Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2013 г. N 09АП-33275/13

г. Москва

31 октября 2013 г.

Дело N А40-75701/13

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей Н.В. Лаврецкой, В.Р. Валиева

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи В.О. Тимошенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Ирландский паб "О-Хара", на решение Арбитражного суда города Москвы от 01 августа 2013 года по делу N А40-75701/2013, принятое судьёй О.В. Козленковой, по иску Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707; 123290, г. Москва, ул. Шелепихинская наб., д. 8а) к ООО "Ирландский паб "О-Хара" (ОГРН 1107746919675; 105005, г. Москва, ул. Фридриха Энгельса, д. 20, стр. 2) о взыскании компенсации

при участии в судебном заседании:

от истца: Гусаров М.В. (по доверенности от 26.03.2013)

от ответчика: Пастернак В.С. (по доверенности от 18.07.2013)

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Ирландский паб "О-Хара" (далее - ООО "Ирландский паб "О-Хара", ответчик) с требованиями о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав на вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, в размере 217 000 рублей.

Исковые требования заявлены на основании статей 307, 421, 1242, 1243, 1250, 1252, 1311, 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 4 Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 988 и мотивирован тем, что ответчик без согласия правообладателей 19.03.2013 незаконно использовал музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения, доведения до всеобщего сведения, распространения в помещении ресторана "Ирландский паб "О-Хара", принадлежащего ответчику.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2013 заявленные требования удовлетворены частично, с ООО "Ирландский паб "О-Хара" в пользу ВОИС взыскано 140 000 рублей компенсации, а также 5 200 рублей расходов по уплате государственной пошлины при подаче иска.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение от 01.08.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя, судом первой инстанции ошибочно посчитал установленными обстоятельства, которые не подтверждены надлежащими средствами доказывания. Считает, что положенное с основу аргументов истца заключение специалиста Иваниной Р.В. как доказательство не отвечает процессуальным критериям относимости и допустимости, учитывая что данное лицо не является специалистом с процессуальной точки зрения. Считает, что акт копирования оригинального видеофайла, содержащий фиксацию факта публичного исполнения фонограмм, составлен сотрудниками истца в одностороннем порядке, а, следовательно, также не способен подтвердить в установленном законом порядке обстоятельств нарушения Обществом требований законодательства в сфере защиты прав на результаты интеллектуальной деятельности. Ссылается на то, что истцом не представлены доказательства сохранения его полномочий с учетом ратификации Протокола о присоединении России к Марракешскому соглашению о создании ВТО от 16.12.2011. Не согласен с размером заявленной ко взысканию компенсации со ссылкой на пункт 3 статьи 1229 ГК РФ, ссылаясь на особенности распределения доходов от совместного использования результата интеллектуальной деятельности. Полагает, что истец не подтвердил в установленном законом порядке факт опубликования и воспроизведения фонограмм в коммерческих целях.

В заседание суда апелляционной инстанции 01.08.2013 представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, поддержал законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, изложив свою правовую позицию по делу, просил решение суда отставить без изменения.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, заслушав объяснения представителей истца и ответчика, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда города Москвы от 01.08.2013 подлежащим оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом апелляционной инстанции, Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 на основании приказов Росохранкультуры N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

В соответствии со статьей 1244 ГК РФ ВОИС является аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю (статья 1326 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 1242 ГК РФ аккредитованная организация вправе от имени неопределенного круга правообладателей предъявлять требования в суде, необходимые для защиты прав, управление которыми осуществляет такая организация.

В соответствии с разъяснениями пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", аккредитованная организация действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1231 ГК РФ, на территории Российской Федерации действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, установленные международными договорами и Гражданским кодексом Российской Федерации.

Пункт 3 статьи 1304 ГК РФ гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектов смежных прав, включая фонограммы, в соответствии с международными договорами.

