Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2013 г. N 11АП-16141/13

г. Самара

07 ноября 2013 г.

Дело N А55-7748/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 ноября 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Липкинд Е.Я.,

судей Радушевой О.Н., Серовой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания Шаймурзиным Р.Р.

с участием:

от НП "Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих" - представитель Богданов В.А., доверенность от 23.09.2013 г.,

арбитражный управляющий Жданович Д.В., лично, паспорт, и его представитель Биленко В.И., доверенность от 01.10.2013 г.,

от ЗАО "Агропром инвест" - представитель Бородин А.В., доверенность от 03.08.2013 г.,

от ООО "Промышленный Агросоюз" - представитель Бородин А.В., доверенность от 24.06.2013 г.,

от ЗАО "Агро-проект" - представитель Биктеев П.Л., доверенность от 13.05.2013 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 ноября 2013 г. в зале N 7 заявление ЗАО "Агро-проект" о признании незаконными действий (бездействия) конкурсного управляющего ОАО "Самарский комбикормовый завод" Ждановича Д.В. и отстранении Ждановича Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ОАО "Самарский комбикормовый завод" по делу N А55-7748/2010 о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Самарский комбикормовый завод,

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Самарской области от 04.02.2011 года Открытое акционерное общество "Самарский комбикормовый завод" признано несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него конкурсного производства. Конкурсным управляющим утвержден Жданович Дмитрий Валентинович.

Закрытое акционерное общество "Агро-проект" (далее кредитор, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с жалобой на неисполнении конкурсным управляющим Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод" Ждановичем Дмитрием Валентиновичем возложенных на него обязанностей, в которой, с учетом изменения предмета жалобы, принятого судом первой инстанции согласно ст. 49 АПК РФ, просит:

1) признать незаконным бездействие конкурсного управляющего Ждановича Д.В., выразившееся в невыявлении признаков преднамеренного банкротства Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод", содержащихся в действиях его акционеров по незаконной передаче имущества в уставный капитал Общества с ограниченной ответственностью "Агролюкс", и несообщении о данных признаках в органы, к компетенции которых относится рассмотрение сообщений о преступлениях;

2) отстранить конкурсного управляющего Ждановича Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод" (вх. N 73957 от 03.07.2013 г., т. 1 л.д.79-80).

Определением Арбитражного суда Самарской области от 19 августа 2013 (т. 1 л.д. 211) жалоба ЗАО "Агро-проект" удовлетворена.

Суд признал незаконным бездействие конкурсного управляющего Ждановича Д.В., выразившееся в невыявлении признаков преднамеренного банкротства Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод", содержащихся в действиях его акционеров по незаконной передаче имущества в уставный капитал Общества с ограниченной ответственностью "Агролюкс" и несообщении о данных признаках в органы, к компетенции которых относится рассмотрение сообщений о преступлениях.

Суд отстранил конкурсного управляющего Ждановича Д.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод".

В апелляционных жалобах арбитражный управляющий Жданович Д.В., некоммерческое партнерство "МСОПАУ", закрытое акционерное общество "Агропром инвест", общество с ограниченной ответственностью "ТехПромСтрой", общество с ограниченной ответственностью "Промышленный Агросоюз", общество с ограниченной ответственностью "Агролюкс" просят определение суда от 19 августа 2013 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении жалобы кредитора на действия конкурсного управляющего Ждановича Д.В., считая, что выводы суда первой инстанции противоречат обстоятельствам дела и нормам материального права.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 октября 2013 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению обособленного спора по делу N А55-7748/2010 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в связи с тем, что в суде первой инстанции не было извещено Некоммерческое партнерство "Московская саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих", членом которой является конкурсный управляющий Жданович Д.В.

О членстве Ждановича Д.В. в НП "МСОПАУ" указано в определении суда от 20.12.2010 (о его назначении временным управляющим) и в соответствующих выписках из реестра (т. 2 л.д. 17-19). При этом, суд первой инстанции ошибочно известил НП "СОАУ "Меркурий".

В соответствии с пунктом 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" при разрешении арбитражным судом вопросов, связанных с утверждением, отстранением, освобождением арбитражных управляющих, саморегулируемая организация подлежит извещению о времени и месте судебных заседаний, на которых рассматриваются соответствующие вопросы.

Неизвещение саморегулируемой организации влечет отмену судебного акта апелляционным судом в соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 6.1 части 6 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции по рассмотрению обособленного спора по правилам суда первой инстанции было назначено на 05 ноября 2013 года на 16 час. 00 мин.

