Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 07АП-8113/13

г. Томск

06 ноября 2013 г.

Дело N А45-3458/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего М.Х. Музыкантовой

судей: И.И. Бородулиной, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Буковская О.Б. по доверенности от 11.03.2013 г., удостоверение,

от заинтересованного лица: Кремлева Т.И. по доверенности N 41 от 07.10.2013 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Закрытого акционерного общества "Сибинформ" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 августа 2013 года по делу N А45-3458/2013 (судья В.В.Шашкова)

по заявлению Закрытого акционерного общества "Сибинформ" (ОГРН 1025403221128, ИНН 5407109184, 630132, г. Новосибирск, ул. Челюскинцев, 21)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (630008, г. Новосибирск, ул. Кирова, 3б)

о признании недействительным решения от 19.12.2012 N 31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Сибинформ" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее по тексту - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 19.12.2012 N 31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 768 000 руб., штрафа - 62 828,87 руб., НДС в размере 691 200 руб., штрафа 62 559, 56 руб., пеней, соответствующих дополнительно начисленным налогам.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06 августа 2013 года в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильно истолкованы нормы права) и норм процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения, считает решение суда законным и обоснованным.

Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, заявила ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копий свидетельства о регистрации средств массовой информации от 15.01.2008, свидетельства о регистрации средств массовой информации от 15.02.1996, журналов хозяйственных операций, актов от 37.07.2010 N 000402, N 000152, от 31.10.2009 N 000551, от 30.11.2009 N 000619, счет-фактур от 31.10.2009, от 30.11.2009, от 31.03.2010, от 31.07.2010.

В свою очередь, представитель налогового органа в судебном заседании возражала против удовлетворения апелляционной жалобы и заявленного Обществом ходатайства о приобщении дополнительных доказательств. Просила решение суда оставить без изменения.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение вышеизложенного, Общество не указало уважительных причин невозможности представления перечисленных в приложении к письменным пояснениям (возражения на отзыв Инспекции) документов суду первой инстанции, в связи с чем, ознакомившись с представленными документами, заслушав мнение представителя налогового органа, принимая во внимание основания обращения Общества в суд с настоящим ходатайством, апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнений к отзыву на апелляционную жалобу, возражений Общества на отзыв, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, по результатам выездной налоговой проверки ЗАО "Сибинформ" ИФНС по Железнодорожному району г. Новосибирска 19.12.2012 приняла решение N 31/15 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением ЗАО "Сибинформ" наряду с другими налогами предложено уплатить дополнительно начисленные налог на прибыль в размере 768 000 рублей, штраф по налогу на прибыль - 62828,87 рубля, налог на добавленную стоимость (НДС) в размере 691 000 рублей, штраф по НДС - 62 559,56 рубля.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области (УФНС) от 12.02.2013 N 40 апелляционная жалоба ЗАО "Сибинформ" на оспариваемое решение оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в проверяемый период ЗАО "Сибинформ" осуществляло издательскую деятельность.

Общество в 2009 - 2010 годах заявило вычеты, а также в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли, включило суммы по договорам, заключенным с ООО "Мегатранс" и ООО "Экспересс" на распространение печатной продукции.

В подтверждение понесенных затрат заявителем представлены копии договоров об оказании услуг по распространению печатной продукции, акты приема и сдачи выполненных работ, счета-фактуры, книги покупок.

В соответствии с условиями договоров Заказчик (ЗАО "Сибинформ") поручает, а Исполнители (ООО "Мегатранс" и ООО "Экспресс") принимают на себя выполнение работ по бесплатному распространению по адресам, указанным в приложениях к договору, печатной продукции Заказчика.

Выясняя фактические обстоятельства по сделкам заявителя с организациями-контрагентами, налоговый орган пришел к выводу об отсутствии у данных организаций материальных и людских ресурсов для оказания услуг по доставке печатной продукции. Численность ООО "Мегатранс" составляет 1 человек; в ООО "Экспресс" - отсутствует.

