времени.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2013 по делу N А46-27539/2012 установлено, что БУЗ ОО "ДГП N 6" не произвело оплату выполненных работ по акту N1 от 02.06.2011 (поставка и монтаж оборудования на сумму 4 174 749 руб. 04 коп.) в полном объеме и в срок не позднее 31.12.2011, в связи с чем в пользу ООО "Альтаир" взыскано 102 254 руб. 87 коп. неустойки за просрочку платежа за период с 01.01.2012 по 28.08.2012.

Статья 405 ГК РФ о просрочке должника предусматривает не установление нового срока исполнения обязательства должника в случае просрочки кредитора, а освобождение должника от ответственности за нарушение установленного срока исполнения обязательства.

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Принимая во внимание указанное выше, суд апелляционной инстанции считает, что обязательство не выполнено ООО "Альтаир" в срок и в полном объеме по причинам, зависящим не от него, а исключительно от заказчика (истца по первоначальному иску). В связи с чем подрядчик подлежит освобождению от ответственности за нарушение сроков выполнения работ по локальному сметному расчету "технологические решения".

Таким образом, требования БУЗ ОО "ДГП N 6" о взыскании с ответчика 962 594 руб. 72 коп. пени за просрочку исполнения обязательства по локальному сметному расчёту работ "технологические решения", как правильно установлено судом первой инстанции, являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В рамках рассматриваемого дела ООО "Альтаир" обратилось со встречным иском к БУЗ ОО "ДГП N 6", в обоснование которого указало, что согласно подписанному сторонами акту N7 от 01.11.2011 (форма N КС-2) о приемке выполненных работ за май 2011 года, а также в соответствии со сметой N1319-АР.СМ1-Отделочные работы по факту (дополнительный объём), справкой о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 732 149 руб. 49 коп. ООО "Альтаир" выполнило работы на сумму 1 189 621 руб. 03 коп. (с учетом уточненных исковых требований, основанных на заключении эксперта от 26.04.2013 N 647/16.1).

В связи с несвоевременной оплатой выполненных по контракту работ (восстановление силового оборудования; восстановление электрического освещения; капитальный ремонт системы отопления; автоматизация систем инженерного обеспечения (автоматика теплового узла); Кап. Рем. Теплоснабжение установок П1, П2; вентиляция; Кап.рем. тепловой узел; автоматизация систем инженерного обеспечения (ВК); капитальный ремонт хозяйственно-бытовой канализации (К1); горячее водоснабжение (Т3, Т4); капитальный ремонт хозяйственно-бытового водопровода (В1); восстановление пожарной и охранной сигнализации; озеленение; капитальный ремонт дворовой территории; капитальный ремонт асфальтового покрытия; конструктивные и объемно-планировочные решения, 1319-КР и ОПР.СМ. том 17; технологические решения; фасад; отделочные работы; капитальный ремонт кровли) ООО "Альтаир" начислило БУЗ ОО "ДГП N 6" неустойку за период с 04.01.2011 по 24.06.2013 в общей сумме 1 218 821 руб. 90 коп.

При повторном рассмотрении дела суд апелляционной инстанции установил, что требование ООО "Альтаир" о взыскании долга в размере 1 189 621 руб. 03 коп. является необоснованным и не подлежит удовлетворению.

Статьей 8 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал правоотношения сторон как подрядные, подлежащие регулированию в соответствии с разделом III, главой 37 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик прежде всего должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с разъяснениями в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются двухсторонним актом приемки выполненных работ формы N КС-2 (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В подтверждение обоснованности встречных требований ООО "Альтаир" ссылается на подписанный сторонами без замечаний и скрепленный оттисками их печатей акт N 7 от 01.11.2011 о приемке выполненных работ за май 2011 года, составленный со ссылкой на смету N 1319-АР.СМ1 и поименованные как "Отделочные работы по факту (дополнительный объём)" (л.д.92-94 т.2).

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает, что в основание иска входят юридические факты, с которыми нормы материального права связывают возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей субъектов спорного материального правоотношения.

Из положений статей 740, 746 ГК РФ усматривается, что закон связывает возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ с фактом их выполнения.

