Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 15АП-9052/13

город Ростов-на-Дону

06 ноября 2013 г.

дело N А32-7635/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Величко М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: директор Ксандопуло Б.А., приказ N 52 от 06.06.2008; представитель Чабаненко Д.М., доверенность от 31.10.2013.

от ответчика: представитель Мериакри И.С., доверенность от 13.06.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12 апреля 2013 года по делу N А32-7635/2012

по иску ОАО "Строительно-монтажное управление N 1"

к ответчику: ООО "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн"

о взыскании задолженности, процентов за пользование чужими денежными средствами,

принятое в составе судьи Назаренко Р.М.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Строительно-монтажное управление N 1" (далее - истец, ОАО "СМУ N 1") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новый Город - Строительство, Коммуникации, Дизайн" (далее - ответчик, ООО "Новый Город - Строительство, Коммуникации, Дизайн") о взыскании 7 978 843 рублей задолженности, 781 926 рублей 61 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 599 885 рублей 16 копеек задолженности, 565 938 рублей 38 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 15.07.2013 решение от 12.04.2013 изменено. Абзац первый резолютивной части решения изложен в следующей редакции: "С ООО "Новый Город - Строительство, Коммуникации, Дизайн" в пользу ОАО "СМУ N 1" взыскано 2 359 159 рублей 80 копеек задолженности, 220 188 рублей 25 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами". В остальной части решение оставлено без изменения. Апелляционный суд пришел к выводу о том, что у генподрядчика отсутствует задолженность по договорам субподряда, иск подлежит удовлетворению в части взыскания задолженности по договорам аренды транспортных средств. Сумма процентов определена исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.09.2013 постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2013 в части оставления без изменения решения Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 оставлено без изменения. В остальной части постановление от 15.07.2013 отменено, дело в данной части направлено на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В постановлении суд кассационной инстанции указал следующее. Суд первой инстанции установил, что фактически работы по устройству железобетонных свай выполнены в объеме 139,79 куб.м, вместо 177 куб.м, что составляет 8 528 952 рубля 48 копеек. При этом суд первой инстанции оценил критически вывод судебной экспертизы о том, что объем выполненных работ по устройству железобетонных свай составляет всего 23,5 куб.м на сумму 1 400 254 рубля 08 копеек., поскольку ответчик по актам формы N КС-2 принял у истца без каких-либо замечаний и последующих письменных претензий на протяжении более двух лет работы по устройству железобетонных свай в объеме 139,79 куб. м. Экспертное исследование по данным работам проведено исключительно на основании технической документации, без инструментальных исследований на объекте, поэтому не может свидетельствовать о том, что работы в действительности не выполнялись истцом. Сам ответчик не оспаривает выполнение работ по устройству железобетонных свай в объеме 139,79 куб. м. Ссылка ответчика на то, что спорные работы выполнены не истцом, а третьими лицами, отклонена судом первой инстанции ввиду отсутствия соответствующих доказательств. Апелляционный суд, изменяя решение суда первой инстанции, руководствовался выводом эксперта о том, что стоимость фактически выполненных работ по договору от 29.12.2008 N П254-12/0-8 составила 1 400 254 рубля 08 копеек. Давая иную оценку обстоятельствам дела, апелляционный суд не опроверг правильность выводов суда первой инстанции, не указал причины, мотивы и доказательства, на основании которых пришел к иным выводам (о том, что истец не выполнил работы по устройству железобетонных свай в объеме 139,79 куб. м), не исследовал и не установил, что спорные работы выполнены третьими лицами либо самим ответчиком, в связи с чем суд кассационной инстанции направил судебный акт в указанной части на новое рассмотрение.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней. Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

С учетом указаний суда кассационной инстанции суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта в части изменения решения суда первой инстанции судом апелляционной инстанции и отказа во взыскании 3 240 725 руб. 36 коп. задолженности, 345 750 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, направленной судом кассационной инстанции на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела, стороны заключили договор субподряда от 19.11.2008 N П201-11/08, по условиям которого ОАО "СМУ N 1" (субподрядчик) обязалось в установленный договором срок выполнить по заданию ООО "Новый город - СКД" (генподрядчик) железобетонные работы по строительству 2-го пускового комплекса II очереди и III очереди комплекса отдыха санатория "Беларусь", расположенного по адресу: г. Сочи, Адлерский район, пос. Красная поляна, в соответствии с приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью договора, и сдать результат работ генподрядчику, генподрядчик обязался при условии выполнения субподрядчиком всех договорных обязательств принять результат работ и оплатить обусловленную данным договором цену. Работы выполняются из материалов и оборудования: арматура и опалубка субподрядчика, бетон генподрядчика (пункт 1.2).

