Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 11АП-18687/13

г. Самара

06 ноября 2013 г.

Дело N А55-30245/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от истца - представитель Сухова Е.И., доверенность от 23.09.2013 N 268,

от ответчика - представитель Орешникова Л.В., доверенность от 07.08.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 октября 2013 года апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис", г. Тольятти, на решение Арбитражного суда Самарской области от 04 сентября 2013 года по делу N А55-30245/2012 (судья Балькина Л.С.),

по иску открытого акционерного общества "Сбербанк России", г. Тольятти, ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195, к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис", г. Тольятти, ИНН 6321196437, ОГРН 1076320024890,

о взыскании 10 728 169 руб. 73 коп.,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис", г. Тольятти, ИНН 6321196437, ОГРН 1076320024890, к открытому акционерному обществу "Сбербанк России", г. Тольятти, ИНН 7707083893, ОГРН 1027700132195,

о взыскании 7 259 943 руб. 40 коп.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Сбербанк России" (далее - банк, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Сервис" (далее - общество, ответчик) о взыскании неустойки в размере 10 728 169 руб. 73 коп. за нарушение срока сдачи объекта по договору подряда N 448 от 17.02.2012.

Определением суда от 25.12.2012 принят к производству встречный иск общества к банку о взыскании, с учетом принятого судом заявления об увеличении размера встречных исковых требований, 7 259 943 руб. 40 коп., в том числе: 6 836 909 руб. 62 коп. задолженности за работы, выполненные по договору подряда N 448 от 17.02.2012, 423 033 руб. 78 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 04.09.2013 по делу N А55-30245/2012 в удовлетворении исковых требований банка отказано. Встречный иск общества удовлетворен частично. С банка в пользу общества взыскано 2 517 028 руб. 73 коп., в том числе: 2 370 362 руб. 55 коп. основной задолженности, 146 666 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 20 559 руб. 27 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины и 13 376 руб. 18 коп. судебных издержек, связанных с оплатой расходов на проведение судебной экспертизы. В остальной части встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт, которым встречные исковые требования удовлетворить полностью.

В качестве оснований для отмены судебного акта заявитель жалобы ссылается на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; неприменение закона, подлежащего применению; нарушение норм процессуального права.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам.

Представитель истца в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании просил решение суда в обжалуемой ответчиком части оставить без изменения, а в части взыскания с банка в пользу общества 1 208 036, 21 руб. гарантийного удержания, 225 520, 08 руб. суммы убытков, удержанных банком, 88 701, 30 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами отменить и вынести новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска в данной части. Возражения банка в указанной части мотивированы несоответствием выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным толкованием норм материального права и условий договора.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

17.02.2012 между банком (заказчиком) и обществом (подрядчиком) был заключен договор подряда N 448 на реконструкцию (далее - договор, спорный договор), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок по заданию заказчика в соответствии с утвержденной Проектной и Рабочей документацией выполнить собственными и привлеченными силами и средствами, с использованием своих материалов и оборудования работы по реконструкции помещений Дополнительного офиса N107 Автозаводского отделения N 8213 ОАО "Сбербанк России", расположенного по адресу: Самарская область, г. Тольятти, ул. Чайкиной, 43а ( далее - объект), а заказчик - принять выполненные подрядчиком работы и оплатить их результат в соответствии с условиями договора.

Согласно пункту 3.1. договора стоимость работ составляет 26 100 000 руб., включая НДС. Указанная в пункте 3.1. стоимость работ определена Сводным сметным расчетом (Приложение N 1) на основании разработанной Проектной и Рабочей документации (перечень документации в Приложении N 2) (пункт 3.2. договора).

Сроки выполнения работ указаны в пункте 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1 от 12.05.2012, а именно: начало работ - 17.02.2012, дата окончания работ и сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию - 12.06.2012.

В соответствии со сметным расчетом от 31.08.2012 стоимость работ составила 25 432 046 руб. 78 коп., включая стоимость материалов поставки заказчика (без учета стоимости материалов - 24 437 744 руб. 25 коп.).

