Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 ноября 2013 г. N 02АП-8346/13

г. Киров

05 ноября 2013 г.

Дело N А28-5485/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 28 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

индивидуального предпринимателя Буклаева Владимира Михайловича,

представителя ответчика Тресцовой Е.С., действующей на основании доверенности от 18.03.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Буклаева Владимира Михайловича

на решение Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2013 по делу N А28-5485/2013, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Буклаева Владимира Михайловича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кировской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

установил:

индивидуальный предприниматель Буклаев Владимир Михайлович (далее - заявитель, Предприниматель, ИП Буклаев В.М.) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением, с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Кировской области (далее - ответчик, налоговый орган, административный орган, Инспекция) от 15.04.2013 N 72, согласно которому Предприниматель привлечен к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Определением суда первой инстанции от 14.05.2013 заявление Предпринимателя принято к производству. Согласно указанному акту дело подлежало рассмотрению в порядке упрощенного производства на основании статьи 227 АПК РФ.

Установив, что имеются основания для рассмотрения дела по правилам административного производства, предусмотренные частью 5 статьи 227 АПК РФ, 01.07.2013 суд первой инстанции вынес определение о рассмотрении дела по общим правилам административного производства.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ИП Буклаев В.М. с принятым решением суда первой инстанции не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2013 по делу N А28-5485/2013 и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы, выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Предприниматель полагает, что в данном случае отсутствует событие вменяемого ему административного правонарушения, что в силу положений пункта 1 части 1 статьи 24.5 КОАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по административному делу.

В апелляционной жалобе Предприниматель указывает, что является торговым агентом электронной системы Elmond. При этом продажа электронного чека на представителя (далее - ЭЧП) является деятельностью по реализации товаров через торговые автоматы на основании договора розничной купли-продажи, а не по приему платежей. ИП Буклаев В.М. также отмечает, что он, как собственник ЭЧП, находится в прямом взаимоотношении с плательщиком торгового автомата, а ЭЧП, как ценная бумага, является самостоятельным объектом гражданского оборота. По-мнению, заявителя электронная система Elmond является системой осуществления платежей, не требующей фискализации.

Более подробно доводы Предпринимателя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Предпринимателем представлены возражения на отзыв Инспекции

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором от 01.02.2013 N 169-13АП ИП Буклаев В.М. арендует место на первом этаже в нежилом помещении в здании магазина "Раздолье" по адресу: Кировская область, Яранский район, г. Яранск, ул. Мицкевича, 50, для установки терминала самообслуживания по приему платежей.

21.02.2013 и 02.04.2013 в Инспекцию поступили заявления от гр-ки Бакуловой Н.С. и гр-ки Красиловой Н.В. о выдаче расположенным по адресу: Кировская область, г. Яранск, ул. Мицкевича, 50, терминалом чеков (актов приема-передачи ЭЧП), не соответствующих требованиям, предъявляемым к контрольно-кассовому чеку.

Заместителем начальника Инспекции издано поручение от 02.04.2013 N 43391305 о проведении в отношении ИП Буклаева В.М. проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт по месту установки платежного терминала по адресу: Кировская область, Яранский район, г. Яранск, ул. Мицкевича, 50.

В ходе проведения проверки Инспекцией проведен осмотр платежного терминала, расположенного по адресу: Кировская область, Яранский район, г. Яранск, ул. Мицкевича, 50, о чем составлен соответствующий протокол от 02.04.2013.

Проверкой выявлено, что при оплате 16.02.2013 услуг сотовой связи оператору "ТЕЛЕ 2" через принадлежащий ИП Буклаеву В.М. терминал по приему наличных платежей гр-ке Бакуловой Н.С., а также при осуществлении 02.04.2013 наличных денежных расчетов при оплате услуг сотовой связи оператору "Билайн" через указанный выше платежный терминал гражданке Красиловой Н.В., были выданы квитанции (чеки в электронном виде на предъявителя) от 16.02.2013 и от 02.04.2013, соответственно, и акты приема-передачи ЭЧП в оплату товаров (услуг). При этом данные документы не содержат обязательные реквизиты, подтверждающие наличие в терминале встроенной ККТ: номер ККТ, номер ЭКЛЗ (электронной контрольной ленты защищенной), номер чека ККТ, признак фискальной памяти, значение и номер КПК (криптографического проверочного кода). Кассовые чеки не выданы.