При этом ссылка в муниципальном контракте N 12 от 15.11.2010 (пункт 4.1) на акт сдачи-приемки не означает, что данное правоотношение возникает в связи с подписанием этого акта. Путем указания на акт стороны лишь определили порядок и сроки реализации платежного обязательства БУЗ ОО "ДГП N 6" (заказчика), возникающего в связи с выполнением работ.

Кроме того, этот акт, равно как и иные документы, свидетельствует о факте выполнения работ, представляя собой доказательство по делу. При этом он не является единственным доказательством, подлежавшим исследованию и оценке судом.

Поэтому, исходя из статей 740 и 746 ГК РФ, а также из условий муниципального контракта N 12 от 15.11.2010, основанием иска о взыскании задолженности по контракту или юридическим фактом, лежащим в основе рассматриваемого дела, является факт выполнения соответствующих работ, а не акт их сдачи-приемки.

Такой подход соответствует правовой позиции в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.10.2012 N 5150/12, обязательной при рассмотрении аналогичных споров.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Определением суда от 20.03.2013 по рассматриваемому делу (N А46-29877/2012) по ходатайству БУЗ ОО "ДГП N 6" назначена строительно-техническая экспертиза по определению соответствия объема и стоимости работ, указанных в акте N 7 от 01.11.2011, справке о стоимости выполненных работ и затрат от 01.11.2011 N 7 фактически выполненным работам, указанным в данных документах.

Из заключения экспертизы от 26.04.2013 N 647/16.1 (л.д. 55-82 т. 3) следует, что по результатам исследования по первому вопросу, поставленному на экспертизу, (соответствуют ли представленные в суд акт о приемке выполненных работ за май 2011 года от 01.11.2011 N 7 (форма N КС-2), справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.11.2011 N 7 (форма N КС-3) фактически выполненным работам, указанным в данных документах) эксперт установил, что изложенные в акте виды и объемы работ не "привязаны" к конкретным участкам ремонтируемого здания (этаж здания, номер помещения). Также указал, что выделить работы по данному акту из общего объема выполненных работ, то есть установить, в каких помещениях выполнялись работы, экспертным путем не представляется возможным.

Также эксперт указал на невозможность установления того, в каком объеме выполнены (не выполнены) фактически работы, исходя из цен, указанных в спорных документах.

Как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции БУЗ ОО "ДГП N 6" ссылалось на недостоверность представленного ООО "Альтаир" акта о приемке выполненных работ за май 2011 года от 01.11.2011 N 7 (форма N КС-2), поскольку фактически указанные в нём работы ООО "Альтаир" не выполнялись, подписание спорного акта осуществлено ошибочно в числе других актов.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В отзыве на встречное исковое заявление БУЗ ОО "ДГП N 6" пояснило, что в период с 01.05.2011 по 20.05.2011 ООО "Альтаир" выполнило работы по муниципальному контракту N12 от 15.11.2010 по восстановлению силового электрооборудования, на основании чего подрядчик представил заказчику справку формы N КС-3 от 20.05.2011 N 1 на сумму 732 149 руб. 49 коп. и акт формы N КС-2 от 20.05.2011 N 1 на ту же сумму, которые оплачены последним в полном объеме.

БУЗ ОО "ДГП N 6" полагает, что подрядчик представил на подпись главному врачу учреждения разные акты (акт от 20.05.2011 N 1 и акт от 01.11.2011 N 7), имеющие одинаковую стоимость - 732 149 руб. 49 коп. Поскольку подпись ставится на последней странице акта, суммы указанные в них идентичны, БУЗ ОО "ДГП N 6" подписало оба акта.

Однако, в оплате по предъявленному в бухгалтерию заказчика акту N 7 от 01.11.2011 представителю ООО "Альтаир" Козыреву И.Г. было отказано по причине повторного его предъявления.

Также, истец по первоначальному иску отмечает, что о наличии на стороне заказчика по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010 задолженности в сумме 732 149 руб. 49 коп. по акту N 7 от 01.11.2011 ООО "Альтаир" не заявило, когда в декабре 2012 года БУЗ ОО "ДГП N 6" получило от Министерства здравоохранения Омской области денежные средства на погашение задолженности в полном объеме по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010, а также когда новые платежные реквизиты уточнялись у подрядчика.