Показания лиц, числящихся руководителями организаций - Ильиных Н.В. (протоколы допросов от 24.10.2011, от 04.12.2009, от 23.08.2010) и Старикова Е.К. (протокол допроса от 02.05.2012) свидетельствуют о том, что они не являются и не являлись ранее руководителями и учредителями, к финансово-хозяйственной деятельности организаций-контрагентов отношения не имеют, документы, относящиеся к их деятельности, не подписывали, о местонахождении данных организаций, о видах осуществляемой ими деятельности, составлении бухгалтерской и налоговой отчетности и предоставлении ее в налоговый орган ничего не знают, доверенности на ведение финансово-хозяйственной деятельности от своего имени никому не давали, чистые листы бумаги не подписывали, расчетные счета в банках не открывали, где хранятся документы и печать данных организаций, не знают.

Как отмечено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако данные обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Кроме того, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Между тем, данное положение Закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1 - 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статьей 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со ст. 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (п. п. 1 п. 2 ст. 171 НК РФ).

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 НК РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 НК РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

В результате проверки и проведенных мероприятий налогового контроля Инспекцией установлены факты, свидетельствующие о неправомерности отнесения расходов для целей налогового учета Общества по взаимоотношениям с ООО "Мегатранс" и ООО "Экспресс".

При этом налоговый орган пришел к выводу, что представленные на проверку первичные учетные документы содержат недостоверные сведения, поскольку от имени указанных в качестве руководителей лиц данные документы подписаны не руководителями организаций, а неустановленными лицами, при отсутствии численности работников, у них отсутствовала реальная возможность выполнения спорных работ.

В рассматриваемом случае налоговый орган поставил под сомнение документальное подтверждение этих сделок, добросовестность контрагентов заявителя, достаточность принимаемых мер осторожности при выборе контрагентов.

Судом первой инстанции при исследовании материалов дела, установлено, что согласно приговору Заельцовского районного суда г. Новосибирска от 17.04.2012, Пестолов Николай Дмитриевич признан виновным по уголовному делу N 61564 о совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 172 УК РФ (осуществление незаконной банковской деятельности, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере).

В ходе расследования уголовного дела установлено, что Пестолов Н.Д. в период 2007 - 2010 годы при использовании платежных реквизитов "фирм-однодневок" предоставлял коммерческим организациям г. Новосибирска возмездные услуги по "обналичиванию" денежных средств. Так, установлен факт предоставления услуг по "обналичиванию" средств через 61 организацию, в том числе ООО "Мегатранс" (ИНН 5410017818), ООО "Экспресс" (ИНН 5406550029).

Через расчетные счета ООО "Мегатранс", ООО "Экспресс" и их контрагентов выводились денежные потоки из оборотных средств организаций, расчетные счета которых использовались для транзита и "обналичивания" денежных средств.

Клиенты подозреваемых лиц под предлогом поставки товаров либо оказания каких-либо услуг перечисляли денежные средства на счета организаций, в том числе ООО "Мегатранс", ООО "Экспресс", откуда впоследствии за вычетом оговоренного вознаграждения снимались рядом физических лиц по пластиковым картам, а также путем зачисления денежных средств на текущие счета физических лиц.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии финансово-экономической деятельности данных организаций-контрагентов является обоснованным.

Материалами дела установлено, ООО "Мегатранс" и ООО "Экспресс", не осуществляли и использовались только для "обналичивания" денежных средств, что подтверждается показаниями представителей юридических лиц, пользовавшихся "услугами" по "обналичиванию" денежных средств.

Так, согласно объяснений Колюбаева Т.А. (свидетеля по делу) от 10.08.2010, он осуществлял выдачу наличных денежных средств "клиентам" в офисе, которые желали обналичить денежные средства. При перечислении денежных средств на расчетные счета рассматриваемых "фирм-однодневок" клиенты сами выбирали и указывали назначение платежа. Кроме того, Колюбаев Т.А. пояснил, что в случае, если клиенту требовалось документальное подтверждение по произведенным перечислениям, то он изготавливал первичные документы, которые были ему необходимы, приезжал в офис, ставил печать, сам расписывался за "подставного" директора.