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Кодекса).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (абзац 2 пункта 1 статьи 708 Кодекса)

В пункте 9.1. договора предусмотрено, что подрядчик при нарушении договорных обязательств уплачивает заказчику: при задержке срока сдачи объекта по вине подрядчика неустойку в размере 0,5 %, включая НДС, от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки в течение первых 10 дней просрочки; при задержке срока сдачи объекта по вине подрядчика свыше 10 дней - неустойку в размере 0,7 %, включая НДС, от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств подрядчиком, что не противоречит пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 Кодекса).

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, истец оплатил истцу по договору 17 298 934 руб. 62 коп. платежными поручениями N 16050 от 17.02.2012 на сумму 13 050 000 руб. и N 339243 от 13.09.2012 на сумму 4 248 934 руб. 62 руб.

Обратившись с иском о взыскании неустойки, банк сослался на то, что обществом нарушен конечный срок выполнения работ, предусмотренный пунктом 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения N 1, которым определена дата окончания работ.

Как указал истец, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N акт-10,акт-11,акт-14,акт-15,акт-16,акт-17,акт- 30, акт-31 получены заказчиком 07.09.2012.

При приемке работ заказчиком были обнаружены недостатки и составлен письменный отказ от приемки части работ, в том числе, не выполненных подрядчиком. Данные замечания были изложены в приложении N 1 к актам формы КС-2 акт-10,акт-11,акт-14,акт-15,акт-16,акт-17,акт- 30, акт-31 (т. 2 л.д.75-77, т. 9 л.д. 1-53).

В связи с нарушением конечного срока выполнения работ, истец начислил на основании пункта 9.1. договора неустойку в общей сумме 14 393 831 руб. 36 коп., в том числе: за период с 13.06.2012 по 22.06.2012 - 1 221 887 руб. 21 коп. (расчет произведен исходя из суммы 24 437 744 руб. 25 коп. при применении ставки 0,5% за 10 дней), за период с 23.06.2012 по 07.09.2012 - 13 171 944 руб. 15 коп. (расчет произведен исходя из суммы 24 437 744 руб. 25 коп. при применении ставки 0,7% за 77 дней ).

Письмом исх. N 01-13066 от 13.09.2012. (т. 3 л.д. 41) истец заявил о зачете сумм встречных однородных требований по договору в части оплаты неустойки на основании п. 9.1. договора за нарушение срока выполнения работ в размере 3 665 661 руб. 63 коп., путем уменьшения на данную сумму оплаты за выполненные работы по договору, и ссылаясь на возможность взыскания в судебном порядке остального размера неустойки, банк обратился с иском о взыскании с общества неустойки в сумме 10 728 169 руб. 73 коп. (14 393 831 руб.36 коп. - 3 665 661 руб. 63 коп.). Указанным письмом от 13.09.2012 истец также направил ответчику соглашение о расторжении договора.

13.09.2012 сторонами подписано соглашение о расторжении спорного договора (т. 14, л.д. 7).

Как следует из материалов дела, окончательно результат работ был передан подрядчиком заказчику по актам формы КС-2 N N акт-10,акт-11,акт-14,акт-15,акт-16,акт-17,акт- 30, акт-31, которые подписаны представителями сторон 07.09.2012 с замечаниями, изложенными заказчиком в приложении к актам.

Следовательно, обществом допущено нарушение обязательств по договору по своевременному окончанию работ и сдаче объекта.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в части взыскания неустойки в сумме 10 728 169 руб. 73 коп., суд обоснованно исходил из того, что поскольку банк в письме исх. N 01-13066 от 13.09.2012 заявил о зачете встречного однородного требования, то в силу статьи 410 Кодекса обязательство общества по уплате неустойки прекращены.

Поскольку подлежащая уплате неустойка превышает размер заявленного требования, суд правомерно исходил из отсутствия оснований для применения положений статьи 333 Кодекса.

Доводы заявителя жалобы о том, что нарушение срока производства работ произошло по вине заказчика, несостоятельны.

В силу пункта 1 статьи 716 Кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 719 Кодекса, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о приостановлении обществом работ в порядке, предусмотренном пунктом 1 статьи 716, пунктом 1 статьи 719 Кодекса.