По результатам проверки должностным лицом инспекции составлен акт от 02.04.2013 N 007993.

04.04.2013 по факту несоблюдения Предпринимателем требований законодательства в сфере применения ККТ при наличных денежных расчетах должностным лицом Инспекции составлен протокол об административном правонарушении N 72, которым деяние ИП Буклаева В.М. квалифицировано по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

15.04.2013 по результатам рассмотрения материалов административного дела уполномоченным лицом налогового органа вынесено постановление N 72, ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 3 000 рублей.

Полагая, что вынесенное налоговым органом постановление является незаконным, ИП Буклаев В.М. обратился в Арбитражный суд Кировской области с соответствующим заявлением.

Придя к выводу о наличии в деянии Общества состава вменяемого ему административного правонарушения, учитывая отсутствие существенных нарушений процессуальных требований со стороны налогового органа при производстве по административному делу, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, а также возражения на отзыв, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

Согласно статье 1 Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ, Закон о применении ККТ) контрольно-кассовая техника, используемая при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт (далее - контрольно-кассовая техника), - контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы.

Из пункта 1 статьи 2 Закона о применении ККТ следует, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны, в том числе использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата; осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика; предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники; применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти; эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме; выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом.

Согласно пункту 1.1 статьи 4 Закона о применении ККТ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом должна быть, в том числе: зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона о деятельности по приему платежей физических лиц платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ) платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Частью 1 статьи 5 Закона N 103-ФЗ установлено, что прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

Согласно части 2 статьи 5 Закона N 103-ФЗ кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего платежа, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а также содержать следующие обязательные реквизиты:

1) наименование документа - кассовый чек;

2) наименование оплаченного товара (работ, услуг);

3) общую сумму принятых денежных средств;

4) размер вознаграждения, уплачиваемого плательщиком, в случае его взимания;

5) дату, время приема денежных средств, номера кассового чека и контрольно-кассовой техники;

6) адрес места приема денежных средств;

7) наименование и место нахождения платежного агента, принявшего денежные средства, и его идентификационный номер налогоплательщика;

8) номера контактных телефонов поставщика и оператора по приему платежей, а также платежного субагента в случае приема платежа платежным субагентом.

Частью 3 статьи 8 Закона N 103-ФЗ предусмотрено, что после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники не допускается.

Пунктом 4 части 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ определено, что платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Как следует из представленных в материалы дела документов, 16.02.2013 в 16 час. 31 мин. (согласно данных квитанции) в помещении здания магазина "Раздолье" по адресу: Кировская область, Яранский район, г. Яранск, ул. Мицкевича, 50, через платежный терминал Предпринимателя был произведен прием платежа в сумме 10 рублей для оплаты за услуги сотовой связи оператора "ТЕЛЕ 2" от плательщика через автоматическое устройство для приема платежей физических лиц осуществлен без применения ККТ.

Аналогичным образом 02.04.2013 в 10 час. 31 мин. (согласно данных квитанции) в указанном выше помещении через платежный терминал Предпринимателя был произведен прием платежа в сумме 10 рублей для оплаты за услуги сотовой связи оператора "Билайн" от плательщика через автоматическое устройство для приема платежей физических лиц осуществлен без применения ККТ.

Плательщикам выданы распечатанные терминалом квитанции от 16.02.2013 и от 02.04.2013 и акты приема-передачи ЭЧП, которые не соответствуют требованиям к контрольно-кассовому чеку, установленным действующим законодательством.