Согласно статьям 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон. В силу части 1 статьи 66 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Ответчик по первоначальному иску не представил мотивированных возражений, обоснованных соответствующими доказательствами, против имеющихся в материалах дела доказательств истца о предъявлении ООО "Альтаир" стоимости и объемов работ, указанных в акте N 7 от 01.11.2011 (форма N КС-2), которые фактически им не выполнены, а также выводов эксперта, изложенных в заключении эксперта от 26.04.2013 N 647/16.1.

При рассмотрении дела в суде выражение ответчиком по первоначальному иску несогласия с указанными обстоятельствами, а также его ссылки в обоснование фактического выполнения работ на подписанный сторонами акт, само по себе не может расцениваться как основание для удовлетворения исковых требований в части взыскания задолженности в сумме 1 189 621 руб. 03 коп.

В суд первой инстанции истец представлял совокупность заслуживающих внимания доказательств и привел убедительные аргументы в пользу того, что ООО "Альтаир" не подтвержден факт выполнения работ и их стоимости.

При названных обстоятельствах в силу части 1 статьи 65 АПК РФ именно на ответчика по первоначальному иску перешло бремя доказывания обратного.

Ответчик имел реальную возможность представить суду надлежащие доказательства фактического выполнения работ. Между тем, такие действия ответчиком не совершены, от представления доказательств суду он уклонился, несмотря на доступность получения им сведений и документов.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Правовая позиция, определившая практику применения правовых норм, касающихся доказывания обстоятельств с учетом недобросовестности поведения лица, изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 06.03.2012 N 12505/11.

Поэтому в рассматриваемом деле с не опровергнутыми ответчиком по первоначальному иску доводами истца, основанными на том, что работы, предъявляемые к оплате, фактически осуществлены не были, суд апелляционной инстанции соглашается.

ООО "Альтаир", не исполнив процессуальную обязанность по представлению доказательств в обоснование своих возражений о выполнении спорных работ, несёт риск наступления неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, выразившихся в признании судом не доказанным факта выполнения спорных работ, и отказе в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании с БУЗ ОО "ДГП N 6" долга в размере 1 189 621 руб. 03 коп.

Возражения ООО "Альтаир" о выполнении работ основаны лишь на подписании истцом без оговорок акта приемки выполненных работ формы N КС-2.

Однако в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему и стоимости работ. Заказчик также не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Как указывалось выше, до принятия судом решения по делу ООО "Альтаир" в порядке статьи 49 АПК РФ увеличило до 1 189 621 руб. 03 коп. размер задолженности за общестроительные работы по акту N 7 от 01.11.2011 по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010, ссылаясь на сведения в заключении экспертизы от 26.04.2013 N 647/16.1 о стоимости фактически выполненных работ (л.д. 127 т. 3).

Однако суд апелляционной инстанции исходит из того, что при ответе на вопрос: какую сумму составляет разница стоимости выполненных работ по факту (с учетом смет ЛСР N 1319-АР.СМ-1, ЛСР N 1319-АР.СМ-1-Отделочные работы Минус, ЛСР N 1319-АР.СМ-1-Отделочные работы Плюс, ЛСР N 19-2(П) - общестроительные работы Плюс) со стоимостью основной сметы ЛСР N 1319-АР.СМ-1, эксперт в заключении от 26.04.2013 N 647/16.1 учитывал стоимость фактически выполненных работ по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010.

При этом, определяя разницу стоимости выполненных работ по факту и стоимости основной сметы ЛСР N 1319-АР.СМ-1, эксперт не имел целью установить стоимость фактически выполненных работ, указанных в акте N7 от 01.11.2011, и определенную им сумму - 1 189 621 руб. 03 коп. эксперт не связывает со стоимостью работ по акту N 7 от 01.11.2011 (тем более, что при ответе на вопросы о фактическом выполнении работ по акту N7 и их стоимости эксперт указал на невозможность их установления).

Между тем, исходить из стоимости фактически выполненных в рамках муниципального контракта N 12 от 15.11.2010 работ суд не вправе, поскольку контракт предусматривает твердую цену, складывающуюся из установленной для каждого вида работ сметной стоимости.

В силу пункта 4 статьи 709 ГК РФ действует презумпция твердой цены работ, в том числе и в случае определения её в смете.

Приблизительность цены должна быть обусловлена договором.