При таких обстоятельствах и в соответствие с пунктом 2 статьи 716, пунктом 1 (абзац 2) статьи 401 Кодекса общество не может быть признано невиновным в просрочке выполнения работ, поскольку не представило доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательства по договору, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Обществом заявлены встречные исковые требования о взыскании с банка 6 836 909 руб. 62 коп. задолженности за работы, выполненные по договору, и 423 033 руб. 78 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Встречные исковые требования в части взыскания 617 498 руб. долга мотивированы необоснованным удержанием банком денежных средств, составляющих сумму коммунальных услуг по договорам подряда N N 523, 524 и по спорному договору.

Из материалов дела усматривается, что помимо спорного договора, сторонами были заключены договоры подряда N N 523,524 от 25.05.2011.

Пунктами 7.1.13. договоров подряда N N 523, 524 и п. 6.1.21. спорного договора установлена обязанность подрядчика за все время проведения работ по договорам, регулярно оплачивать расходы, связанные с использованием электроэнергии, воды и другими коммунальными услугами по счетам, выставленным заказчиком.

Необходимость оплаты коммунальных услуг подрядчиком установлена в пункте 4.10 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 05.03.2004. N 15/1 (в ред. Приказа Минрегиона России от 01.06.2012 N 220). В соответствии с указанной методикой, стоимость, определяемая локальными сметными расчетами (сметами), может включать в себя прямые затраты, накладные расходы и сметную прибыль.

Из представленных в дело локальных сметных расчетов следует, что стороны предусмотрели в них накладные расходы. Накладные расходы учитывают затраты строительно-монтажных организации связанные с созданием общих условий производства, его обслуживанием, организацией управлением и включают в себя в том числе отопление, освещение, энергоснабжение, водоснабжение, канализацию и содержание в чистоте (п. 6 Приложения 1 в ред. письма Минстроя РФ от 13.11.96 N ВБ-26/12-368).

Доказательств оплаты указанных расходов ответчиком в материалы дела не представлено.

Следовательно, требования общества о взыскании задолженности в сумме 617 498 руб. 43 коп. оставлены судом без удовлетворения правомерно, поскольку обязательство заказчика в данной части прекращено зачетом встречного однородного требования, изложенного в письме от 13.09.2012 (т. 3, л.д. 41).

Как следует из материалов дела, в связи с наличием между сторонами спора относительно качества выполненных работ, указанных в актах формы КС-2 N N акт-10, акт-11, акт-14, акт-15, акт-16, акт-17, акт-30, акт-31, определением суда от 04.03.2013 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения "Самарская лаборатория судебной экспертизы".

Согласно представленному в материалы дела заключению эксперта N 903/07-3 от 13.05.2013 качество выполненных обществом следующих работ, проведенных на объекте, а именно:

- устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой оцинкованной стали (Монтаж нащельников и сливов из тонколистовой оцинкованной стали с покрытием полиэстер) (акт-11 формы КС-2 поз 15);

- наружная облицовка поверхности стен в горизонтальном исполнении по металлическому каркасу (с его устройством) фасадными панелями из оцинкованной стали с полимерным покрытием Полиэстер с пароизоляционным слоем из пленки ЮТАФОЛ (акт-11 формы КС-2 поз. 19);

устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем (акт- 14 формы КС-2 поз. 122);

- устройство покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем тип 13-15 (59,3м2+ 6,32м2+ 5,05м2= 70,67м2) 146,47-70,67= 75,8м2 (акт- 31 формы КС-2 поз. 143);

- наружная облицовка по бетонной поверхности керамическими отдельными плитками на цементном растворе стен (акт-31 формы КС-2 поз. 146);

- устройство покрытий из готовых ковров насухо на комнату (покрытие из грязезащитных матов (акт- 14 формы КС-2 поз. 143);

- устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов 2,5-2,9т/мЗ (акт-30 формы КС-2 поз. 9,11);

- монтаж стеклянной двери, ведущей из клиентского зала на второй этаж (акт- КС-2 N 17);

- гладкая облицовка стен, столбов, пилястр и откосов (без карнизных, плинтусных и угловых плит) (акт- 16 формы КС-2, поз.8),

не соответствует требованиям соответствующих норм и правил, указанных в исследовании, проектной документации, условиям договора подряда N 448 от 17.02.2012.