В судебном заседании арбитражный управляющий Жданович Д.В., представитель арбитражного управляющего, представители некоммерческого партнерства "МСОПАУ", ЗАО "Агропром инвест", ООО "Промышленный Агросоюз", - просят в удовлетворении жалобы кредитора ЗАО "Агро Проект" на действия арбитражного управляющего и его отстранении отказать, определение суда от 19.08.2013 отменить, в соответствии с доводами, ранее изложенными в отзывах.

Представитель кредитора - заявителя ЗАО "Агро-Проект" просит определение суда от 19 августа 2013 оставить без изменений и признать действия конкурсного управляющего Ждановича Д.В. по вышеуказанным основаниям незаконными.

От конкурсного управляющего ООО "Агролюкс" 29.10.2013 поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы.

Данное ходатайство не может быть рассмотрено, так как определением от 03 октября 2013 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению обособленного спора по делу N А55-7748/2010 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, т.е. предметом настоящего рассмотрения являются не апелляционные жалобы, а заявление кредитора - ЗАО "Агро-проект" о признании действий (бездействий) конкурсного управляющего ОАО "Самарский комбикормовый завод" незаконными.

Иные лица, участвующие в деле, надлежаще извещены (направлением почтовых извещений и размещением информации о времени и месте судебного заседания на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ) в связи с чем суд вправе рассмотреть дело в отсутствии представителей сторон согласно ч. 3 ст. 156 АПК РФ.

Заслушав представителей сторон, рассмотрев материалы дела по правилам рассмотрения дел в суде первой инстанции, судебная коллегия Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда не находит оснований к удовлетворению жалобы - заявления кредитора ЗАО "Агро-проект" о признании действий (бездействия) конкурсного управляющего ОАО "Самарский комбикормовый завод" Ждановича Д.В. незаконными и его отстранении.

Основные права и обязанности, полномочия конкурсного управляющего определены в статьях 20.3, 129 Закона РФ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее Закон о банкротстве).

В соответствии с п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве, при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего в целях урегулирования разногласий, восстановления нарушенных прав.

В ч. 1 ст. 145 Закона о банкротстве предусмотрено, что арбитражным судом может быть удовлетворена жалоба лица, участвующего в деле, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей.

Следовательно, из контекста вышеприведенных норм права можно сделать вывод, что незаконными могут быть признаны только действия (бездействия) конкурсного управляющего, в которых имеется состав нарушений - невыполнение установленных законом обязанностей, которые напрямую повлекли нарушение прав кредиторов или должника.

Как следует из материалов дела о банкротстве ОАО "Самарский комбикормовый завод", конкурсный управляющий должника Ждановича Д.В. обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения, принятого общим собранием акционеров Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод" 10.06.2009 года, о передаче в уставный капитал Общества с ограниченной ответственностью "Агролюкс" в качестве дополнительного вклада 27 объектов недвижимости и 1 175 единиц оборудования Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод" и применении правовых последствий в виде возврата данного имущества.

Определением Арбитражного суда Самарской области от 05.12.2011 года, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2012, заявление конкурсного управляющего удовлетворено. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа постановлением от 10.04.2012 года указанные судебные акты оставил без изменения.

Незаконно переданное имущество на основании заявления конкурсного управляющего и в соответствии с вышеуказанными судебными актами возвращено должнику, проводятся торги по его реализации, что свидетельствует о выполнении конкурсным управляющим Ждановичем Д.В. своей обязанности по возврату в конкурсную массу имущества, находящегося у третьих лиц, в соответствии с п. 2, 4 ст. 20.3., ст. 129 Закона о банкротстве.

В результате указанных действий погашены требования кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов ОАО "Самарский комбикормовый завод" на общую сумму 37 573 558, 60 руб., что составляет 7% от общей суммы требований кредиторов, включенных в реестр кредиторов должника, отсутствует задолженность по текущим платежам.

Данные обстоятельства, лица, участвующие в деле не оспаривают.

Кредитор - заявитель ЗАО "Агро-проект" считает, что, поскольку в результате действий акционеров общества по отчуждению имущества и непосредственно после отчуждения имущества Открытое акционерное общество "Самарский комбикормовый завод" прекратило свою хозяйственную деятельность и 04 февраля 2011 года было признано банкротом, конкурсный управляющий обязан был установить признаки преднамеренного банкротства, содержащиеся в действиях его акционеров и сообщить о признаках преступления в компетентные органы в силу требований абз. 5 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве.

