Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 10АП-7289/13

г. Москва

06 ноября 2013 г.

Дело N А41-57760/12

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Коновалова С.А.,

судей Епифанцевой С.Ю., Коротковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: Себельдиной Д.В.,

при участии в заседании:

от ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области: Силина И.И., по доверенности от 02.02.2013 N 01-14/16, Рудашко Ж.М., по доверенности от 01.08.2013 N 01-14/12;

От ООО "ТимОпт": Козинский А.В., по доверенности от 10.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по г.Павловскому Посаду Московской области на решение Арбитражного суда Московской области от 06 июня 2013 года по делу N А41-57760/12, принятое судьей Захаровой Н.А. по заявлению ООО "ТимОпт" (ИНН 5035021434, ОГРН 1025004649955) к ИФНС России по г.Павловскому Посаду Московской области о признании незаконным решения N 09-12/2424 от 05.09.2012 г. в части доначисления ЕНВД в размере 483 261 руб., начисления пени в размере 109 295 руб. и штрафа в размере 63 714 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТимОпт" (далее - ООО "ТимОпт", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Павловскому Посаду Московской области (далее - ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 05.09.2012 г. N 09-12/2424 в части доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в размере 483 261 руб., начисления пени в размере 109 295 руб. и штрафа в размере 63 714 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 06 июня 2013 года по делу N А41-57760/12 требования ООО "ТимОпт" удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, налоговый орган обратился в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт.

Заявитель представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение Арбитражного суда Московской области от 06.06.2013 г. по делу N А41-57760/12 оставить без изменения, жалобу налогового органа без удовлетворения.

Инспекция и заявитель направили в судебное заседание апелляционного суда своих представителей, которые поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее соответственно.

Десятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, материалы дела, заслушав представителей сторон, находит решение Арбитражного суда Московской области подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Павловскому Посаду Московской области была проведена выездная налоговая проверка общества за период с 01.01.2009 г. 31.12.2011 г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 09-12/1684 от 26.06.2012 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено оспариваемое решение N 09-12/2424 от 05.09.2012 г., в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, пунктом 1 статьи 123, пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде наложения штрафа в размере 137 545 руб., начислены пени в размере 186 845 руб., предложено уплатить недоимку в размере 811 224 руб.

Не согласившись с выводами инспекции, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Московской области, по итогам рассмотрения которой было принято решение N 07-12/62282 от 19.11.2012 г., оставившее обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

После утверждения вышестоящим налоговым органом решения инспекции о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением, в котором просит признать незаконным решение налогового органа в части доначисления единого налога на вмененный доход в размере 483 261 руб., начисления пени в размере 109 295 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 63 714 руб.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество занизило налогооблагаемую базу по ЕНВД за счет занижения физического показателя - площади торгового зала арендуемых объектов торговли, что повлекло занижение ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет за 2009- 2011 годы, на общую сумму 811 224 руб.

В обоснование своей позиции инспекция в решении и в процессуальных документах указывает на следующие обстоятельства.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что общество на основании договоров аренды располагает нежилыми помещениями, находящимися по следующим адресам:

- Московская область, г.Павловский Посад, ул.Тимирязева, д.2/2,

- Московская область, г.Павловский Посад, пл.Революции, д.4,

- Московская область, г.Павловский Посад, ул.Белинского, д.6,

- Московская область, г.Павловский Посад, ул.Кирова, д.4а,

а также на основании договора безвозмездного пользования - Московская область, г.Павловский Посад, ул.Мира, д.33.

В рамках проведения контрольных мероприятий инспекцией проанализированы поэтажные планы, технические паспорта и экспликации на данные помещения, в результате чего, инспекцией установлено, что площади торговых залов, согласно данным документам, значительно больше, чем площади, которые учитывало общество при исчислении ЕНВД.