Работы по обрамлению окон кассы (акт КС-2 N РС-31, поз. 184) фактически не производились, что не соответствует данным поз. 184 акта-31 формы КС-2. Работы проектом не были предусмотрены, но должны были быть выполнены дополнительно по просьбе заказчика.

Определить, производилась ли двойная поверхностная обработка существующих малоизношенных щебеночных (гравийных) покрытий битумом с применением щебня с нормальной поверхностью (акт- 30 формы КС-2 поз.8), и качество сцепления нижнего щебеночного слоя с верхним асфальтовым, не представляется возможным из-за скрытого характера работ.

Качество работ по устройству покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем под грязезащитные маты (акт- 14 формы КС-2 поз. 140) не исследовалось, в связи демонтажем покрытия.

Стоимость качественно выполненных работ составляет 1 128 383 руб. 83 коп. (работы по устройству стеклянных перегородок). Остальные работы выполнены либо некачественно с отступлением от проекта, условий договора подряда N 448 от 17.02.12г. в части качества выполняемых работ и действующих в строительстве нормативных требований либо не выполнены (обрамление проемов касс), либо демонтированы (покрытия из плиток под грязезащитные маты), либо носят скрытый характер (обработка существующих щебеночных покрытий).

Экспертом установлена возможность устранения выявленных дефектов и повреждений, а также причина их возникновения, а именно:

Работы по устройству мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой оцинкованной стали (Монтаж нащельников и сливов из тонколистовой оцинкованной стали с покрытием полиэстер) (акт-11 формы КС-2 поз 15).

Причиной выполнения работ по монтажу мелких покрытий парапета на кровле с отступлением от нормативных требований является низкая квалификация работников, выполняющих данную работу. Дефект является устранимым: необходимо демонтировать в полном объеме покрытие парапета из металла и выполнить его вновь.

Работы по наружной облицовке поверхности стен в горизонтальном исполнении по металлическому каркасу (с его устройством) фасадными панелями из оцинкованной стали с полимерным покрытием Полиэстер с пароизоляционным слоем из пленки ЮТАФОЛ (акт-11 формы КС-2 поз. 19):

Причиной выполнения работ по монтажу обрамления оконных откосов фасадными панелями из оцинкованной стали с отступлением от нормативных требований и рекомендаций является низкая квалификация работников, выполняющих данную работу.

Дефект является устранимым: необходимо демонтировать в полном объеме обрамление оконных откосов из металла и выполнить его вновь.

Работы по устройству покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем (акт- 14 формы КС-2 поз. 122). Л. 11 тип 13 и 15 и устройству покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем тип 13-15 (59,3м2+ 6,32м2+ 5,05м2= 70,67м2) 146,47-70,67= 75,8м2 (акт- 31 формы КС-2 поз. 143):

Причиной выполнения работ по устройству покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов с отступлением от нормативных требований, является низкая квалификация работников, выполняющих данную работу. Дефект является устранимым: необходимо демонтировать покрытие пола крыльца, пандуса и ступеней в полном объеме и выполнить его вновь.

Работы по наружной облицовке по бетонной поверхности керамическими отдельными плитками на цементном растворе стен (акт-31 формы КС-2 поз. 146):

Причиной выполнения работ по облицовке вертикальных поверхностей крыльца из плиток керамических с отступлением от нормативных требований, является низкая квалификация работников, выполняющих данную работу. Дефект является устранимым: необходимо демонтировать облицовку стен крыльца в полном объеме и выполнить ее вновь.

Работы устройству покрытий из готовых ковров насухо на комнату (покрытие из грязезащитных матов (акт- 14 формы КС-2 поз. 143):

Причиной выполнения работ по укладке грязезащитных матов на крыльце с отступлением от технологических требований является низкая квалификация работников, выполняющих данную работу. Дефект является устранимым: необходимо произвести замену грязезащитных матов.

В отношении работ по двойной поверхностной обработке существующих малоизношенных щебеночных (гравийных) покрытий битумом с применением щебня с нормальной поверхностью (акт- 30 формы КС-2 поз.8) исследование по качеству и количеству не проводилось из-за скрытого характера работ.