Невыполнение этой обязанности, заявитель - ЗАО "Агро-проект" считает незаконным бездействием конкурсного управляющего Ждановича Д.В., что нарушает права кредиторов и является основанием для его отстранения.

Суд апелляционной инстанции по результатам повторного рассмотрения дела и оценки доказательств в соответствии с требованиями ст. 71, 268 АПК РФ не находит оснований для удовлетворения жалобы кредитора на действия конкурсного управляющего Ждановича Д.В. и его отстранении.

Действительно, в результате оспариваемой сделки по отчуждению имущества все ликвидные основные средства ОАО "Самарский комбикормовый завод" (должник) были выведены из его конкурсной массы и переданы обществу "Агролюкс", в связи с чем завод полностью лишился возможности вести хозяйственную деятельность, что в итоге повлекло к его банкротству. Именно эти сделки были обжалованы конкурсным управляющим в соответствии с предоставленными ему полномочиями и имущество возвращено в конкурсную массу должника.

Согласно п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан анализировать финансовое состояние должника, выявлять признаки фиктивного и преднамеренного банкротства, сообщать об этом собранию кредиторов и в соответствующие компетентные органы.

Указанная норма является общей и определяет перечень обязанностей, возлагаемых на арбитражного управляющего независимо от процедуры банкротства, для проведения которой он утвержден. Специальными нормами устанавливаются дополнительные обязанности арбитражных управляющих в процедурах наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, отражающие специфические особенности данных процедур. Конкретизация обязанностей применительно к каждой процедуре банкротства содержится в соответствующих главах Закона о банкротстве.

Так, обязанность временного управляющего проводить анализ финансового состояния должника в процедуре наблюдения напрямую закреплена пунктом 1 статьи 67 Закона о банкротстве. В перечне обязанностей конкурсного управляющего, определенных пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве, обязанности по проведению анализа финансового состояния должника, результатов его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности, по выявлению признаков преднамеренного и фиктивного банкротства не указано.

Однако в силу того же пункта статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Из совокупности вышеприведенных норм права и правовой позиции, изложенной в Определении ВАС РФ от 19.06.2013 N ВАС-4501/13 по делу N А48-4616/2009(26) следует, что, если процедура конкурсного производства следует за процедурой наблюдения, в которой проводился анализ финансового состояния должника и временным управляющим сделано заключение об отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства (т. 1 л.д. 189), нет оснований для вывода о незаконном бездействии конкурсного управляющего, который в последующей процедуре не устанавливал признаки преднамеренного банкротства.Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, которые определяют порядок проведения арбитражным управляющим проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

Разделом 2 Временных правил регламентирован порядок определения признаков преднамеренного банкротства, согласно пункту 5 которого признаки преднамеренного банкротства выявляются как в течение периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, так и в ходе процедур банкротства.

Таким образом, данный порядок также не ограничивает необходимость проведения проверки наличия признаков преднамеренного банкротства какой-либо определенной процедурой банкротства.

Следовательно, если Заключение об отсутствии признаков преднамеренного и фиктивного банкротства сделано и представлено в процедуре наблюдения (т. 1 л.д. 189) и ни кредиторы, ни суд не обязывали конкурсного управляющего провести новый анализ и сделать повторное заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства в процедуре конкурсного производства, то и нет нарушения установленной законом обязанности, неисполнение которой влечет признания бездействия незаконным.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства не предусматривают такого понятия как дополнение или исправление ранее сделанного временным управляющим заключения.

В связи с этим, доводы заявителя о том, что конкурсный управляющий должен был внести дополнения в Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного и (или) преднамеренного банкротства (сделанного временным управляющим) в отношении наличия судебных актов о признании недействительным решения общего собрания акционеров от 10.06.2009 о передаче имущества, являются необоснованными.

При этом, заявитель - ЗАО "Агро-проект" не представил никаких доказательств того, что собрание кредиторов обязывало конкурсного управляющего провести новый анализ наличия признаков преднамеренного банкротства должника, а присутствующие в судебном заседании кредиторы пояснили суду, что не усматривают необходимости в таком повторном заключении.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что при рассмотрении жалобы кредитора на действия конкурсного управляющего было привлечено Управление Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Самарской области, которое управомочно возбуждать дела об административном нарушении, допущенным арбитражными управляющими. В данном случае, в отношении конкурсного управляющего Ждановича Д.В. заявлений о совершении им административного правонарушения (в части не выявления признаков преднамеренного банкротства) в компетентный орган не поступало и доказательств обратного суду не представлено.