В порядке, установленном в пункте 5 статьи 709 ГК РФ, может быть превышена только приблизительная цена, и только при возникновении необходимости в проведении дополнительных работ, требующих дополнительных расходов. Твердая цена изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного частью 2 пункта 6 статьи 709 ГК РФ, где предусмотрено право подрядчика требовать увеличения твердой цены, а в случае отказа заказчика - требовать в судебном порядке расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (статья 451 ГК РФ).

В пункте 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" указано, что цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 2.1 муниципального контракта N 12 от 15.11.2010, цена контракта в соответствии с локально-сметными расчетами составляет 27 551 738 руб. 83 коп. Цена контракта остается твердой в течение всего срока действия муниципального контракта.

Как следует из материалов дела, стоимость работ по правилам, установленным в пункте 3 статьи 709 ГК РФ, согласована сторонами путем подписания проектно-сметной документации, утвержденной заказчиком. При этом локальные сметные расчеты являются неотъемлемой частью контракта.

Пунктом 3.1 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), утвержденной Постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004 N 15/1, предусмотрено, что сметная стоимость - сумма денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами. Сметная стоимость является основой для определения размера капитальных вложений, финансирования строительства, формирования договорных цен на строительную продукцию, расчетов за выполненные подрядные (строительно-монтажные, ремонтно-строительные и др.) работы, оплаты расходов по приобретению оборудования и доставке его на стройки, а также возмещения других затрат за счет средств, предусмотренных сводным сметным расчетом.

На основании приведенных положений цена муниципального контракта N 12 от 15.11.2010 конкретизирована в локальных сметных расчетах применительно к каждому виду подлежащих выполнению работ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании долга полностью - в сумме 1 189 621 руб. 03 коп., исходил из того, что не превышена цена контракта, однако, при этом необоснованно не учтено, что кроме общей цены контракта локальными сметными расчетами по каждому разделу подлежащих выполнению работ сторонами согласована конкретная (в виде определенной суммы) стоимость соответствующих видов работ по отдельности.

При наличии конкретизации стоимости для каждого вида работ подрядчик не вправе превышать стоимость работ именно по каждому виду работ (в частности, за счет увеличения объемов по этим видам работ, то есть за счет дополнительных работ), а не только общую цену контракта, как ошибочно посчитал суд первой инстанции.

Во встречном исковом заявлении ООО "Альтаир" указывает, что выполненные по акту N 7 от 01.11.2011 работы предусмотрены локально-сметным расчетом N 19-2 (п) Плюс на общестроительные работы (л.д. 33-40 т. 2).

Однако, как следует из отзыва на встречное исковое заявление, а также апелляционной жалобы, все локальные сметные расчеты по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010 утверждались Департаментом финансов Администрации г. Омска, а сметный расчет N 19-2 (П) на общестроительные работы Плюс, Департаментом не утверждался; все локальные сметные расчеты по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010, составлялись проектной организацией ОАО "Омскпроект", проверялись строительным отделом Департамента здравоохранения Администрации г.Омска, представленный ООО "Альтаир" спорный сметный расчет не имеет отметок (подписей, пояснений); в сметном расчете N 19-2 (п) на общестроительные работы. Плюс отсутствует ссылка на муниципальный контракт N 12 от 15.11.2010.

Данные обстоятельства соответствуют материалам дела, ответчиком по первоначальному иску не оспорены. Кроме того, данный локальный сметный расчет подписан неустановленными лицами (без указания должностей).

Кроме того, в спорном акте N 7 от 01.11.2011 прямо указано, что он составлен на "отделочные работы по факту (дополнительный объем)".

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что предъявляемые к оплате работы по акту N 7 от 01.11.2011 не содержат в себе новых видов работ, а являются дополнительными работами (дополнительными объемами) по отношению к предусмотренным контрактом работам.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно разъяснениям в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приема, подписанный представителем заказчика, поскольку этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта N 12 в случае самостоятельного превышения генподрядчиком объемов выполненных работ на объекте, не определенных локально-сметными расчетами, соответствующие затраты возлагаются на генподрядчика.

Таким образом, в отсутствии доказательств согласования сторонами в установленном порядке дополнительных объемов выполняемых работ суд первой инстанции, возложив на БУЗ ОО "ДГП N 6" бремя несения расходов по оплате работ, не предусмотренных контрактом, являющихся дополнительными объемами, принял неправильное решение.

