Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2013 г. N 06АП-3948/13

г. Хабаровск

01 ноября 2013 г.

Дело N А73-988/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 10 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.,

судей Волковой М.О., Дроздовой В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчуком И.А.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Амурское пароходство": Шеломенцева Елена Владимировна - представитель по доверенности от 04.10.2013 N 131;

от Общества с ограниченной ответственностью "Вип тур": Цова Сергей Леонтьевич - представитель по доверенности от 28.02.2013

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Вип тур" на решение от 26.04.2013 по делу N А73-988/2013 Арбитражного суда Хабаровского края, принятого судьей Коваленко Н.Л.

по иску Открытого акционерного общества "Амурское пароходство"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Вип тур"

о взыскании 20 552 950 руб.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Амурское пароходство" (ОГРН 1022700915962, ИНН 2700000088, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Муравьева-Амурского,2; далее - ОАО "Амурское пароходство", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Вип Тур" (ОГРН 1092721001493, ИНН 2721166006, место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Ким Ю Чена,63; далее - ООО "Вип Тур", ответчик, заявитель жалобы) о взыскании 20 552 950 руб., в том числе основного долга 18 400 000 руб., пени 2 152 950 руб. за просрочку оплаты период с 04.07.2012 по 27.11.2012 по договору N 2170 от 06.04.2012.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 26.04.2013 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Вип тур" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение и взыскать с общества сумму основного долга в размере 3 690 000 руб., в остальной части в удовлетворении иска отказать.

В обоснование жалобы указывает, что суд первой инстанции пришел к неправильному выводу о необходимости оплаты фрахта ежедневно, поскольку предметом договора являлось оказание услуг по перевозке пассажиров рейсами (чартерами), а не аренда судов, подлежащие регулированию статьей 787 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не главой 34 Кодекса. Судом необоснованно взыскана стоимость круговых рейсов по маршруту Хабаровск-Фуюань-Хабаровск за дни, когда совершение круговых рейсов для конкретных судов запланировано графиками, утвержденными истцом, не было, ежедневно для перевозки туристов истец предоставлял в мае-июне-2 теплохода, в июле-августе-3 теплохода, что было обусловлено решением координационного совета ДТУ "Росграница" в соответствии с которым ежедневному оформлению подлежало всего лишь три судна.

ОАО "Амурское пароходство" в представленном отзыве просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по изложенным в отзыве основаниям.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, представитель истца в судебном выступлении жалобу не признал просил оставить решение суда без изменения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьям 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 06.04.2012 между ОАО "Амурское Пароходство" (перевозчик) и ООО "Вир Тур" (заказчик) заключен договор N 2170 по условиям которого перевозчик принял на себя обязательство по оказанию услуг по перевозке пассажиров (туристов) по маршруту Хабаровск-Фуюань-Хабаровск пассажирскими теплоходами Полесье-19, Полесье-20, далее-теплоходы, пассажировместимостью 35 мест в период безопасного судоходства на реке Амур в районе Хабаровск-Фуюань в 2012 году ориентировочно с 07 мая по 30 октября ежедневно.

В соответствии с пунктом 2.1 договора перевозчик обязался предоставлять теплоходы на пассажирском причале г. Хабаровска по согласованному графику движения и оформлять групповой билет за проезд группы туристов (пассажиров).

Перевозчик на каждый рейс оформляет перевозку пассажиров, багаж билетом на групповую перевозку. Основанием для оформления такого билета является заверенный список туристов, а также указанное количество мест, багажа (пункт 2.2).

В соответствии с пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения N 1 размер оплаты использования одного теплохода сторонами изменен и составил в период с 01 мая до 01 июня 2012 150 000 руб. в сутки за каждый теплоход, с 01 июня 2012 - 100 000 руб. в сутки за каждый теплоход. При стоянке судна по техническим причинам, поломке судна время простоя Заказчиком не оплачивается.