Так, по мнению налогового органа, при анализе поэтажного плана, и экспликации помещений по адресу: Московская область, г.Павловский Посад, ул.Тимирязева, д.2/2, установлено, что площадь торгового зала N 11 составляет 80.3 кв.м., однако, ООО "ТимОпт" учитывало не всю площадь торгового зала (N11 по плану БТИ - 80.3 кв.м.), а только 31 кв.м,

- по помещению на площади Революции, д.4, установлено что ООО "ТимОпт" учитывало не всю площадь зала обслуживания посетителей 75 кв.м. в отношении деятельности общественного питания, а только 66 кв.м.,

- по помещению на улице Белинского, д.6, общая площадь помещения составляет 48,8 кв.м, из них площадь торгового зала 41.3 кв.метра, однако, ООО "ТимОпт" учитывало не всю площадь торгового зала, а лишь 26 кв.м,

- по помещению на ул.Мира, д.33, общая площадь помещения составляет 354,5 кв.м, из них площадь торгового зала (N 2 по плану БТИ) 52,7, а площадь торгового зала (N 28 по плану БТИ) 75,2 кв. метров, однако, ООО "ТимОпт" учитывало только 34 кв.м.,

- по помещению на ул.Кирова, д.4а, общая площадь арендуемого помещения составляет 92,1 кв.м., при этом площадь торгового зала составляет 42 кв.м., однако, ООО "ТимОпт" учитывало только 24 кв.м.

Таким образом, на основании изложенного инспекция пришла к выводу, что ООО "ТимОпт" занизило налогооблагаемую базу по ЕНВД, а данное нарушение повлекло за собой занижение ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет.

В соответствии со ст.23 НК РФ налогоплательщик обязан уплачивать законно установленные налоги в размере и сроки установленные законом. При этом обязанность по уплате налогов согласно ст. 45 НК РФ должна быть исполнена налогоплательщиком самостоятельно.

На основании Главы 26.3 НК РФ в отношении розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной, а также в объектах нестационарной торговой сети индивидуальным предпринимателем, применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со статьей 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться в отношении видов предпринимательской деятельности, предусмотренных пунктом 2 данной статьи Кодекса, в том числе и в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

В соответствии со статьей 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы магазины, павильоны, начисление единого налога на вмененный доход производится с использованием физического показателя "площадь торгового зала (в квадратных метрах)", а через другие торговые объекты - физического показателя "торговое место".

Согласно ст.346.27 НК РФ, под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административнобытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала.

Согласно ст.346.27 НК РФ, под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из системного толкования указанных норм, а также согласно абзацу 24 ст.346.27 НК РФ следует, что обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь торгового зала" и "площадь зала обслуживания посетителей" и учета их при исчислении ЕНВД, является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В соответствии со статей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обязанность по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на налоговый орган.

Однако, доказательств подтверждающих, что в спорные периоды используемые обществом торговые площади в арендуемых объектах недвижимости были иные нежели указанные в налоговых декларациях, инспекция суду не представила.

В отношении торговой точки расположенной по адресу: Московская область, г.Павловский Посад, ул.Белинского, д.6 судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно п. 1.1 Договора аренды, арендодатель Администрация Павлово-Посадского муниципального района Московской области передает за плату во временное пользование, а Арендатор - ООО "ТимОпт" принимает "Нежилое помещение" общей площадью помещения - 48,8 кв.м., для использования в целях осуществления торговли сроком с 24.10.2008 г. по 22.10.2010 г.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, при осуществлении торговой деятельности, общество использовало помещения N 2 площадью 41,3 кв.м., используя при этом в качестве торгового зала лишь часть помещения площадью 26 кв.м. в 1, 2 и 3 кварталах 2009 г., а согласно Приказа N 1 от 12.01.2009 г. - 24 кв.м. в 4 квартале 2009 г., 1, 2, 3, 4 кварталах 2010 г., огородив его от остальной площади помещения (склада) прилавками и стеллажами согласно представленной схеме.

В связи с чем при исчислении ЕНВД, обществом делался расчет из общей площади торгового зала 26 кв.м. в 1, 2 и 3 кварталах 2009 г., и 24 кв.м. в 4 квартале 2009 г. и в 1, 2, 3, 4 кварталах 2010 г., что подтверждается схемами использования помещения и вышеуказанным приказом.

Кроме того, в ходе судебного заседания был проведен опрос заместителя коммерческого директора общества Петренко В.С., находящегося на улице Белинского, согласно которому он подтвердил вышеуказанное, а также пояснил, что это помещение не могло использоваться без склада, при этом, он пояснил, что во всех магазинах он располагал стеллажи, которые были установлены "монументально" и не двигались, в связи с чем покупатели не могли пройти на склады.