Согласно разъяснениям пункта 10.3 постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ N 5/29, на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение, распространяется правило абзаца первого пункта 1 статьи 1231 о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами и ГК РФ.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 998-р "О присоединении к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности по исполнениям и фонограммам", Российская Федерация присоединилась к Договору Всемирной организации интеллектуальной собственности 1996 года по исполнениям и фонограмма.

Согласно статье 3 данного Договора, договаривающиеся стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других договаривающихся сторон.

Таким образом, документы, подтверждающие право ВОИС на обращение в арбитражный суд с настоящим иском не требуются.

Несмотря на принятие Федерального закона от 21.07.2012 г. N 126-ФЗ "О ратификации протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 года", согласно которому в целях вступления в ВТО Россия обязалась прекратить с 01.01.2013 г. бездоговорное коллективное управление авторскими и смежными правами, до настоящего момента ВОИС не лишен ранее предоставленного ей права на предъявление иска подобного содержания, а потому сохраняет за собой статус надлежащего субъекта соответствующих правоотношений.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи ГК РФ фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение, являются объектами смежных прав.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что использованием произведения считается его публичное исполнение, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (который определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела), независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (пункт 8 статьи 1317 ГК РФ).

При этом лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Как следует из материалов дела, в обоснование исковых требований ссылается на то, что в соответствии заключением специалиста Иваниной Р.В., составленным на основании видеозаписи, а также актом копирования оригинального видеофайла, полученными представителем ВОИС в ходе обследования помещения ресторана "Ирландский паб "О-Хара", принадлежащем ООО "Ирландский паб "О-Хара", расположенном по адресу: г.Москва, ул.Фридриха Энгельса, д.20, стр.2 19 марта 2013 года, установлено, что ООО "Ирландский паб "О-Хара" осуществляло публичное исполнение следующих фонограмм:

N	Название фонограммы	Исполнители фонограммы (в скобках указаны конкретные исполнители, чьи право на получение вознаграждения нарушено, по данным ВОИС	Изготовитель фонограммы, чье право на получение вознаграждения нарушено (по данным ВОИС)
1	September	Daughtry (Крис Детри)	Sony Music Entertainments
2	Black Velvet	Alannah Myles (Стрив Вебстер)	Universal Music Group
3	Foul`s day	Blur (Алекс Джеймс, Дэмон Албарн, Дейв Роунтри, Грехем Коксон)	EMI Music International Services Limited
4	Nothing Else Matters	Metallica (Джеймс Хэтфилд, Ларс Ульрих, Кирк Хэммет, Роберт Трухильо)	Universal Music Group

Обращаясь с настоящим иском в суд, ВОИС сослался на то, что у ответчика отсутствует договор с ВОИС о выплате вознаграждение за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также ООО "Ирландский паб "О-Хара" не исполняет обязанности по выплате вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, что является нарушением действующего законодательства.

Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

Статьей 1244 ГК РФ предусмотрено, что организация по управлению правами на коллективной основе может получить государственную аккредитацию на осуществление деятельности в следующих сферах коллективного управления:

1) управление исключительными правами на обнародованные музыкальные произведения (с текстом или без текста) и отрывки музыкально-драматических произведений в отношении их публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю, в том числе путем ретрансляции (подпункты 6 - 8 пункта 2 статьи 1270);

2) осуществление прав композиторов, являющихся авторами музыкальных произведений (с текстом или без текста), использованных в аудиовизуальном произведении, на получение вознаграждения за публичное исполнение или сообщение в эфир или по кабелю такого аудиовизуального произведения (пункт 3 статьи 1263);

3) управление правом следования в отношении произведения изобразительного искусства, а также авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (статья 1293);

4) осуществление прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм и аудиовизуальных произведений на получение вознаграждения за воспроизведение фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (статья 1245);

5) осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326);

6) осуществление прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (статья 1326).

Государственная аккредитация осуществляется на основе принципов открытости процедуры и учета мнения заинтересованных лиц, включая правообладателей, в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

Согласно свидетельству от 06.08.2009 N РОК-04/09, выданному Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия, истец является означенной организацией, имеющей соответствующую государственную регистрацию.