С 01 июня 2012 года при простое судна по любым причинам, не связанным с техническими неисправностями, зависящими от Перевозчика, Заказчик оплачивает стоимость кругового рейса в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 3.2 договора в редакции дополнительного соглашения заказчик обязался уплатить месячную стоимость использования теплохода не позднее 10 числа текущего месяца. По окончании месяца стороны подписывают акт, в котором указывается количество дней использования теплохода на ходу, на стоянке по вине заказчика/перевозчика, окончательная сумма, подлежащая оплате, которую заказчик обязался произвести не позднее 5 рабочих дней со дня подписания акта и счет-фактуры.

Заказчик обязался произвести полную оплату за использование теплоходов в мае 2012 в срок не позднее августа 2012. Ежемесячная плата составляет не менее 1/3 от суммы общей задолженности за май и производится не позднее 25 числа каждого месяца (пункт 3 дополнительного соглашения N 1).

В соответствии с пунктом 5.2. договора в случае нарушения сроков оплаты согласно пункту 3.2 договора заказчик оплачивает пеню в размере 0,1% за каждый день просрочки от суммы задолженности.

01.07.2012 сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 которым изменено количество предоставляемых теплоходов и размер оплаты использования одного теплохода.

Согласно пункту 1 указанного дополнительного соглашения, перевозчик обязался оказывать услуги перевозки пассажирскими теплоходами: Полесье-12, Полесье-18, Полесье-19, Полесье-20, Капитан Яков Лобастов.

Размер оплаты использования одного судна с 01.07.2012 составил за один круговой рейс Хабаровск - Фуюань - Хабаровск 70 000 руб. в сутки, за один круговой рейс Хабаровск - Тунцзян - Хабаровск - 100 000 руб. в сутки за каждый теплоход.

Рейсы осуществляются в период безопасного судоходства на реке Амур в районе Хабаровска - Фунюань и Хабаровск - Тунцзян в 2012 году ориентировочно с 7 мая по 30 октября 2012 года ежедневно: утром выход из Хабаровска в Фунюань и в Тунцзян (КНР) и вечером этого же дня возвращение в г. Хабаровск.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2012, при стоянке судна по техническим причинам, поломке судна время простоя заказчиком не оплачивается.

С 01.07.2012 года при простое судна по любым причинам, не связанным с техническими неисправностями, зависящими от перевозчика, заказчик оплачивает стоимость кругового рейса в соответствии с условиями договора.

В соответствии с пунктом 7 указанного дополнительного соглашения заказчик обязуется произвести полную оплату за использование теплоходов за май и июнь 2012 в срок не позднее 9 июля 2012.

Дополнительное соглашение N 1 от 01.07.2012, распространяло свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.07.2012.

Координационным советом Дальневосточного территориального управления Росграницы 05.05.2012 рассмотрен и принят за основу план оформления судов, работающих на линии Хабаровск-Фуюань-Хабаровск, на отход/приход в порту Хабаровска, согласно которому при организации движения оформляется одно судно вместительностью 42 человека, 2 судна вместительностью. 84 человека, или одно водоизменяющее судно вместительностью 90 человек, итого 3 судна.

В соответствии с графиками, утвержденными ОАО "Амурское пароходство", на период май - август 2012 года, в рейс ежедневно выпускалось по 3 теплохода.

Сторонами не оспаривается, что в мае 2012 года ответчику были оказаны услуги по перевозке пассажиров теплоходами Полесье12, Полесье-19, Полесье-20 на общую сумму 5 400 000 руб.; в июне 2012 на сумму 6 000 000 руб.; в июле 2012 теплоходами Полесье-12, Полесье-19, Полесье-20, Полесье-18, Капитан Яков Лобастов на сумму 6 160 000 руб., в августе 2012 на сумму 980 000 руб.

Также в материалы дела представлены корешки билетов на групповую перевозку пассажиров в мае 2012 пароходами капитан Я. Лобастов и Полесье -18 с указанием количества пассажиров, багажа, веса, стоимостью проезда 150 000 руб., содержащие подпись представителя и печать ООО "Вип Тур" и списки пассажиров к ним, всего на сумму 3 000 000 руб.

Оплачено ответчиком 15 000 000 руб. акт сверки взаимных расчетов за период с 01.11.2011 по 30.09.2012

В материалы дела представлены платежные поручения N 1 от 25.04.2012 и N 2 от 24.05.2012 об оплате за май 2012 на общую сумму 5 700 000 руб., за июнь 2012 платежными поручениями N2 от 20.06.2012, N10 от 09.07.2012 на общую сумму 5 500 000 руб., за июль 2012 платежными поручениями N16 от 12.07.2012, N29 от 18.07.2012 на общую сумму 3 800 000 руб.