Таким образом, проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, установленными в ходе выездной налоговой проверки, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции об установлении налоговым органом обстоятельств, свидетельствующих о том, что Общество в проверяемом периоде по взаимоотношениям с ООО "Мегатранс" и ООО "Экспресс" применяло схему уклонения от уплаты налогов путем использования документов, содержащих недостоверную и не соответствующую действительности информацию и отсутствии реальной деятельности с целью получения налоговой выгоды, в результате включения в расходы для целей налогового учета не произведенных и документально не подтвержденных расходов.

Указанное подтверждается показаниями свидетеля Марчук Сергея Викторовича, доброшенного в судебном заседании суда первой инстанции, который пояснил, что сведение об ООО "Мегартанс" нашел на сайте объявлений, им нужен был работник с транспортом. Работал Марчук С.В. только один день в качестве подработки. Трудовые отношения не оформлялись.

Материалами дела подтверждается и документально не опровергнуто Обществом о не выполнении спорными организациями-контрагентами каких-либо работ, оказания услуг; из выписки по расчетному счету усматривается, что товары или услуги приобретались Обществом у организаций, поименованных в списке и созданных для целей "обналичивания" денежных средств.

Согласно Определения ВАС РФ от 29.06.2010 N ВАС-8636/10, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры не только к проверке правоспособности своих контрагентов, но и полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, проявление должной осмотрительности сводится не только к формальному подходу проверки добросовестности контрагента путем получения учредительных документов, а таких действий и фактов, как оценка деловой репутации контрагента, оценка его платежеспособности, риск неисполнения обязательств, обеспечение исполнения обязательств (Определения ВАС РФ от 03.03.2010 N ВАС-1942/10, от 18.08.2010 N ВАС-10282/10).

Из разъяснений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 25.05.2010 N 15658/09 следует, что налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнении обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в рассматриваемом случае Обществом не проявлена должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов, а именно, заявителем не представлены доказательства, свидетельствующие о том, что запросив учредительные и регистрационные документы, последний проверил реальность существования контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности.

В силу действующего законодательства РФ обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе услуги, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных исполнителем. При этом документы, подтверждающие расходы и налоговые вычеты должны отражать достоверную информацию.

Следовательно, заключая договоры с контрагентами, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, Общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

В нарушение статьи 65 АПК РФ Обществом не представлено доказательств проявления им должной осмотрительности и осторожности при выборе в качестве контрагентов вышеуказанных организаций. Общество не привело основания, по которым выбраны спорные контрагенты, а также документально не подтвердило проявление должной осмотрительности и осторожности при заключении сделок с указанными организациями.

При отсутствии доказательств того, что заявитель при заключении договоров со спорными контрагентами удостоверился в личности лиц, действующих от имени спорных контрагентов, а также о наличии у них соответствующих полномочий; проверял деловую репутацию, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности путем получения учредительных документов спорных контрагентов отклоняется судом как необоснованный.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что представленные Обществом документы содержат недостоверную информацию, касающуюся сведений о руководителях юридических лиц, подписавших данные документы.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Несогласие Общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении спорных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что Обществом в соответствии со статьей 2 ГК РФ не проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы заявителя о процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при проведении проверки, выразившиеся в допросе Ильиных Н.В. вне рамок проведения выездной налоговой проверки, поскольку статьи 87, 89, 101 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной Инспекцией до начала или после проведения выездной налоговой проверки.

Доводы подателя жалобы на нарушение судом первой инстанции положений статьи 170 АПК РФ отклоняются апелляционным судом, так как неотражение в решении суда всех доводов заявителя не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170 АПК РФ, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Между тем, Арбитражным судом первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований в части признания недействительным решения Инспекции от 19.12.2012 N 31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 768 000 руб., штрафа - 62 828, 87 руб., соответствующих сумм пеней, не учтены следующие обстоятельства.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных норм Кодекса и постановления N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Следовательно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором была установлена недостоверность представленных Обществом документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление заявителем необходимой степени осмотрительности при выборе контрагентов, именно на Общество в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам.