Апелляционный суд полагает, что деятельность Предпринимателя с использованием платежного терминала (торгового автомата) фактически является деятельностью по приему платежей физических лиц и попадает под действие Закона N 103-ФЗ, следовательно, с учетом представленных доказательств, факт неприменения 16.02.2013 и 02.04.2013 ККТ при оплате услуг сотовой связи в размере 10 рублей через платежный терминал, подтвержден материалами дела.

Довод заявителя о том, что продажа ЭЧП является деятельностью по реализации товаров через торговые автоматы на основании договора розничной купли-продажи, а не по приему платежей, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Товаром согласно данной статье могут быть любые вещи. При этом по смыслу статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи товаром признаются вещи, предназначенные для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

ЭЧП в данном случае не может быть расценен в качестве товара, поскольку он не является самостоятельным объектом гражданского оборота, не имеет самостоятельную потребительскую ценность и не может рассматриваться по смыслу норм Налогового кодекса Российской Федерации в качестве товара, не подтверждает наличие правоотношений между плательщиком и собственником автомата, а лишь свидетельствует об исполнении плательщиком своих обязательств перед третьим лицом, оказывающим услуги, в данном случае - услуги сотовой связи. Иного из имеющихся материалов дела не усматривается, доказательств обратного, в нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ, не представлено.

При этом достаточные и надлежащие доказательства возможности использования рассматриваемого автоматического устройства исключительно для приобретения ЭЧП без стадии дальнейшего его предъявления в целях оплаты услуг в материалах дела отсутствуют.

Доводы Предпринимателя о том, что у него отсутствует обязанность по применению ККТ, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Согласно пункту 2.1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, установленных пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками, применяющими патентную систему налогообложения, при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых законами субъектов Российской Федерации предусмотрено применение патентной системы налогообложения, и не подпадающие под действие пунктов 2 и 3 настоящей статьи, могут осуществлять наличные денежные расчеты и (или) расчеты с использованием платежных карт без применения контрольно-кассовой техники при условии выдачи по требованию покупателя (клиента) документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).

В соответствии с пунктом 4 названной статьи положения пунктов 2, 2.1 и 3 настоящей статьи не распространяются на платежных агентов, осуществляющих деятельность по приему платежей физических лиц.

В силу подпункта 1 части 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания бытовых услуг, их групп, подгрупп, видов и (или) отдельных бытовых услуг, классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению.

Из статьи 346.27 НК РФ следует, что бытовые услуги - это платные услуги, оказываемые физическим лицам (за исключением услуг ломбардов и услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств), предусмотренные Общероссийским классификатором услуг населению, за исключением услуг по изготовлению мебели, строительству индивидуальных домов.

Согласно Общероссийскому классификатору услуг населению ОК 002-93, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993 N 163, прочие услуги населению, связанные с финансовым посредничеством (код ОКУН 801300), не относятся к бытовым услугам.

Таким образом, осуществляемая хозяйственным субъектом предпринимательская деятельность по оказанию услуг населению, связанных с финансовым посредничеством (примем платежей от населения через специальные терминалы), не подлежит обложению ЕНВД. Доходы, полученные от названного вида деятельности, подлежат налогообложению в рамках УСНО или общего режима налогообложения.

Следовательно, Предприниматель при приеме платежей должен использовать платежный терминал, который должен содержать в своем составе ККТ и обеспечивать в автоматическом режиме печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Предпринимателя объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Из части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ под должностным лицом в настоящем Кодексе следует понимать лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если настоящим Кодексом не установлено иное.

Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

Вина Предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения административным органом установлена и подтверждена материалами дела.

Изложенное свидетельствует о наличии в деянии Предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, административным органом соблюдена, существенных нарушений не установлено.

Оснований для квалификации совершенного заявителем правонарушения в качестве малозначительного не усматривается.

Следует отметить, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм материального права и неправильной оценке фактических обстоятельств дела, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо должным образом опровергали выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, а обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, с учетом норм действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 09.09.2013 по делу N А28-5485/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Буклаева Владимира Михайловича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Караваева

Судьи

Г.Г. Буторина П.И. Кононов