Таким образом, апелляционным судом отклоняется довод инспекции, что общество в указанный им период осуществляло торговую деятельность именно в помещении N 2 на площади всего помещения - 41,3 кв.м.

В своей апелляционной жалобе инспекция указывает, что общество осуществляла деятельность по розничной торговле по указанному адресу в период с января 2009 по март 2011 года.

В подтверждение указанного довода налоговый орган заявил ходатайство о приобщении к материалам дела фискального отчета контрольно-кассовой машины, зарегистрированной по названному адресу.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства налогового органа, ввиду того, что инспекция в порядке статьи 268 АПК РФ не представила обоснования причин непредставления указанных документов в суд первой инстанции.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что общество осуществляло деятельность по розничной торговле по адресу: Московская область, г.Павловский Посад, ул.Белинского, д.6 в период с января 2009 по март 2011 года отклоняется апелляционным судом ввиду отсутствия его документального подтверждения.

В отношении торговой точки расположенной по адресу: Московская область, г.Павловский Посад, ул.Мира, д.33 судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно п. 1.1 Договора аренды, арендодатель физическое лицо Петренко Владимир Степанович - "Собственник" предоставляет, а "пользователь" - ООО "ТимОпт" принимает помещение общей площадью - 354,5 кв.м. для использования в целях осуществления розничной торговли срок действия аренды с 01.01.2009 г. по настоящее время.

Апелляционным судом отклоняется довод инспекции, что общество неправомерно учитывало в целях исчисления ЕНВД площадь торгового зала 34 кв.м. в 1, 2, 3, 4 кварталах 2009 г., в 1, 2, 3, 4 кварталах 2010 г. и в 1 квартале 2011 г. и 53 кв.м. в 4 квартале 2011 г., что согласно расчета указанного в решении, повлекло неуплату налога на сумму 311.980 руб., ввиду следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что помещение N 28 стало использоваться лишь в 2012 г., то есть на момент проведения выездной проверки, а ранее в 2009 - 2011 годах при осуществлении торговой деятельности, общество в качестве торгового зала использовало помещение N 2 площадью 52,7 кв.м., используя при этом в качестве торгового зала лишь часть данного помещения площадью 34 кв.м. (1, 2, 3, 4 кварталы 2009 г., 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., 1 квартал 2011 г.), огородив его от остальной площади помещения (склада) прилавками и стеллажами, и 53 кв.м. в 4 квартале 2011 г.

В связи с чем при исчислении ЕНВД, обществом делался расчет из общей площади торгового зала 34 кв.м. в 2009-2010 годах и 53 кв.м. в 1квартале 2011 г., что подтверждается Приказом N 22 от 25.12.2008 г. и Каталогом предприятий г.Павловский Посад, составленного Восточной межрайонной торгово-промышленной палатой от 2010 г., где имеется фотография данного магазина из которой следует, что торговля осуществлялась не в помещении N 28 как указывает инспекция, а в помещении N 2.

Данный факт также подтверждается пояснениями, представленными в ходе судебного разбирательства, продавцом Игруновой Н.И., работавшей в данном магазине, согласно которым вход в магазин осуществлялся из помещения N 2, торговый зал был очень маленький, некуда было ставить прилавки-холодильники.

Таким образом, обществом правомерно использована при исчислении ЕНВД площадь фактически использованного торгового зала, при этом, в представленных налоговым органом правоустанавливающих и инвентаризационных документах на здание, в котором арендует помещения заявитель, не содержат сведения о том, что данное здание имеет "торговый зал", то есть часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей.

Кроме того, в правоустанавливающих и инвентаризационных документах (экспликации технического паспорта БТИ) отсутствует информация, свидетельствующая о том, что арендованные предпринимателем площади в том числе помещение N 28 площадью 75,2 кв.м. отнесено к "торговому залу".

В отношении торговой точки расположенной по адресу: Московская область, г.Павловский Посад, пл.Революции, д.4 судом первой инстанции установлено следующее.