При формировании данного вывода судом апелляционной инстанции учитывалась правовая позиция, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.09.2011 N 1302/11.

В расчете встречных исковых требований (л.д.27-31 т.2) ООО "Альтаир" указывает в пункте 19 "Отделочные работы", что сметная стоимость с понижающим коэффициентом и НДС составляет 6 810 006 руб. 71 коп. Далее в том же пункте расчета указывает на оплату заказчиком данной стоимости - в сумме 6 801 092 руб. 74 коп.

Таким образом, ООО "Альтаир" в расчете встречных исковых требований фактически подтвердило отсутствие на стороне БУЗ ОО "ДГП N 6" задолженности по оплате за выполненные отделочные (общестроительные) работы.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения встречных исковых требований о взыскании с БУЗ ОО "ДГП N 6" в пользу ООО "Альтаир" задолженности по оплате работ, указанных в акте N 7 от 01.11.2011, в сумме 1 189 621 руб. 03 коп.

Истцом по встречному иску - ООО "Альтаир" также начислена неустойка за нарушение сроков оплаты работ по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010 за период с 04.01.2011 по 24.06.2013 в общей сумме 1 218 821 руб. 90 коп.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В силу пункта 4.2 муниципального контракта N 12 от 15.11.2010 оплата производится в течение 30 дней с момента представления счета-фактуры, конечный расчет не позднее 31.12.2011.

В пункте 6.1 муниципального контракта N 12 от 15.11.2010 указано, что за неисполнение или не надлежащее исполнение своих обязательств по настоящему контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством.

В пункте 9 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

В исковом заявлении ООО "Альтаир", принятом к производству Арбитражного суда Омской области в рамках дела N А46-27539/2012, для взыскания неустойки по муниципальному контракту N 12 от 15.11.2010 ООО "Альтаир" исходило из того, что по контракту ответчик (заказчик) должен оплатить стоимость выполненных работ не позднее 31.12.2011, в связи с чем начисление неустойки должно производиться с 01.01.2012.

В апелляционной жалобе по рассматриваемому делу (N А46-29877/2012) БУЗ ОО "ДГП N 6" указало, что если оплата производится в течение 30 дней с момента представления счета-фактуры, но не позднее 31.12.2011, то начисление пени необходимо осуществлять с 01.01.2012 за нарушение оплаты заказчиком после указанной даты.

Принимая во внимание содержание условий контракта - пункта 4.2 и пункта 4.1 (в редакции дополнительного соглашения), пояснения БУЗ ОО "ДГП N 6", а также позицию ООО "Альтаир" по делу N А46-27539/2012 о периоде начисления неустойки, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что начисление неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ по муниципальному контракту от 15.11.2010 N 12 следует производить с 01.01.2012, начисление неустойки ранее указанной даты необоснованно.

Как усматривается из составленного ООО "Альтаир" окончательного расчета пени, представленного в суд первой инстанции, оплата по некоторым видам работ в полном объеме либо частично производилась в сроки до 01.01.2012, в связи с чем представленный ООО "Альтаир" расчет суммы неустойки подлежит корректировке за счет исключения начисления неустойки за периоды до 01.01.2012, поскольку срок оплаты работ истекает 31.12.2011.

БУЗ ОО "ДГП N 6" с дополнениями к апелляционной жалобе представило свой расчет пени в сумме 280 381 руб. 46 коп., составленный применительно к позициям расчета ОАО "Альтаир".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что данный расчет также составлен без учета вытекающего из пункта 4.2 контракта условия о том, что срок оплаты истекает 31.12.2011 и, соответственно, начисление пени должно производиться с 01.01.2012.

Принимая во внимание установленные выше обстоятельства, суд апелляционной инстанции, применительно к расчетам сторон, но исходя из начальной даты начисления неустойки - 01.01.2012 и конечной даты - дата последнего платежа, размера неустойки - одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ (8,25% годовых), скорректировал период начисления неустойки и её сумму и считает подлежащей взысканию с БУЗ ОО "ДГП N 6" в пользу ООО "Альтаир" неустойку в сумме 236 205 руб. 01 коп.:

- за нарушение сроков оплаты работ по капитальному ремонту системы отопления: с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 16 202 руб. 36 коп. (162 755 руб. 96 коп. * 8,25% / 300 * 362);