Работы по устройству покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов 2,5-2,9т/мЗ (акт-30 формы КС-2 поз. 9,11):

Причиной несоответствия толщины слоя покрытия из горячих асфальтобетонных смесей проектному решению является низкая квалификация работников, выполняющих данную работу. Дефект является устранимым путем укладки асфальтовой смеси до проектной толщины.

Стеклянная дверь, ведущая из клиентского зала на второй этаж (акт- КС-2 N 17):

Форма повреждения и минус стекла (скол) овальной формы дало основание эксперту сделать вывод о том, что данное повреждение образовано механическим способом.

Установить, когда это повреждение образовалось (до установки стеклянного полотна, в процессе монтажа или дальнейшей эксплуатации) не представилось возможным. По материалам арбитражного дела, как указал эксперт, данное повреждение было выявлено заказчиком в период выполнения подрядчиком (ООО Фирма "Сервис") ремонтных работ. Повреждение является устранимым путем замены стеклянного дверного полотна.

Работы по обрамлению окон кассы (акт КС-2 N РС-31, поз. 184), как установлено экспетом, подрядчиком не производились.

Работы по гладкой облицовке стен, столбов, пилястр и откосов (без карнизных, плинтусных и угловых плит) (акт- 16 формы КС-2, поз.8):

Причиной выполнения работ по облицовке стен санузлов с отступлениями от нормативных требований является низкая квалификация работников, выполняющих данную работу и недостаточным качеством керамической плитки. Дефект является устранимым путем замены облицовки.

Работы по устройству покрытий на цементном растворе из плиток керамических для полов одноцветных с красителем (акт- 14 формы КС-2 поз. 140) экспертом не исследовались, в связи с демонтажем конструкции.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N акт-10, акт-11, акт-14, акт-15, акт-16, акт-17, акт-30, акт-31 были подписаны сторонами 07.09.2012. Работы по указанным актам были приняты со стороны заказчика с замечаниями, изложенными в приложении N 1 к актам формы (т. 9 л.д. 1-53, т. 2 л.д.75-77).

Вместе с тем, факт наличия устранимых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

По смыслу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от оплаты работ может иметь место лишь в том случае, если недостатки работ носят неустранимый (существенный) характер. В остальных случаях выявления несущественных (устранимых) недостатков заказчику предоставляются альтернативные способы защиты нарушенного права в виде предъявления к подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

В материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих обращение истца в период с 07.09.2012 по 13.09.2012 к подрядчику с требованием об устранении выявленных им недостатков в установленный срок.

Приняв во внимание, что право заказчика на удержание убытков, связанных с устранением некачественно выполненных работ, из причитающихся подрядчику платежей в соответствии с пунктом 7.4. договора, возникает в случае отказа подрядчика в установленный срок устранить недостатки своими силами и за свой счет переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества, а с требованием об устранении недостатков в установленный срок до 13.09.2012 истец к ответчику не обращался, суд пришел к правильному выводу о необоснованном удержании истцом денежных средств в сумме 225 520 руб. 08 коп. в виде убытков, связанных с переделкой некачественных работ, из причитающихся подрядчику средств, заявленном в письме исх. N 01-13066 от 13.09.2012.

Заключением эксперта установлено, что по акту КС- 31 поз. 184 работы по обрамлению окон кассы не выполнялись (стоимость работ по акту определена в размере 71 357 руб. 68 коп.); работы по устройству покрытий на цементном растворе из плиток керамических по акту КС-14 поз. 140 экспертом не исследовались в связи с демонтажем конструкции (стоимость работ работы по акту определена в размере 6 664 руб. 38 коп.).

Доказательств, опровергающих выводы эксперта и подтверждающих факт выполнения указанных работ, ответчик в материалы дела, не представил, поэтому суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания задолженности в сумме 78 022 руб. 06 коп.

Как следует из заключения эксперта, работы по двойной поверхностной обработке существующих малоизношенных щебеночных (гравийных) покрытий битумом с применением щебня с нормальной поверхностью акту КС-30 поз.8, на предмет определения их качества и количества слоев обработки нижнего щебоночного покрытия битумом не проверялись из-за скрытого характера работ (стоимость работ по акту составляет 105 364 руб. 95 коп.).