Как следует из материалов дела, согласно п. 1.1 Договора аренды N 160-08/6 от 24.10.2008 г. арендодатель Администрация Павлово-Посадского муниципального района Московской области передала, а ООО "ТимОпт" принимает "Нежилое помещение" общей площадью помещения - 152,6 кв.м., для использования в целях общественного питания на срок с 22.10.2008 г. по 21.10.2011 г.

Согласно материалам дела, при осуществлении деятельности по организации общественного питания, общество в соответствии с Приказом N 21 от 25.12.2008 г. в период 1, 2, 3, 4 кварталы 2009 г., 1, 2, 3, 4 кварталы 2010 г., 1 квартал 2011 г. в качестве зала обслуживания посетителей использовало помещения N 13 и N 17 по плану БТИ общей площадью 65,2 кв.м., в связи с чем, при исчислении ЕНВД, обществом правомерно делался расчет из общей площади зала обслуживания посетителей 66 кв.м., что подтверждается Приказом N 21 от 25.12.2008 г.

Кроме того, в ходе судебного заседания была опрошена официантка кафе - Редькина О.Г., которая пояснила, что помещение N 14 использовалось персоналом, где гладили форму, оно использовалось как прачечная и сушилка, и в 2009 г. не было залом для посетителей, помещение N 15 было проходным в VIP-зал, помещения N 23 и N 25 были коридорами, а помещения NN 13, 17 были залами для обслуживания.

Между тем, в представленных налоговым органом правоустанавливающих и инвентаризационных документах на здание, в котором арендует помещения заявитель, не содержат сведения о том, что данное здание вообще имеет "зал обслуживания посетителей", то есть помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга.

В экспликации технического паспорта БТИ отсутствует информация, свидетельствующая о том, что арендованные обществом площади, в том числе помещение N 14 площадью 9,8 кв.м. отнесено к "залу обслуживания посетителей".

Таким образом, инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие, что обществом использовались именно помещения N 13, 14, 17 и они являлись залами для обслуживания посетителей.

В отношении торговой точки расположенной по адресу: Московская область, г.Павловский Посад, ул.Кирова, д.4а судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно п. 1.1 Договора аренды арендодатель ЗАО "ТЕМП", в лице генерального директора Серегина И.Н. передает за плату во временное пользование, а Арендатор ООО "ТимОпт" принимает "Нежилое помещение" общей площадью помещения - 92,1 кв.м., для использования под магазин сроком с 01.11.2009 г. по 31.10.2012 г. Согласно Приказа N 6 от 13.12.2010 г. договор аренды N 5 от 16.10.2009 г. расторгнут с 13.12.2010 г.

Апелляционным судом отклоняется довод инспекции, что ООО "ТимОпт" неправомерно использовало только 24 кв.м. в 4 квартале 2009 г. и в 1, 2 кварталах 2010 г., что повлекло неуплату налога на сумму 128.351 руб., ввиду следующего.

При осуществлении торговой деятельности, общество в качестве торгового зала использовало помещение N 1 площадью 42 кв.м., используя при этом в качестве торгового зала лишь часть помещения площадью 24 кв.м., отгородив его от остальной площади помещения (склада) прилавками и стеллажами, что подтверждается Приказом N 14 от 19.10.2009 г., Схемой расположения прилавков в помещении, Бланком разрешения на установку рекламной конструкции с имеющейся фотографией.

Данное обстоятельство также подтверждается пояснениями заместителя коммерческого директора общества Петренко В.С., опрошенного в судебном заседании, он подтвердил вышеуказанное, а также пояснил, что это помещение не могло использоваться без склада, при этом, он пояснил, что во всех магазинах он располагал стеллажи, которые были установлены "монументально" и не двигались, в связи с чем покупатели не могли пройти на склады.

Возможность использования юридическими лицами и предпринимателями помещения обществом в качестве торгового зала не в полном объеме путем отделения торгового зала от остальной части путем выставления стеллажей препятствующих проходу покупателей в складскую часть помещения, неоднократно подтверждено судебной практикой.