В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Согласно оспариваемому решению, Инспекция установила превышение Обществом объема распространения изданий в октябре 2009 г. на 70 000 экз., в декабре 2009 г. на 125000 экз., в марте 2010 г. на 115 000 экз., в июне 2010 г. на 25 000 экз.

Между тем, в актах выполненных ООО "Мегатранс" работ N 46 от 02.10.2009, N 81 от 23.10.2009 отражено распространение шести выпусков газеты "ТВ неделя ПЛЮС" с совокупным тиражом 300 000 экз. Распространение ООО "Мегатранс" - 270 000 экз.

В актах выполненных работ ООО "Мегатранс" N 241 от 04.12.2009 и ООО "Экспресс" N 221 от 31.12.2009, N 225 от 31.12.2009 отражено распространение семи выпусков газеты "ТВ неделя ПЛЮС" с совокупным тиражом 350 000 экз. и пяти выпусков районных газет с совокупным тиражом 50 000 экз. Всего 400 000 экз. Распространение ООО "Мегатранс" и ООО "Экспресс" - 365 000 экз.

В актах выполненных ООО "Экспресс" paбот N 455 от 05.03.2010, N 541 от 31.03.2010 отражено распространение семи выпусков газеты "ТВ неделя ПЛЮС" с совокупным тиражом 350 000 экз. Распространение ООО "Экспресс" - 315 000 экз.

В акте выполненных ООО "Экспресс" работ N 831 от 28.06.2010 отражено распространение пяти выпусков газеты "ТВ неделя ПЛЮС" с совокупным тиражом 250 000 экз. Распространение ООО "Экспресс" - 225 000 экз.

С учетом изложенного, являются ошибочными и не основанными на материалах дела выводы налогового органа о превышении количества распространенных фактически выпущенных тиражом изданий. Доказательствами, имеющимися в материалах дела, подтверждается факт выпуска периодических печатных изданий в течение спорного периода в количестве 2 120 000 экз.

Следовательно, выводы Инспекции о правомерном доначислении налога на прибыль в сумме 134 000 рублей является необоснованными.

Ссылка Инспекции на неподтверждение Обществом факта осуществления выпуска газеты "ТВ неделя ПЛЮС" и районных газет в октябре-декабре 2010 г. и феврале-июне 2010 г. является несостоятельной, так как факт выпуска газеты "ТВ неделя ПЛЮС" и районных газет Обществом не оспаривается и подтверждается договором на производство периодических изданий N 859 от 01.01.2009, заключенным между ЗАО "Сибинформ" и ОАО "Советская Сибирь", актами выполненных paбот, свидетельствующими о фактическом изготовлении периодического печатного издания "ТВ неделя ПЛЮС" в количестве 50 000 экз. еженедельно 40 шт. и счет- фактурами от 04.09.2009 N 35, от 17.06.2010 N 24, актами выполненных работ за сентябрь-декабрь 2009 г., свидетельствующими о фактическом изготовлении периодических печатных изданий в количестве 10 000 экз. каждого выпуска каждою издания - 12 шт. и счет- фактурами за сентябрь -декабрь 2009 г. - 12 шт.

При этом, согласно материалам дела расходы на производство данных печатных изданий приняты налоговым органом в полном объеме и не исключены при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Подлежат отклонению доводы налогового органа о том, что Общество при обращении в суд первой инстанции не воспользовалось правом доказать рыночность цен по оспариваемым сделкам применительно к правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12.

Обратившись в Арбитражный суд Новосибирской области, ЗАО "Сибинформ", ссылаясь на обоснованность и экономическую оправданность расходов на распространение периодических печатных изданий, представило служебную записку заместителя руководителя отдела сбыта от 22.09.2009 с приложением писем, коммерческих предложений, прейскуранта. Согласно данным документам ЗАО "Сибирское агентство "Экспресс" сообщило о невозможности оказания услуг по доставке тиража бесплатных по к точкам распространения на территории г. Новосибирска; компания "Зеркало" предложило аренду одного места на своих стойках по цене 1000 руб. в месяц, учитывая емкость 1 места не более, чем в 50 экземпляров, приведенная цена за распространение 1 экз. составила - 4, 95 руб.; Городская курьерская служба определило стоимость распространения газет формата АЗ до 12 полос в 3 руб./экз, 16 полос - 4 руб./экз.; курьерская служба "Марафон" определила стоимость доставки одного экземпляра - 3,2 руб.; компания "Новые маркетинговые технологии" определила стоимость распространения на стойках городской информационной сети и размере 3 руб. за один экземпляр формата АЗ.