- за нарушение сроков оплаты работ по капитальному ремонту теплоснабжения установок П1, П2: с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 9 811 руб. 17 коп. (98 555,19*8,25%/300*362);

- за нарушение сроков оплаты работ по автоматизации систем инженерного обеспечения (ВК): с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 10 351 руб. 59 коп. (103 983,82*8,25%/300*362);

- за нарушение сроков оплаты работ по восстановлению пожарной и охранной сигнализации: с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 27 084 руб. 25 коп. (272 066,77*8,25%/300*362);

- за нарушение сроков оплаты работ по озеленению: с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 8 477 руб. 74 коп. (85 160,61*8,25%/300*362);

- за нарушение сроков оплаты работ по капитальному ремонту дворовой территории: с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 3 357 руб. 42 коп. (33 725,93*8,25%/300*362);

- за нарушение сроков оплаты работ по конструктивным и объемно-планировочным решениям 1319-КР и ОПР.СМ: с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 23 665 руб. 43 коп. (237 724,03*8,25%/300*362);

- за нарушение сроков оплаты по отделочным работам: с 01.01.2012 по 27.12.2012 (362 дня) - 78 481 руб. 91 коп. (788 366,78*8,25%/300*362).

Всего по указанным видам работ неустойка составляет 177 431 руб. 87 коп.

ООО "Альтаир" также предъявлено требования о взыскании с БУЗ ОО "ДГП N 6" неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ "технологические решения" за период с 07.07.2011 по 25.07.2013 в сумме 315 745 руб. 83 коп.

Между тем, как указано выше, начисление пени за нарушение сроков оплаты за период по 31.12.2011, а также после оплаты работ платежным поручением от 29.05.2013 необоснованно, в связи с чем период взыскания неустойки подлежит корректировке: с 01.01.2012 по 29.05.2013.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям судебный акт арбитражного суда, суда общей юрисдикции или компетентного суда иностранного государства, за исключением случаев, если арбитражный суд отказал в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда.

Данная норма права, как разъяснено в Определении Конституционного Суда РФ от 25.02.2010 N 236-О-О, предусматривает возможность прекращения производства по делу в случаях, когда право на судебную защиту (право на судебное рассмотрение спора) было осуществлено в состоявшемся ранее судебном процессе.

Таким образом, названная норма права направлена на пресечение рассмотрения судами тождественных требований (между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям).

Следовательно, для применения названного основания (пункт 2 части 1 статьи 150 АПК РФ) суду необходимо установить тождество требований уже рассмотренных и рассматриваемых арбитражным судом.

Частью 3 статьи 151 АПК РФ установлено, что в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

При этом тождество исков устанавливается путем сопоставления элементов иска (предмета и основания) и спорящих сторон.

Изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предмет и основания заявленных ООО "Альтаир" требований по настоящему делу совпадает с предметом спора, который был заявлен в деле N А46-27539/2012, рассмотренном Арбитражным судом Омской области, о взыскании 102 254 руб. 87 коп. неустойки за период с 01.01.2012 по 28.08.2012 за нарушение заказчиком срока исполнения обязательства по оплате выполненных работ "технологические решения" стоимостью 1 604 417 руб. 27 коп. по муниципальному контракту N12 от 15.11.2010.

Таким образом, производство по делу N А46-29877/2012 по встречному иску ООО "Альтаир" в части взыскания неустойки за просрочку с 01.01.2012 по 28.08.2012 оплаты работ "технологические решения" подлежит прекращению.

Из представленного БУЗ ОО "ДГП N 6" расчета, дополнительно представленного в суд апелляционной инстанции, следует, что учреждение признает обоснованность начисления пени за просрочку оплаты работ "технологические решения" после 28.08.2012, указывая, что часть присужденной по делу N А46-27539/2012 суммы погашена двумя платежами 27.12.2012, остаток - 29.05.2013, что истцом по встречному иску - ООО "Альтаир" не опровергнуто.