В соответствии с положениями подпункта 5 пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан в случае выявления признаков административных правонарушений и (или) преступлений сообщать о них в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Поскольку такие признаки не выявлены, то у конкурсного управляющего отсутствовала и обязанность выполнения требований п\п 5 п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен доказать наличие следующих обстоятельств: факт неисполнения или ненадлежащего исполнения конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей; нарушение прав (законных интересов) заявителя и возможное причинение убытков должнику либо его кредиторам; причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что виновные действия конкурсного управляющего, факт неисполнения им требований Закона о банкротстве в части тех нарушений, на которые ссылается заявитель - ЗАО "Агро-проект" материалами дела не доказаны.

Поскольку жалобы заявлена одним кредитором - ЗАО "Агро-проект" суду должны быть представлены доказательства нарушения прав этого кредитора и причинение (или возможное причинение) убытков.

В данном случае эти обстоятельства также не доказаны.

Довод кредитора -заявителя ЗАО "Агро-проект" о том, что нарушены их права в части возможности привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц (акционеров, принявших решение о передаче имущества должника), не обоснованы и не поддержаны иными кредиторами.

Контролирующие лица должника могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в порядке ст. 10 Закона о банкротстве в процедуре конкурсного производства, о также в исковом порядке о возмещении убытков, что является самостоятельным материально-правовым требованием и обоснованность данного требования не может быть предметом оценки при рассмотрении данного обособленного спора о незаконном действии (бездействии) конкурсного управляющего.

При том, что сделки должника по передаче имущества по решению акционеров должника от 10.06.2009 признаны недействительными судебными актами арбитражных судов по заявлению конкурсного управляющего, то данные судебные акты будут в силу положений ст. 69 АПК РФ иметь преюдициальное значение в случае обращения с заявлениями о взыскании убытков или привлечения к субсидиарной ответственности, в связи с этим неясно, какие обстоятельства виновности или действий должностных лиц должен был, по - мнению заявителя, установить конкурсный управляющий.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что требования ЗАО "Агро-проект" определениями Арбитражного суда Самарской области от 18.02.2013 и от 26.03.2013 признаны обоснованными и подлежащими удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

В силу п. 8 ст. 10 Закона о банкротстве размер ответственности контролирующих лиц должника определяется исходя из размера требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Поскольку заявитель включен "за реестровыми требованиями кредиторов", возможность причинения ему убытков и нарушение его прав является не доказанной.

Данный вывод согласуется с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в п.7, 11 Информационного письма N 150 от 22.05.2012 "Обзор практики рассмотрения арбитражными суда споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих", где указано, что при рассмотрении ходатайств лиц, участвующих в деле об отстранении конкурсного управляющего должно быть установлено, повлекло либо могло ли повлечь допущенное нарушение причинение убытков должнику или его кредиторам.

При этом, под убытками понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий конкурсного управляющего.

В данном случае, как указано выше, все имущество должника, утраченное до возбуждения производства по делу о банкротстве, возвращено в конкурсную массу в результате оспаривания конкурсным управляющим Ждановичем Д.В. сделок должника.

Так как материалами дела факт незаконного бездействия конкурсного управляющего по не выявлению признаков преднамеренного банкротства, нарушения конкурсным управляющим положений Закона о банкротстве и причинения в результате этого убытков кредиторам, должнику не доказано, заявление кредитора - ЗАО "Агро-проект" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Самарской области от 19.08.2013 о признании незаконными бездействия конкурсного управляющего ОАО "Самарский комбикормовый завод" Ждановича Д.В. и отстранении его от исполнения обязанностей конкурсного управляющего по делу N А55-7748/2010 отменить.

Принять новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении заявления ЗАО "Агро-проект" о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего Ждановича Д.В., выразившееся в невыявлении признаков преднамеренного банкротства Открытого акционерного общества "Самарский комбикормовый завод", содержащихся в действиях его акционеров по незаконной передаче имущества в уставный капитал Общества с ограниченной ответственностью "Агролюкс", и несообщении о данных признаках в органы, к компетенции которых относится рассмотрение сообщений о преступлениях, и его отстранении.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в месячный срок.

Председательствующий

Е.Я. Липкинд

Судьи

О.Н. Радушева Е.А. Серова