Письмом от 26.06.2012 истец направил в адрес ООО "Вип Тур" акты N 333,334,335 за июнь 2012, счет-фактуру N 774 от 29.06.2012, акт сверки взаиморасчетов (получено ответчиком 02.07.2012); письмом от 28.08.2012 счет-фактуру N 1235 от 27.08.2012, акты оказанных услуг за август 2012 (получено ответчиком 06.09.2012); 12.10.2012 письмо, в котором повторно направлялись акты за июль, август 2012, а также акты оказанных услуг за май -июнь 2012 года, а также за простой теплоходов в указанные периоды ( получено ответчиком 31.10.2012).

Указанные акты ООО "Вип Тур" подписаны не были.

Соглашением сторон от 15.08.2012 договор расторгнут с 15.08.2012.

05.10.2012 в адрес ответчика направлена претензия об оплате 18 400 000 руб. (за оказание услуг по перевозке пассажиров и простой судов) в течение 10 дней с момента ее получения (получено ответчиком 16.10.2012), в ответ на которую ООО "Вип Тур" признало задолженность в размере 3 690 000 руб..

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ОАО "Амурское пароходство" в Арбитражный суд Хабаровского края с настоящим иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции находит решение подлежащим изменению.

Разрешая спор и принимая решение об удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из того, что между сторонами заключен договор фрахтования в соответствии со статьей 787 ГК РФ, пунктом 5 статьи 97 Кодекса внутреннего водного транспорта Российской Федерации (далее - КВВТ РФ) в связи с чем, согласился с доводами истца о том, что ответчик обязан вносить плату из расчета ежедневной оплаты в независимости от количества рейсов.

Возражая, ответчик ссылался на то, что речные суда во владение ему не передавались, истцом оказывались услуги перевозки пассажиров туристической фирмы, на которых оформлялись групповые билеты, а количество судов ежедневно допущенных к работе согласно решению координационного совета ДТУ "Росграница" составляет три судна, что отражено в графике.

В соответствии с пунктом 1 статьи 787 ГК ПФ по договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа.

По договору фрахтования судна одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за обусловленную плату для выполнения одного или нескольких рейсов определенные помещения судна (пункт 3 статьи 97 КВВТ РФ).

Предметом договора перевозки и следовательно, договора фрахтования (чартера) является доставка пассажиров, грузов, багажа в пункт назначения. По договору фрахтования (чартера) само транспортное средство не передается фрахтователю, ему предоставляется вместимость (либо его часть) транспортного средства, т.е. предоставляется соответствующее место на количество рейсов для перевозки пассажиров, груза, багажа.

Из представленных в дело ежемесячных графиков отправления теплоходов ОАО "Амурское пароходство" по маршруту Хабаровск-Фуюань (КНР)-Хабаровск на май, июнь, июль, август 2012 года количество задействованных ежедневно теплоходов составляет три теплохода.

Данное ограничение согласно пояснений сторон, обосновано решением координационного совета ДТУ "Росграница" 05.05.2012, представленному в материалы.

Из представленных в материалы дела документов, а также осмотренных в заседании подлинников деклараций о пересечении границы теплоходами, судовыми ролями, билетами на групповую перевозку пассажиров, списков пассажиров следует, что ОАО "Амурское пароходство" пассажирскими теплоходами Полесье-12, Полесье-18, Полесье-19, Полесье-20, Капитан Яков Лобастов оказывало ООО "Вип Тур" услуги перевозки пассажиров в КНР и обратно в Российскую Федерацию.

Фактически в 2012 году совершено следующее количество круговых рейсов для ответчика: теплоходом Полесье-12 в мае 10 рейсов, в июне 15 рейсов, в июле 14 рейсов, в августе 2 рейса; теплоходом Полесье-18 в мае 11 рейсов, в июле 2012 рейсов; теплоходом Полесье-19 в мае 17 рейсов, в июне 30 рейсов, в июле 29 рейсов, в августе 9 рейсов; теплоходом Полесье-20 в мае 9 рейсов, в июне 15 рейсов, в июле 16 рейсов, в августе 2 рейса; теплоходом Капитан Яков Лобастов в мае 11 рейсов, в июле 15 рейсов, в августе 1 рейс.