При изложенных обстоятельствах расходы ЗАО "Сибинформ" по оплате услуг по распространению издаваемых периодических печатных изданий в размере 2, 36 руб. за один экземпляр являются экономически обоснованными, документально подтвержденными и необходимыми для осуществления деятельности, направленной на получение дохода, следовательно, соответствующими требованиями статьи 252 НК РФ.

Таким образом, исключение налоговым органом из состава расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации, расходов по оплате услуг организациям-контрагентам, а также доначисление налога на прибыль является неправомерным и необоснованным.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение в части признания недействительным решения налогового органа от 19.12.2012 N 31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления НДС в размере 691 200 рублей, штрафа 62 559, 56 рубля, пеней, соответствующих дополнительно начисленным налогам, является законным и обоснованным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы в указанной части, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Вместе с тем, учитывая вышеизложенное, арбитражным судом первой инстанции решение в части, касающейся эпизода доначисления налога на прибыль в размере 768 000 руб., штрафа в сумме 62 828, 87 руб. и соответствующих сумм пеней принято при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, выводы, изложенные в решении в указанной части, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем имеются основания для частичной отмены решения суда, установленные статьей 270 АПК РФ, и принятия в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ в указанной части нового судебного акта об удовлетворении заявленных Обществом требований и признании недействительным решения налогового органа от 19.12.2012 N 31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 768 000 руб., штрафа - 62 828, 87 руб., соответствующих сумм пеней и удовлетворения в указанной части апелляционной жалобы.

В связи признанием решения налогового органа от 19.12.2012 N 31/15 недействительным в части понесенные заявителем расходы на уплату государственной пошлины (4000 руб.) подлежат взысканию с налогового органа как со стороны по делу.

Поскольку, исходя из неимущественного характера требований, к данной категории дел не могут применяться положения части 1 статьи 110 АПК РФ, регламентирующие распределение судебных расходов при частичном удовлетворении требований, судебные расходы на уплату государственной пошлины подлежат возмещению налоговым органом в полном объеме (постановление Президиума ВАС РФ от 13.11.2008 N 7959/08).

При обращении ЗАО "Сибинформ" в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой поступило платежное поручение N 2413 от 27.08.2013 с назначением платежа "Государственная пошлина за рассмотрение дела" на сумму 2000 руб.

На основании статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением в части апелляционной жалобы ЗАО "Сибинформ" с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска в пользу заявителя подлежит взысканию в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 1000 руб.

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 НК РФ, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб. на основании статьи 333.40 НК РФ, статьи 104 АПК РФ подлежит возврату подателю жалобы.

Руководствуясь статьями 104, 110, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06 августа 2013 года по делу N А45-3458/2013 отменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований Закрытого акционерного общества "Сибинформ" о признании недействительным решения от 19.12.2012 N 31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 768 000 руб., штрафа -62 828, 87 руб., соответствующих сумм пеней.

Принять в указанной части новый судебный акт.

Заявление Закрытого акционерного общества "Сибинформ" в указанной части удовлетворить.

Признать незаконным и отменить решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска от 19.12.2012 N 31/15 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 768 000 руб., штрафа - 62 828, 87 руб., соответствующих сумм пеней.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска в пользу Закрытого акционерного общества "Сибинформ" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по первой инстанции 4000 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска в пользу Закрытого акционерного общества "Сибинформ" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции 1000 руб.

Возвратить Закрытому акционерному обществу "Сибинформ" (ОГРН 1025403221128, ИНН 5407109184, из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 2413 от 27.08.2013 г. в размере 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина О.А. Скачкова