В пунктах 2.1 и 2.2 договора стороны определили срок выполнения работ: субподрядчик обязан приступить к выполнению работ не позднее одного дня после подписания договора; работы необходимо выполнить за 3 месяца. Подтверждением срока окончания работ считается срок подписания сторонами акта приемки-передачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.1 общая стоимость работ по договору составляет 6 157 579 рублей 06 копеек. Стоимость работ включает компенсацию издержек, все налоги и сборы субподрядчика, стоимость материалов, механизмов и оборудования, причитающееся ему вознаграждение (пункт 3.2). Стоимость работ является окончательной и изменению не подлежит (пункт 3.3).

Согласно пункту 3.4.3 договора окончательный расчет за выполненные субподрядчиком работы производится в течение 7 банковских дней после окончания всего комплекса работ по объекту и подписания конечного акта приемки выполненных работ, представления генподрядчику справки о затратах и стоимости выполненных работ, счета-фактуры в соответствии с общей стоимостью работ.

Соглашением от 17.02.2009 N 1 стороны изменили срок выполнения работ (до 01.10.2009) и общую стоимость работ - 11 891 579 рублей 06 копеек.

В соответствии с соглашением от 30.09.2009 N 2 срок выполнения работ продлен до 31.03.2010, общая стоимость работ по договору составляет 31 308 539 рублей 81 копейку. К соглашению стороны утвердили сметный расчет.

По актам приемки выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат субподрядчик передал генподрядчику работы на сумму 31 308 539 рублей 81 копейка.

29 декабря 2008 года ОАО "СМУ N 1" и ООО "Новый город - СКД" заключили договор субподряда N П254-12/08, по условиям которого субподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить по заданию генподрядчика железобетонные работы по капитальному ремонту внутриплощадочных инженерных сетей, пляжа, лодочной станции, общежития N 3 под коттедж 4 санатория "Беларусь", расположенного по адресу: г. Сочи, Адлерский район, пос. Красная поляна, в соответствии с приложением N 1, являющимся неотъемлемой частью договора, и сдать результат работ генподрядчику, генподрядчик обязался при условии выполнения субподрядчиком всех договорных обязательств принять результат работ и оплатить обусловленную данным договором цену. Работы выполняются из материалов и оборудования субподрядчика (пункт 1.2).

В пунктах 2.1 и 2.2 договора стороны определили срок выполнения работ: субподрядчик обязан приступить к выполнению работ не позднее одного дня после оплаты аванса генподрядчиком; работы необходимо выполнить за 20 дней. Подтверждением срока окончания работ считается срок подписания сторонами акта приемки-передачи выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.1 общая стоимость работ по договору составляет 4 537 206 рублей 20 копеек. Стоимость работ включает компенсацию издержек, все налоги и сборы субподрядчика, стоимость материалов, механизмов и оборудования, причитающееся ему вознаграждение (пункт 3.2). Стоимость работ является окончательной и изменению не подлежит (пункт 3.3).

В соглашении от 11.01.2009 N 1 стороны изменили срок выполнения работ - до 01.10.2009. В последующем стороны заключили дополнительное соглашение от 30.09.2009, которым увеличили стоимость работ до 12 218 383 рублей 16 копеек.

Согласно актам приемки выполненных работ и справкам о стоимости выполненных работ и затрат субподрядчик передал генподрядчику работы на сумму 12 218 383 рубля 16 копеек.

В связи с неисполнением ООО "Новый город - СКД" обязательств по оплате выполненных работ в полном объеме ОАО "СМУ N 1" обратилось с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции рассмотрев исковое требование ОАО "СМУ N 1" о взыскании задолженности по договору субподряда от 19.11.2008 N П201-11/08 и договору субподряда N П254-12/08 от 29.12.2008, пришел к выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению в части, руководствуясь следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (статья 746 Гражданского кодекса Российской Федерации). При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится на основании статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, истец выполнил, а ответчик принял работы по договору N П254-12/08 от 29.12.2008 в полном объеме без предъявления претензии относительно их объема и качества, что подтверждается подписанными сторонами первичными бухгалтерскими документами, (формы КС-2 и КС-3, а также акты сверки расчетов).