Однако, хоть в экспликации технического паспорта БТИ и указано, что помещение N 1 площадью 42 кв.м. является торговым залом, однако осмотр арендованных помещений под размещение магазина ни в 2009-2010 годах, ни при проведении выездной налоговой проверки сотрудниками налогового органа в порядке ст.92 НК РФ не производился, в связи с чем не ясно на основании каких бесспорных доказательств налоговый орган считает, что общество в указанный им период осуществляло торговую деятельность в помещении N 1, на площади всего помещения - 42 кв.м.

Между тем, в нарушение требований нормы, изложенной в статье 65 АПК РФ, инспекция не представила суду доказательств свидетельствующих о фактическом использовании помещения торгового зала площадью 42 кв.м., в связи с чем доводы инспекции являются необоснованными.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о неправомерности доводов решения налогового органа о занижении обществом суммы ЕНВД, подлежащего уплате в бюджет за 2009 - 2011 г.г. в отношении указанных торговых помещений.

Однако, в отношении торговой точки расположенной по адресу: Московская область, г.Павловский Посад, ул.Тимирязева, д.2/2 апелляционный суд считает необходимым указать следующее.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о неправомерности довода инспекции о том, что ООО "ТимОпт" учитывало не всю площадь торгового зала (N 11 по плану БТИ - 80,3 кв.м.) в отношении деятельности розничной торговли, а только 31 кв.м. (1 квартал 2009 г.), не исчислялся ЕНВД за 2 квартал 2009 г., 1 месяц 3 квартала 2009 г., что согласно расчета указанного в решении, повлекло недоплату в виде налога на сумму 868.508 руб., ввиду следующего.

Согласно п. 1.1 договора аренды N 134-06/6 от 09.06.2006 г. арендодатель Администрация Павлово-Посадского муниципального района Московской области передает, а ООО "ТимОпт" принимает "Нежилое помещение" общей площадью помещения - 165,1 кв.м., основная площадь - 136,5 кв.м., вспомогательная площадь - 28,6 кв.м., для использования в целях торговли сроком с 01.06.2006 г. по 31.05.2011 г.

Как следует из материалов дела, при осуществлении торговой деятельности, общество в соответствии с Приказом N 27 от 28.12.2008 г. в качестве торгового зала использовало помещение N 11 площадью 31 кв.м. огородив часть помещения (торговый зал) от другой части помещения (склада) витринами, препятствующими доступу покупателей в складскую часть помещения, согласно представленной схеме помещения, в связи с чем, при исчислении ЕНВД, обществом делался расчет из общей площади только торгового зала 31 кв.м.

При этом, как указал суд первой инстанции, после открытия в непосредственной близости от магазина заявителя, крупного магазина "Пятерочка" по адресу: Павловский Посад, ул.Кузьмина, объемы продаж в магазине в результате возникшей конкуренции резко упали, в связи с чем общество прекратило деятельность по торговле продуктами питания, и до начала 2010 г. не осуществляло торговлю, что подтверждается Приказом общества N 7 от 25.03.2009 г.

Начиная с 2 квартала 2010 г. в соответствии с Приказом N 7 от 07.04.2010 г., общество попыталось организовать торговлю комнатными цветами и семенами в помещении N 6, используя при этом в качестве торгового зала лишь 6 кв.м., огородив его от остальной площади помещения прилавками и стеллажами, в связи с чем и уплатило ЕНВД за 1 месяц 2 квартала 2010 г., 3 и 2 месяца 4 квартала 2010 г., исходя из указанной площади (6 кв.м.).

В связи с тем, что торговля данным видом товаров оказалась нерентабельной, общество осуществляло деятельность лишь в указанный в декларации период, а впоследствии вообще прекратило торговлю данным видом товаров.

Впоследствии, судом первой инстанции установлено, что с 1 месяца 4 квартала 2010 г. общество попыталось организовать торговлю живыми цветами в помещении N 2 площадью 20,7 кв.м., в связи с чем и оплатило ЕНВД за 1 месяц 4 квартала 2010 г., исходя из указанной площади (20,7 кв.м.).

Суд отмечает, что вышеуказанные обстоятельства подтверждаются указанными Приказами, схемой помещения используемого в качестве торгового зала.