С учетом установленной в договоре стоимости рейса, сумма фактически оказанных услуг составит в мае - 8 700 000 руб., в июне - 6 000 000 руб., в июле - 6 160 000 руб., в августе - 980 000 руб., всего на сумму 21 840 000 руб.

Ответчиком оплачено 15 000 000 руб., в связи с чем, сумма долга составит 6 840 000 руб., которая подлежит взысканию с ответчика.

Истец согласно расчету насчитывает плату за время, когда суда не выходили, мотивируя это условиями договора об оплате кругового рейса за простой по причинам не связанным с техническими неисправностями, зависящими от перевозчика. Таким образом, истцом дополнительно к сумме 21 840 000 руб. прибавляет 11 560 000 руб.

Между тем, суда ответчику в распоряжение по актам не передавались, в связи с чем, полагать его владеющим ими в указанное время не имеется. На самом деле, как указывают стороны, ежедневный выход судов более трех невозможен в силу графика и решения координационного совещания, следовательно, оснований для начисления простоя нет

Ответчики просит исключить из расчета стоимость услуг по перевозке в мае теплоходами Полесье-18 и Капитан Яков Лобастов мотивируя тем, что они были включены в договор только с июля, а до этого времени они находились в пользовании другого лица ООО "Миратур" отклоняются судом как противоречащие материалам дела.

Во-первых, ответчиком не доказано, что данные теплоходы были переданы другом улицу в аренду. Напротив, из пояснений сторон и представленного ими в материалы дела договора N 2171 от 06.04.2012 следует, что аналогичный договор на перевозку истец заключил с ООО "Миратур" по которому обязался перевозить пассажиров теплоходами Полесье-18 и Капитан Яков Лобастов. Как указывает истец, данные теплоходы ООО "Миратур" для перевозки в мае не использовались, а затем из-за своего финансового состояния ООО "Миратур" направило письмо от 28.06.2012 об одностороннем расторжении договора с 01.07.2012.

Во-вторых, как сам указывает ответчик его интерес в отношениях с истцом состоял в перевозке пассажиров. В мае данными теплоходами для ответчика оказаны услуги перевозки пассажиров, что подтверждается осмотренными в суде подлинниками групповых билетов, декларациями, подписанными и заверенными печатями ответчика.

Ссылка ответчика, что он действовал исключительно как агент, по договору N 2301 от 10.05.2012 на агентское обслуживание судов ОАО "Амурское пароходство", не принимается судом, поскольку данные договор не регулирует возникшие между сторонам спорные отношения.

Непосредственно в самом договоре с истцом на оказание услуг перевозки указаны обязанности ответчика предоставлять заверенные списки туристов, оформлять перевозочные документы, билеты на групповую перевозку и т.п.(пункты 2.2, 2.3). Представленные документы непосредственно свидетельствуют об исполнении данной обязанности ответчика по всем судам, в том числе по маю.

В-третьих, как указывает сам ответчик, услуги перевозки оказывались тремя теплоходами ежедневно, в связи с чем, не имеет значения какие именно теплоходы осуществляли круговые рейсы, т.к. размер платы одинаков.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в соответствии со статьей 330 ГК РФ и пунктом 5.2 договора, предусматривающим начисление пеню 0,1% за каждый день просрочки от суммы задолженности в случае нарушения сроков оплаты. Неустойка рассчитывается на сумму долга по каждому месяцу.

В соответствии с порядком оплаты месячная стоимость использования теплохода вносится не позднее 10 числа текущего месяца, по окончании месяца стороны подписывают акт, в котором указывается окончательная сумма, подлежащая оплате, которая должна быть оплачена не позднее 5 рабочих дней со дня подписания акта и счет-фактуры.

Поскольку из толкования договора следует, что просрочка наступает после пяти рабочих дней с момента подписания акта, которым определяется окончательная сумма, новый расчет пени с условием внесения предоплаты не принимается апелляционным судом. Кроме того, в апелляционном суде не применяются правила об увеличении исковых требований.