В связи с этим обстоятельством и с учетом частичного погашения задолженности платежными поручениями от 27.12.2012 N 1688 и N 1688 на сумму 862 944 руб. 28 коп. и 613 459 руб. 76 коп. соответственно, суд апелляционной инстанции удовлетворяет исковые требования ООО "Альтаир" в части взыскания с ответчика по встречному иску пени за просрочку оплаты работ "технологические решения" за период с 29.08.2012 по 27.12.2012 (121 день) - в сумме 53 386 руб. 98 коп. (1 604 417,27*8,25%/300*121), за период с 27.12.2012 по 29.05.2013 (153 дня) - в сумме 5 386 руб. 16 коп. (128 013,23*8,25%/300*153), всего по этому виду работ неустойка составляет 58 773 руб. 14 коп., а в целом подлежит взысканию неустойка в сумме 236 205 руб. 01 коп. (177 431, 87 + 58 773,14).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции оставляет без изменения решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований БУЗ ОО "ДГП N 6" о взыскании 962 594 руб. 72 коп. пени, 702 291 руб.50 коп. штрафа, изменяет решение суда по встречному иску: производство по делу по встречным исковым требованиям ООО "Альтаир" в части взыскания 299 871 руб. 10 коп. долга, а также в части взыскания неустойки за просрочку с 01.01.2012 по 28.08.2012 оплаты работ "технологические решения" прекращает. В удовлетворении встречных исковых требований ООО "Альтаир" о взыскании 1 189 621 руб.03 коп. долга отказывает за необоснованностью. Встречные исковые требования о взыскании пени в сумме 1 218 821 руб. 90 коп. подлежат удовлетворению частично - в сумме 236 205 руб. 01 коп.

В доход федерального бюджета подлежат взысканию с БУЗ ОО "ДГП N 6" 25 648руб.86 коп. государственной пошлины; с ООО "Альтаир" 4 638 руб. 21 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Судебные расходы по встречному иску и апелляционной жалобе относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. На БУЗ ОО "ДГП N 6" относится 2 581 руб. 59 коп. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску, 147 руб. 34 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. На ООО "Альтаир" относится 1 852 руб. 66 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе. Суд апелляционной инстанции считает возможным учесть причитающиеся с БУЗ ОО "ДГП N 6" в пользу ООО "Альтаир" 1 852 руб. 66 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в уменьшение взыскиваемой с БУЗ ОО "ДГП N 6" в пользу ООО "Альтаир" суммы расходов по уплате государственной пошлины по иску. В результате с БУЗ ОО "ДГП N 6" в пользу ООО "Альтаир" следует взыскать 728 руб. 93 коп. расходов по уплате государственной пошлины (2 581,59-1 852,66).

При изготовлении резолютивной части решения (24.10.2013) была допущена арифметическая ошибка при указании общей суммы неустойки, подлежащей взысканию с БУЗ ОО "ДГП N 6" (177 431 руб. 87 коп. вместо 236 205 руб. 01 коп.).

В связи с изложенным, суд, не затрагивая существа судебного акта, считает необходимым в порядке статьи 179 АПК РФ исправить допущенную в резолютивной части решения от 24.10.2013 арифметическую ошибку, указав пеню в сумме 182 818 руб. 03 коп.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 01.07.2013 по делу N А46-29877/2012 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначальных исковых требований бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" (ИНН 5505022301, ОГРН 1025501173675) о взыскании 962 594 руб. 72 коп. пени, 702 291 руб. 50 коп. штрафа отказать. Взыскать с бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" (ИНН 5505022301, ОГРН 1025501173675) в доход федерального бюджета 25 648 руб. 86 коп. государственной пошлины.

Производство по делу по встречным исковым требованиям общества с ограниченной ответственностью "Альтаир" (ИНН 5501222821, ОГРН 1105543001574) в части взыскания 299 871 руб. 10 коп. долга, а также в части взыскания неустойки за просрочку с 01.01.2012 по 28.08.2012 оплаты работ "технологические решения" прекратить.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Альтаир" о взыскании 1 189621 руб. 03 коп. долга и 1 218 821 руб. 90 коп. пени удовлетворить частично. Взыскать с бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Детская городская поликлиника N 6" (ИНН 5505022301, ОГРН 1025501173675) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Альтаир" (ИНН 5501222821, ОГРН 1105543001574) 236 205 руб. 01 коп. пени,728 руб. 93 коп. расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску. В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказать. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Альтаир" (ИНН 5501222821, ОГРН 1105543001574) в доход федерального бюджета 4 638 руб. 21 коп. государственной пошлины по встречному иску.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Рябухина

Судьи

А.С. Грязникова Д.Г.Рожков