Кроме того, в ходе судебного заседания был проведен опрос продавца магазина, находящегося на улице Тимирязева, д.2/2, Волковой М.А., согласно которому она подтвердила вышеуказанное, а также пояснила, что стеллажи с семенами стояли по середине комнаты, за ними стоял стол, на котором находилась земля для посадки и удобрения, при этом, указала, что склад был больше, чем торговый зал, в который доступ покупателям был закрыт.

Таким образом, возможность использования помещения обществом в качестве торгового зала не в полном объеме путем отделения торгового зала от остальной части путем выставления стеллажей, препятствующих проходу покупателей в складскую часть помещения, является правомерной, соответственно, исчисление ЕНВД не от общей площади, а непосредственно от площади, фактически используемой под торговый зал, является правомерной.

Однако, суд первой инстанции не учел довод, изложенный в решении налогового органа о том, что общество не уплачивало ЕНВД по указанной торговой точке за 2 квартал и 1 месяц 3 квартала 2009 года, в то время как торговля налогоплательщиком на указанном объекте в данный период велась.

Апелляционный суд полагает приведенный довод налогового органа обоснованным ввиду следующего.

Суд первой инстанции не дал оценку тому обстоятельству, что налоговым органом в материалы дела был представлен фискальный отчет с контрольно-кассового аппарата АМС-100К зав. N 20630469, зарегистрированного по адресу: Московская область, г. Павловский Посад, ул. Тимирязева, 2/2, 1 этаж (том 2 л.д. 95-98), в соответствии с которым общество осуществляло торговлю по указанному адресу с 01.01.2009 по 23.07.2009.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества пояснил, что указанный контрольно кассовый аппарат по адресу Московская область, г. Павловский Посад, ул. Тимирязева, 2/2, 1 этаж в данном периоде не находился. Так же представитель налогоплательщика указал, что обществом подавалось в ИФНС заявление о перерегистрации указанной контрольно-кассовой техники на адрес г. Павловский Посад, ул. Мира, д.33 (письмо N 9 от 19.01.2009).

Апелляционный суд отклоняет указанный довод общества ввиду следующего.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации.

При этом контрольно-кассовая техника, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика; должна быть исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память и эксплуатироваться в фискальном режиме.

В соответствии с пунктами 15, 16, 17 Постановления Правительства РФ от 23.07.2007 N 470 "Об утверждении Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями" для регистрации контрольно-кассовой техники в налоговом органе (за исключением кредитных организаций) пользователь представляет в налоговый орган (по месту нахождения - для юридического лица или по месту жительства - для физического лица) заявление о регистрации контрольно-кассовой техники по форме, утверждаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным осуществлять контроль и надзор за соблюдением порядка и условий регистрации и применения контрольно-кассовой техники.

Налоговый орган одновременно с регистрацией контрольно-кассовой техники выдает пользователю карточку регистрации контрольно-кассовой техники.

Перерегистрация и снятие контрольно-кассовой техники с регистрации осуществляются по заявлению пользователя в течение 5 рабочих дней с даты представления заявления в налоговый орган, в котором зарегистрирована контрольно-кассовая техника. К заявлению прилагаются паспорт контрольно-кассовой техники и карточка регистрации.

О регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники делается отметка в паспорте контрольно-кассовой техники, которая заверяется печатью налогового органа.

Налоговым органом в материалы дела представлена хранящаяся в ИФНС копия карточки регистрации контрольно-кассовой техники N 7343 в соответствии с которой указанный контрольно-кассовый аппарат зарегистрирован 09.08.2006 по адресу: 142507, Россия, Московская область, г. Павловский Посад, ул. Тимирязева 2/2.

Налогоплательщик карточку регистрации представить затруднился, сославшись на то, что сдал ее в ИФНС.

По данным налогового органа заявление о смене адреса названного кассового аппарата от 19.01.2009 N 9 не поступало.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает представленное заявителем письмо N 9 от 19.01.2009. Согласно данному заявлению налогоплательщик просил налоговый орган произвести перерегистрацию контрольно-кассовой техники АМС-100К з.н. N 20630469 с адреса установки Московская область, г. Павловский Посад, ул. Тимирязева 2/2 на адрес г. Павловский Посад, ул. Мира, д.33.