Пунктом 1 статьи 1326 ГК РФ установлено, что публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Так, пунктом 2 статьи 1243 ГК РФ установлено, что если лицензионный договор с пользователем заключает непосредственно правообладатель, организация по управлению правами на коллективной основе может собирать вознаграждение за использование объектов авторских и смежных прав только при условии, что это прямо предусмотрено указанным договором.

По смыслу названной нормы заключение лицензионного договора пользователем с непосредственным правообладателем влечет прекращение права организации по управлению правами на коллективной основе по сбору вознаграждений в отношении соответствующих объектов авторских и смежных прав.

Довод подателя жалобы о том, что истцом не доказан в установленном законом порядке факт публичного исполнения названных фонограмм в коммерческих целях и без согласия правообладателей коллегия признает необоснованным и отклоняет по следующим основаниям.

Во - первых, коллегия исходит из обстоятельств не заключения ответчиком лицензионного договора с правообладателями на публичное исполнение рассматриваемых фонограмм в коммерческих целях, учитывая, ответчик является коммерческой организацией, преследующей в качестве приоритетной цели своей деятельности извлечение прибыли и приумножения объема имущественных активов.

Во - вторых, представленные доказательства (заключение специалиста Иваниной Р.В., акт копирования оригинального видеофайла) подтверждают факт контрафактного использования ответчиком оспариваемых фонограмм. Указанные доказательства получены в установленном законом порядке, отвечают процессуальным критериям относимости и допустимости. При этом апелляционная коллегия не находит обоснованных сомнений в достоверности указанных средств доказывания по мотиву отсутствия правовых и процессуальных оснований. Указанные доказательств не были исключены ввиду содержания в них недостоверных сведений. Альтернативных средств доказывания, способных опровергнуть содержащиеся в них сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, ответчиком не представлено. Заявление о фальсификации представленных истцом доказательств в порядке, предусмотренном ст.161 АПК РФ в судах первой инстанции, равно как и апелляционной инстанций ответчик не заявлял.

Довод апелляционной жалобы о том, что акт копирования оригинального видеофайла по смыслу ст.75 АПК РФ не может быть положен в основу доказывания правовой позиции истца, апелляционная коллегия признает несостоятельным и отклоняет, поскольку он получен в установленном законом порядке, с учетом действующих ограничений и учитывая, что ВОИС не наделен полномочиями по осуществлению оперативно-розыскных мероприятий по смыслу положений Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ.

Доказательств наделения какими-либо полномочиями на использование и реализацию оспариваемых произведений ответчиком суду не представлено, а правообладатель несет убытки от контрафактной реализации названных произведений. В связи с изложенным требование истца о взыскании с ответчика компенсации суд обоснованно признал правомерным.

В силу статьи 1311 ГК РФ обладатель исключительного права, в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав, наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 ГК РФ, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Из содержания нормы статьи 1311 ГК РФ следует, что каждый обладатель исключительного права на объект смежных прав вправе требовать от нарушителя компенсации за каждый факт нарушения исключительного права.

Компенсация взыскивается в пользу каждого правообладателя, которых в настоящем случае 14 (10 исполнителей и 4 изготовителя фонограмм).

Каждый из указанных случаев использования фонограмм нарушает права как исполнителей (статья 1317 ГК РФ), так и изготовителей фонограмм (статья 1324 названного Кодекса, в связи с чем является самостоятельным нарушением исключительных прав.

Как следует из разъяснений, содержащихся в абзаце 2 пункта 43.3 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 5/9, размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Вопреки доводам жалобы, апелляционная коллегия признает размер взысканной судом первой инстанции компенсации в сумме 140 000 рублей за четыре фонограммы, по 10 000 рублей на изготовителя и исполнителя фонограмм, разумной и справедливой, поскольку такая сумма соразмерна последствиям нарушения ответчиком исключительных прав истца.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 августа 2013 года по делу N А40-75701/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

В.Р. Валиев Н.В. Лаврецкая