Согласно материалам, а также признанными сторонами обстоятельствами, письмо от 26.06.2012 котором истец направил ООО "Вип Тур" акты N N 303, 302 от 22.06.2012 за май 2012 года и счет на оплату получен ответчиком 25.06.2012, письмом от 29.06.2012 которым направлены акты N333,334,335 за июнь 2012, счет-фактура N774 от 29.06.2012, акт сверки взаиморасчетов получено ответчиком 02.07.2012; счет-фактура N 1042 от 31.07.2012 за июль получена ответчиком 31.07.2012; письмо от 28.08.2012 которым ответчику направлена счет-фактура N1235 от 27.08.2012, акты оказанных услуг за август 2012 получено ответчиком 06.09.2012.

Согласно представленному в суд первой инстанции расчету, неустойка начисляется за период с 04.07.2012 по 27.11.2012 всего на сумму 2 152 950 руб. исходя из суммы долга по каждому месяцу.

При этом в размер долга истец необоснованно включает сумму простоя, которая подлежит исключению по приведенным выше основаниям.

С учетом произведенной оплаты за май 5 700 000 руб. из фактически оказанных услуг на 8 7000 000 руб. задолженность за май составит 3 000 000 руб.

По условиям дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2012 оплата за май 2012 должна была быть произведена 09.07.2012, в связи с чем, период для начисления неустойки не может быть ранее, чем с 10.07.2012.

Таким образом, размер неустойки за май 2012 года за период с 10.07.2012 по 27.11.2012 за 141 день составит 423 000 руб. (3 000 000 руб.х0,1%х141).

С учетом произведенной оплаты за июнь 2012 года 5 500 000 руб. задолженность за июнь 2012 года составила 500 000 руб.

По условиям дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2012 оплата за июнь 2012 должна была быть произведена 09.07.2012, в связи с чем, период для начисления неустойки не может быть ранее, чем с 10.07.2012.

Таким образом, размер неустойки за июнь 2012 года за период с 10.07.2012 по 27.11.2012 за 141 день составит 70 500 руб. (500 000 руб.х0,1%х141).

С учетом произведенной оплаты за июль 2012 года 3 800 000 руб. задолженность за июль 2012 года составила 2 360 000 руб.

По условиям дополнительного соглашения N 1 от 01.07.2012 оплата должна производятся в течение 5 рабочих дней с момента подписания акта и получения счета-фактуры. Акты за июль 2012 и счет-фактура получены ответчиком 31.07.2012, в связи с чем, период для начисления неустойки не может быть ранее чем с 08.08.2012.

Таким образом, размер неустойки за июль 2012 года за период с 08.08.2012 по 27.11.2012 за 112 дня составит 264 320 руб. (2 360 000 руб.х0,1%х112).

Задолженность ответчика за август 2010 года составила 980 000 руб.

Счет-фактура и акты оказанных услуг за август 2012 года получены ответчиком 06.09.2012, в связи с чем, период для начисления неустойки не может быть ранее, чем с 14.09.2012.

Таким образом, размер неустойки за август 2012 года за период с 14.09.2012 по 27.11.2012 за 75 дней составит 73 500 руб. (980 000 руб.х0,1%х 75).

Итого, размер неустойки составит 831 320 руб., в остальной части неустойки следует отказать.

Таким образом, решение подлежит изменению.

Ходатайство ответчика о снижении неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ не подтверждено соответствующими доказательствами, что требуется в соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", статьи 65 АПК РФ.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ судебные расходы подлежат возложению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 26.04.2013 по делу N А73-988/2013 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Вип Тур" (ОГРН 1092721001493) в пользу Открытого акционерного общества "Амурское пароходство" (ОГРН 1022700915962) задолженность 6 840 000 руб., неустойку 831 320 руб., судебные расходы по оплате госпошлины по иску 46 941, 27 руб., в остальной части отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Амурское пароходство" (ОГРН 1022700915962) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Вип Тур" (ОГРН 1092721001493) судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 746, 49 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

И.В. Иноземцев

Судьи

М.О. Волкова В.Г. Дроздова