При этом в письме имеется указание на то, что к письму приложен оригинал карточки регистрации указанной контрольно-кассовой техники.

Вместе с тем, ИФНС, в качестве контрдовода, представила письмо заявителя N 8 от 15.01.2009, в котором налогоплательщик просил поменять адреса установки ряда кассовых аппаратов, в том числе АМС 100К з.н. N 20630469 на адрес г. Павловский Посад, ул. Тимирязева 2/2.

В данном письме имеется отметка о том, что к нему приложены оригиналы карточек регистрации контрольно-кассовых машин всех приведенных в письме кассовых аппаратов.

Исходя из того, что при регистрации контрольно-кассовой техники в налоговом органе карточка регистрации контрольно-кассовой техники изготавливается и выдается налогоплательщику в одном экземпляре, суд апелляционной инстанции полагает невозможным повторную подачу 19.01.2009 оригинала карточки контрольно-кассовой машины. При том, что налогоплательщик не пояснил обстоятельства возврата ему к 19.01.2009 оригинала карточки контрольно-кассовой машины, сданного им 15.01.2009, а ИФНС оспаривала подачу заявления от 19.01.2009.

Указанное не опровергается показаниями Волковой Марины Анатольевны (том 3 л.д. 58), ввиду того, что указанная гражданка являлась продавцом в названном магазине с 02.10.2009.

Из решения налогового органа следует, что за период за 2 квартал и 1 месяц 3 квартала 2009 года исходя из площади торгового зала 80,3, обществу доначислен налог в сумме 130 053 руб., с учетом налоговых санкций в виде штрафа (в отношении торгового зала по адресу: Московская область, г. Павловский Посад, ул. Тимирязева, 2/2).

Учитывая то обстоятельство, что доначисление налога в связи с занижением величины площади торгового зала признано судом незаконным, апелляционный суд полагает правомерным принять расчет исходя из площади торгового зала 31 кв. м. и периода работы магазина по указанному адресу в период с 01.01.2009 по 23.07.2009.

Таким образом за период работы торгового зала по адресу Московская область, г. Павловский Посад, ул. Тимирязева, 2/2 исходя из площади торгового зала 31 кв.м. и периода работы с 01.01.2009 по 23.07.2009 ЕНВД должен составить 25 943, 65 руб. за первый квартал 2009, 25 943, 65 за второй квартал 2009 и 8647, 88 за 3 квартал 2009.

В соответствии с подпунктом 1 части 2 статьи 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) в данном налоговом периоде в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиком вознаграждений работникам.

ИФНС при вынесении решения уменьшила сумму исчисленного ею налога на сумму страховых взносов в размере 12 496 руб.

На вопрос апелляционного суда налогоплательщик сообщил, что не оспаривает применение указанного вычета в приведенном размере.

Таким образом, налог, подлежащий уплате в бюджет по указанному торговому залу должен составить 48 039 руб. 19 коп., соответственно сумма штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ составит 6 918, 48 руб.

Как следует из пояснения налогового органа, общая сумма доначислений за указанный период по указанному торговому залу составила 130 053 рубля.

Соответственно, обжалуемое решение суда подлежит отмене в части признания недействительным решения налогового органа на сумму доначисленного ЕНВД 82 013, 81 руб. (130 053 - 48 039, 19) и соответствующей суммы пени и суммы налоговых санкций (штрафа) в размере 6 918, 48 руб.

Исходя из изложенного, апелляционный суд полагает обжалуемое решение подлежащим отмене в указанной части, а требования общества в указанной части не подлежащими удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 06 июня 2013 года по делу N А41-57760/12 отменить в части признания недействительным решения ИФНС по г. Павловскому Посаду Московской области от 05.09.2012 N 09-12/2424 на сумму доначисленного единого налога на вмененный доход 82 013, 81 руб., соответствующей суммы пени, суммы налоговых санкций (штрафа) в размере 6 918, 48 руб.

Отказать ООО "ТимОпт" в удовлетворении заявленных требований в указанной части.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 06 июня 2013 года по делу N А41-57760/12 оставить без изменения.

Председательствующий

С.А. Коновалов

Судьи

С.Ю. Епифанцева Е.Н. Короткова