Согласно ст. 720 ГК РФ, заказчик (генподрядчик) обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика (субподрядчика) осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без предъявления претензии относительно их объема и качества, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки.

В силу разъяснений изложенных в пункте 12 информационного письма ВАС РФ N 51 от 24.01.2000 Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ответчиком в суде первой инстанции были заявлены возражения относительно объема выполненных работ, которые сводились к тому, что истец выполнил работы в объеме, большем, чем предусмотрено в смете, в части устройства железобетонных свай в объеме меньшем, чем предусмотрено в смете, в актах выполненных работ указаны дополнительные работы, не предусмотренные сметой, на выполнение которых ответчик согласия не давал.

Поскольку между сторонами возник спор об объеме выполненных работ, судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Сочинский государственный университет" эксперту Шевцову Сергею Викторовичу.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объемы и стоимость работ, выполненных ОАО "СМУ-1" в соответствии с договором N П254-12/08 от 29.12.2008 г. и Приложением N 1 (Смета) к договору рассчитанная с учетом Соглашения N 2 от 30.09.2009 г.?";

2) Все ли работы, отраженные в содержащих ссылку на договор N П254-12/08 от 29.12.2008 года актах выполненных работ формы КС-2 за июль 2009 года, за январь 2010 года, за апрель 2010 года, за май 2010 года, за июнь 2010 года, за июль 2010 года, относятся к работам, предусмотренным договором N П254-12/08 от 29.12.2008 года и Приложением 1 (Смета) к договору? Если не все, то каковы объем и стоимость выполненных работ, не предусмотренных Приложением 1 (Смета) к договору?

3) Каковы объёмы и стоимость работ выполненных ОАО "СМУ-1" в соответствии с договором N П201-11/08 от 19.11.2008 года и Приложением 1(Смета) к договору, рассчитанная по расценкам, указанным в Приложении 1 (Смета) к договору в редакции, утверждённой Соглашением N2 от 30.09.2009 года?";

4) Все ли работы, отраженные в содержащих ссылку на договор N П201-11/08 от 19.11.2008 года актах выполненных работ формы КС-2 за январь 2009 года, за февраль 2009 года, за июль 2009 года, за август 2009 года, за сентябрь 2009 года, за октябрь 2009 года, за март 2010 года, относятся к работам, предусмотренным договором N П254-12/08 от 29.12.2008 года и Приложением 1 (Смета) к договору? Если не все, то каковы объем и стоимость выполненных работ, не предусмотренных Приложением 1 (Смета) к договору?;

В соответствии с заключением экспертизы от 28.11.2012 эксперт пришел к выводу о том, что действительно объем выполненных работ по устройству бетонной подготовки (пункт 2 сметы), по устройству подстилающих щебеночных слов (пункт 3 сметы), по устройству ростверка (пункт 5 сметы), указанный в актах КС-2 и принятый ответчиком, превышает объем, который указан в смете.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно сделал вывод о том, что изложенные обстоятельства не влияют на обязанность ответчика уплатить договорную цену стоимости работ, так как в силу пункта 3.3 договора (с учетом дополнительного соглашения о повышении стоимости работ до 12 218 383,16 руб.) стоимость работ является твердой, а работы подлежат оплате исходя из цены договора, что следует из положений статьи 709 ГК РФ.

Истцом ко взысканию заявлена договорная стоимость работ, а не дополнительные ее объемы, в связи с чем, у ответчика не имеется оснований для оплаты работы по иной стоимости, исходя из стоимости указанной истцом в формах КС-2 помноженной на сметный объем, что следует из положений статьи 710 ГК РФ и фактически является экономией подрядчика.

По этим же основаниям судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о том, что в актах КС-2 указаны дополнительные работы, не предусмотренные сметой, так как истцом предъявлена ко взысканию договорная стоимость работ, которая является в силу пункта 3.3. договора твердой.

Сметный объем, предусмотренный пунктами 2,3,5,6 истом выполнен в том объеме, который указан в смете, в связи с чем, у ответчика возникла обязанность по его оплате по договорной цене.

Доводы ответчика о том, что в соответствии с заключением проведенной экспертизы от 28.11.2012 эксперт пришел к выводу о том, что объем выполненных работ по устройству железобетонных свай составляет всего 23,5 м. куб., в связи с чем, к оплате по данному виду работ подлежит всего 1 400 254,08 руб., судом первой инстанции правомерно отклонены по следующим основаниям.