Из пояснений эксперта следует, что сцепление нижнего щебеночного слоя с верхним асфальтовым покрытием и поверхностная обработка битумом основания из щебня представляется собой массу, количество нанесения слоев которых можно определить из актов освидетельствования скрытых работ.

Пунктом 6.1.13. договора предусмотрено, что за два дня до начала приемки подрядчик должен письменно известить заказчика о готовности скрытых конструкций и скрытых работ к освидетельствованию.

Ответчик не представил документы, подтверждающие уведомление истца о готовности к приемке скрытых работ, в письме N 330 от 21.06.2012 истец приглашался для согласования объемов работ - площади асфальтобетонного покрытия, согласно в журнале производства работ, копия которого представлена в материалы дела истцом, указание о производстве работ по сцепление нижнего щебеночного слоя с верхним асфальтовым покрытием и поверхностная обработка битумом основания из щебня отсутствует. Представленные акты освидетельствования скрытых работ N 3.31 от 25.06.2012 не содержат подпись заказчика.

Учитывая, что работы по двойной поверхностной обработке существующих малоизношенных щебеночных (гравийных) покрытий битумом с применением щебня, являются скрытыми работами, доказательств предъявления к приемке данных скрытых работ со стороны ответчика не представлено, суд пришел к обоснованному выводу о том, что требование истца об оплате данных работ на сумму 105 364 руб. 95 коп., факт выполнения которых, а также качество выполнения не подтверждены документально и не установлены в результате проведения судебной экспертизы, удовлетворению не подлежат.

Поскольку банк заявил о зачете неустойки в размере 3 665 661 руб. 63 коп. в том числе НДС, путем уменьшения суммы за выполненные подрядчиком работы по договору подряда, вывод суда о том, что встречные исковые требования о взыскании задолженности в сумме 3 665 661 руб. 63 коп. не подлежат удовлетворению, является обоснованным.

Довод заявителя жалобы о неправомерном исчислении неустойки с учетом налога на добавленную стоимость, отклоняется.

Предъявляемая к оплате сумма налога на добавленную стоимость, является частью цены, подлежащей уплате по договору. Договорная неустойка исчисляется исходя из всей суммы с налогом на добавленную стоимость, что соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2099 N 5451/09.

Таким образом, оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, в том числе, выводы эксперта об устранимости выявленных недостатков, суд обоснованно удовлетворил встречные исковые требования о взыскании задолженности частично в размере 2 370 362 руб. 55 коп.

Установив факт просрочки исполнения денежного обязательства, суд, руководствуясь статьей 395 Кодекса, правомерно удовлетворил встречные исковые требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными срелствами частично в размере 146 666 руб. 18 коп., исходя из суммы задолженности 2 370 362 руб. 55 коп. и учетной ставки банковского процента 8, 25 %, за период просрочки оплаты с 14.09.2012 по 13.06.2013.

Возражения банка об обоснованности удержания заказчиком гарантийной суммы в размере 1 208 036 руб. 21 коп. были проверены судом первой инстанции и отклонены правомерно.

В пункте 1.14. договора дано понятие термина "гарантийный период" - период, начинающийся с момента подписания акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию в течение которого подрядчик за свой счет устраняет все выявленные в процессе эксплуатации дефекты в работах, оборудовании и материалах. В соответствии с пунктом 5.2. договора из окончательного платежа заказчик удерживает 5 % от стоимости работ на гарантийный период.

Как следует из материалов дела, акт о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию по договору сторонами подписан не был, обязательства сторон прекратились в результате расторжения договора по соглашению. Гарантийный период согласно пункту 1.14. договора начинает течь именно с даты подписания акта о передаче объекта в гарантийную эксплуатацию.

Спорный договор сторонами расторгнут по взаимному соглашению.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 Кодекса при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

При таких обстоятельствах суд обоснованно исходил из того, что у истца не возникло право на удержание гарантийной суммы в размере 1 208 036 руб. 21 коп.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы и возражения истца отклоняет, и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 04 сентября 2013 года по делу N А55-30245/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

Е.Г. Демина В.А. Морозов