В соответствует пунктом 4 сметы объем подлежащих выполнению работ составляет 177 м. куб., ответчик по актам КС-2 принял у истца без каких либо замечаний работы по устройству железобетонных свай в объеме 139, 79 м.3 куб.

Как следует из содержания экспертного исследования эксперт исходил из наличия документов (актов освидетельствования скрытых работ) подтверждающих выполнение работ по изготовлению 9 свай, что составило 23,5 м. куб.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что отсутствие актов освидетельствования скрытых работ, при принятии ответчиком результата таких работ без вышеуказанных документов и без каких либо замечаний и последующих письменных претензий на протяжении более двух лет, не может достоверно свидетельствовать о том, что такие работы в действительности не выполнялись истцом, так как экспертное исследование проведено по данным работам исключительно по технической документации, без проведения инструментальных исследований на объекте.

Ссылки ответчика, что часть работ была выполнена третьими лицами, в данном случае не могут быть приняты во внимание и не имеют правого значения при отсутствии между сторонами какой либо переписки в период срока действия договора, свидетельствующей от том, что ответчик уведомлял истца о каких либо претензиях относительно объема работ по устройству железобетонных свай.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано на то, что из содержания представленных ответчиком договоров с третьими лицами не возможно достоверно установить, что это один и тот же объект и одни и те же места выполнения работ по устройству железобетонных свай.

Ссылки ответчика на заключение эксперта о том, что работы по гидроизоляции фундаментов по пункту 6 сметы выполнены не в соответствии с требованиями ГЭСН 08-01-003-5, предусматривающий наклейку рулонных материалов с разогреванием мастики, а ответчиком выполнен данный вид работ путем гидроизоляции вертикальной холодной битумной мастикой, как обстоятельство освобождающие ответчика от их оплаты, подлежат отклонению, поскольку ни экспертом, ни ответчиком не представлено доказательств, что выполнение работ данным способом повлекло невозможность их использования и вследствие чего снижена их потребительская ценность.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что с учетом выводов эксперта стоимость работ по устройству железобетонных свай в объеме 177 м.куб. составила 10 799 231,62 руб.

Суд первой инстанции произвел следующий расчет задолженности. Из договорной цены в размере 12 218 383,16 руб. подлежит исключению стоимость невыполненных работ по разработке грунта в размере 108 678,71 руб. и разница между 10 799 231,62 руб. и 8 528 952,48 руб. (2 270 279,14 руб.), что в итоге составит общую стоимость выполненных работ в размере 9 839 425,31 руб.

Ответчиком по договору N П254-12/08 от 29.12.2008 оплачено истцу 4 801 155,76 руб. и между сторонами произведен зачет на сумму 1 995 543,89 руб.

Таким образом, остаток задолженности составляет 3 042 725,66 руб., который подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

С учетом, изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии у ответчика перед истцом задолженности по договорам N П254-12/08 от 29.12.2008 (подряд), N ПР138-11/09 от 05.11.2009 (аренда), N П202-11/08 от 19.11.2008 (аренда) в сумме 5 599 885 руб. 16 коп.

Суд апелляционной инстанции отклоняет соответствующие доводы ответчика о том, что истец не выполнил работы по устройству железобетонных свай в объеме 139,79 куб.м. ввиду отсутствия в материалах дела соответствующих доказательств. Доводы о том, что спорные работы выполнены третьими лицами документально не подтверждены.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В разъяснение указанной нормы права Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.03.2012 N 12505/11 указал, что нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

Суд первой инстанции, рассмотрев требование истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, правомерно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 395 Кодекса за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Следовательно на сумму основного долга в размере 5 599 885 руб. 16 коп. за период с 01.11.2011 по 21.03.2012 судом первой инстанции верно начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 565 938 руб. 38 коп.

При этом, ходатайство ответчика о снижении процентов обоснованно отклонено судом первой инстанции по причине своей необоснованности и отсутствия законных оснований для их уменьшения.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает об отсутствии оснований для изменения решения суда первой инстанции в части, направленной судом кассационной инстанции на новое рассмотрение.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.04.2013 по делу N А32-7635/2012 в части взыскания с ООО "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн" (ОГРН 1042311678573, ИНН 2320120558) в пользу ОАО "Строительно-монтажное управление N 1" (ОГРН 1022302715379, ИНН 2317030495) 3 240 725 руб. 36 коп. задолженности, 345 750 руб. 13 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 28 759 руб. 09 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко