Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 4 марта 2008 г. N КА-А40/1441-08 При новом рассмотрении дела в части отказа в возмещении НДС по договору между генеральным подрядчиком и субподрядчиком суду необходимо предложить налоговому органу представить спорный договор, счет-фактуру к нему, сводный счет-фактуру по строящемуся объекту, выставленный заявителю заказчиком строительства, счета-фактуры, выставленные генеральным подрядчиком заказчику строительства, и проверить правомерность применения налогового вычета налогоплательщиком по спорному договору (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 4 марта 2008 г. N КА-А40/1441-08
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 4 марта 2008 г.

ИФНС РФ N 31 по г. Москве проведена камеральная налоговая проверка ООО "Бизнес-Центр "Крылатский" по вопросу правильности исчисления налога на добавленную стоимость за август 2006 г.

По результатам проверки вынесено решение N 16-21/41 ДСП от 28.02.2007 г. "О привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", которым обществу отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за август 2006 г. в размере 3.425.264,54 руб., взыскан штраф в размере 127.450 руб. за непредставление в установленный срок документов.

ООО Бизнес Центр "Крылатский" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС РФ N 31 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 28.02.07 г. N 16-21/41 ДСП в части отказа в возмещении НДС в сумме 3 425 264 руб. 54 коп.

Решением суда от 11.09.07 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.11.07 г., заявление удовлетворено как документально подтвержденное и нормативно обоснованное.

В кассационной жалобе инспекции содержится просьба об отмене решения и постановления в части удовлетворения заявления Общества и отказе в его удовлетворении. Инспекция считает, что судебные акты не соответствуют закону, при рассмотрении дела нарушены и неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В заседании суда представитель инспекции доводы жалобы поддержал.

Общество в отзыве и его представитель в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы, считая судебные акты законными и обоснованными.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, суд кассационной инстанции считает решение и постановление арбитражных судов подлежащими отмене в части.

Признавая недействительным решение налогового органа, суд исходил из факта представления налогоплательщиком в налоговый орган документов, подтверждающих осуществление операций по строительству объекта - спортивно-оздоровительного комплекса по ул. Осенняя, вл. 11, и недоказанности налоговым органом получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Налоговый орган в оспариваемом решении и в ходе рассмотрения дела ссылался на то, что подрядчиком строительства спортивно-оздоровительного комплекса по ул. Осенняя, вл. 11 в г. Москве ООО "Бассфер" заключен договор от 10.05.06 г. N 11/09 с ООО "ПромСпецСтрой" на выполнение работ на территории строительства детского развлекательного комплекса по адресу: ул. Осенняя, г. Москва.

В рамках договора выставлен счет-фактура от 30.06.06 г. N 0014 на сумму 1 100 000 руб., в т.ч. НДС 167 796,61 руб.

Сумма НДС по данному счету-фактуре была принята заявителем к вычету, однако документы, подтверждающие, что расходы по этому счету-фактуре были связаны со строительством спортивно-оздоровительного комплекса и осуществлением операций, признаваемых объектами налогообложения, не представлены ни в ходе проверки, ни в материалы дела.

Налоговый орган, отказывая заявителю в принятии к вычету НДС по данному счету-фактуре, исходил из вышеизложенного, а также из того, что ООО "ПромСпецСтрой" не выполнило обязанности налогоплательщика по уплате НДС в бюджет с полученной суммы реализации; учредитель этой организации предоставлял свои документы для регистрации юридических лиц за плату; согласно базе данных КСНП в данный момент учредителем значится Г., а руководителем - Б., являющиеся учредителями значительного количества юридических лиц.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет по операциям реализации товаров, названным в подпункте 1 пункта 1 статьи 164 НК ПФ, определяется по итогам каждого налогового периода как сумма налога, исчисленная в соответствии с пунктом 6 статьи 166 НК РФ и уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении на территории Российской Федерации, подлежат вычетам в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для операций, признаваемых объектами налогообложения.

Высший Арбитражный суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным смыслом.

Поскольку условием применения вычетов является подтверждение спорных операций и спорной суммы, их относимость к осуществлению операций, признаваемых в соответствии со ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по НДС, налогоплательщик, претендующий на получение налоговой выгоды, обязан доказать обстоятельства, связанные с её возникновением применительно к нормам статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок принятия к вычету сумм налога на добавленную стоимость по работам, услугам, товарам, связанным с созданием объектов капитального строительства, предполагает учет только тех сумм налога, которые связаны с таким строительством.

Арбитражный суд в силу закона должен исследовать факты приобретения и оплаты товаров (работ, услуг), обоснованность вычетов применительно к требованиям ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ.

Согласно ст. 168 АПК РФ суд должен оценить доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений, определить, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, и какие не установлены.

При этом, в силу ст. 162 АПК РФ суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу, а в силу ст. 170, 271 АПК РФ - должен указать в решении и постановлении доказательства, на которых основаны его выводы об обстоятельствах дела, мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В нарушение указанных положений суды первой и апелляционной инстанции, правильно отклонив доводы инспекции о связи права заявителя на налоговые вычеты с невыполнением ООО "ПромСпецСтрой" обязанностей налогоплательщика, оставили без внимания и оценки довод инспекции о недоказанности связи затрат по счету-фактуре N 0014 от 30.06.06 г., выставленному данной организацией, со строительством спортивно-оздоровительного комплекса и не указали в судебных актах основания, по которым отвергли этот довод.

Невыполнение требований закона могло привести или привело к принятию незаконного судебного акта.

В обсуждаемой части решение и постановление подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит предложить налоговому органу представить договор от 10.05.06 г. N 11/09, спорный счет-фактуру N 0014 от 30.06.06 г. к нему, сводный счет-фактуру по объекту ул. Осенняя, вл. 11, выставленный заявителю заказчиком строительства ООО "Рыбстройинвест", счета-фактуры, выставленные генеральным подрядчиком ООО "Бассфер", заказчику строительства, оценить доказательства с учетом доводов сторон, применительно к положениям ст. 171 НК РФ, и принять законное и обоснованное решение.

Вместе с тем, другие доводы жалобы, идентичные заявленным в оспариваемом решении, отзыве на заявление и апелляционной жалобе, рассматривались судами первой и апелляционной инстанций, получили правильную правовую оценку с учетом установленных судами обстоятельств.

Судами правомерно указано, что суммы налога, предъявленные в связи со строительством спорного объекта, и уплаченные в 2003-2005 гг., подлежали вычету в порядке, установленном ст. 3 Федерального акона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах".

Пунктами 1, 2 ст. 3 вышеназванного Закона установлено, что суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 01.01.2005, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, или вычету при реализации объекта незавершенного капитального строительства в порядке, установленном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона N 119-ФЗ по работам, выполненным в 2005 г., налог на добавленную стоимость принимается к вычету в течение 2006 г. равными долями по налоговым периодам в пределах оплаченных сумм. В случае принятия объекта завершенного капитального строительства на учет в 2006 г. уплаченные суммы налога на добавленную стоимость, не принятые ранее к вычету в порядке, установленном ст. 3 Закона N 119-ФЗ, подлежат вычетам по мере принятия на учет объекта завершенного капитального строительства при условии полной оплаты.

Как считает налоговый орган, соответствующие суммы "входного" налога на добавленную стоимость должны приниматься к вычету с 1 числа месяца, следующего за месяцем, в котором объект строительства был введен в эксплуатацию, а введение в эксплуатацию связывает с регистрацией объекта в едином государственном реестре.

Доводы инспекции не соответствуют процитированным нормам и противоречат положениям главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации, которая не предусматривает регистрацию объекта недвижимости в едином государственном реестре как условие для принятия сумм НДС к вычету.

Факт оплаты выполненных работ (оказанных услуг) подтвержден платежными поручениями и выписками банка, имеющимися в материалах дела; объект строительства принят к учету в августе 2006 года, то есть основания получения налоговых вычетов, предусмотренные п. 1, 2 ст. 3 ФЗ N 119-ФЗ, возникли в указанном месяце и заявителем выполнены все предусмотренные для этого условия.

Судами оценены и другие доводы инспекция, относящиеся к учету в составе налоговых вычетов сумм налога, уплаченных в связи с проведением проектных и изыскательских работ, и обоснованно отклонены, так как указанные работы относятся к работам подрядных организаций.

Проверив обоснованность отказа в вычетах НДС по счетам-фактурам МРП Предприятие ТС и С N 1 ГУП "Мосэнерго" от 24.06.2004 N 124, ООО "Геоменеджер" от 30.06.2005 N 456/2005, судебные инстанции пришли к правомерному выводу, что имеющиеся дефекты - отсутствие адреса покупателя при совпадении его с грузополучателем (адрес которого указан), опечатка в номере ИНН ООО "Геоменеджер" (указана лишняя цифра 7) не являются препятствием к учету указанных в них суммах налога, а работы, выполненные ГУП города Москвы МосгорБТИ по счету-фактуре от 29.07.2004 N 471017718, имели непосредственное отношение к строительству объекта.

Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности, в том числе от использования заемных средств.

Из норм налогового законодательства, а также из Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.04 г. N 169-О не следует, что налогоплательщик не вправе произвести налоговый вычет, если сумма НДС уплачена им поставщику заемными денежными средствами, в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа.

Такую же позицию занимает Высший Арбитражный суд Российской Федерации (постановление от 14.12.04 г. N 4149/04).

В связи с изложенным подлежит отклонению довод инспекции о том, что право на вычет не возникает, поскольку заемные денежные средства не являются собственными денежными средствами налогоплательщика.

При оценке доказательств суды признали противоречащими нормам налогового законодательства, строительным нормам и правилам, действующим на территории Российской Федерации, и фактическим обстоятельствам доводы инспекции о возможности оказания влияния на условия или экономические результаты деятельности взаимозависимости заявителя и ООО "Рыбстройинвест", в частности, использование услуг ООО "Рыбстройинвест" только в целях увеличения стоимости строительства спортивно-оздоровительного центра.

Судами установлено, что ООО "Рыбстройинвест" выполняло функции Заказчика при строительстве спортивно-оздоровительного комплекса на основании лицензии N Д 362 973 (ГС-1-77-01-27-0-7731266827-012295-1) от 5 августа 2003 года, выданной Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

Выполнение функций Заказчика и функций Генерального подрядчика являются различными видами строительной деятельности, требующими разной квалификации исполнителей.

Основными задачами Заказчика являются заключение договора с генеральным подрядчиком (подрядчиками), контроль за соблюдением генеральным подрядчиком (подрядчиками) своих обязательств по срокам и качеству работ, контроль за применяемыми ценами, предъявление претензий к подрядным организациям за невыполнение (ненадлежащее выполнение) договорных обязательств, - то есть осуществление всестороннего контроля за действиями подрядчиков при строительстве объекта (Положение о заказчике-застройщике и техническом надзоре, утвержденное постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16).

С учетом разграничения полномочий заказчика и инвестора применительно к положениям Федерального закона от 25.02.1999 года N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений", принимая во внимание Положение о лицензировании деятельности по строительству..., утвержденное постановлением Правительства РФ от 21.03.2002 N 174, в соответствии с которым для получения лицензии на осуществление деятельности по исполнению функций Заказчика организация должна иметь в штате не менее 50% численности руководителей и специалистов с высшим профессиональным образованием по строительным специальностям, а также соблюсти еще ряд специальных требований, что исключает возможность для заявителя (инвестора) самостоятельно выполнять функции заказчика, суды признали, что мнение инспекции об отсутствии у заявителя экономической необходимости возлагать функции заказчика на ООО "Рыбстройинвест" безосновательно.

Суды сочли, что выплата заявителем ООО "Рыбстройинвест" вознаграждения является экономически оправданной и необходимой, и налоговый вычет по НДС был произведен заявителем в полном соответствии с законом.

При этом суды учли также то обстоятельство, что ООО "Рыбстройинвест" исчисляло и уплачивало в бюджет налог на добавленную стоимость с суммы полученного от заявителя вознаграждения за выполнение функций заказчика, вследствие чего какая-либо необоснованная налоговая выгода у заявителя отсутствует.

В силу пункта 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются физические лица и (или) организации в следующих случаях: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством РФ в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя или усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Оценивая установленные обстоятельства, суды указали, что присутствие среди учредителей ООО "БЦ "Крылатский" и ООО "Рыбстройинвест" одних и тех же физических лиц не создает взаимозависимости участников сделки.

Как правильно указали суды, взаимозависимость участников сделки, даже при ее наличии, не может служить само по себе основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, что подтверждается позицией ВАС РФ, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53.

Следует отметить также, что по смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата

В ходе налоговой проверки установлено, что ООО "Рыбстройинвест" в качестве Заказчика заключило договор генподряда с ООО "Бассфер", которое в процессе осуществления своей деятельности по строительству спортивно-оздоровительного комплекса заключило договоры с целым рядом субподрядных организаций, в том числе, с ООО "Тех Резерв", ООО "Спецмонтаж", ООО "Гипсовые Комплектные Системы", ООО "ГипсКомстрой", ООО "Витхолл", ООО "Профиль".

Правильно применив положения ст.ст. 171, 172 НК РФ с учетом пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", позиции Европейского Суда, который 12.01.2006 года в порядке разъяснения Шестой директивы ЕС вынес решение, устанавливающее, что право налогоплательщика на вычет НДС не зависит от фактов мошенничества других лиц в цепочке поставок, если о таких фактах налогоплательщик не знал и не мог знать, судебные инстанции обоснованно отклонили доводы инспекции о невозможности получения вычетов на суммы налога, уплаченные названным организациям, поскольку последние уклоняются от налогового контроля (не находятся по месту регистрации) и не исполняют свои обязанности по исчислению и уплате НДС.

Суды правомерно указали, что налоговое законодательство не содержит норм, ставящих предоставление налогоплательщику права на налоговый вычет по НДС в зависимость от исполнения обязанностей по исчислению и уплате налога в бюджет его контрагентами, а тем более организациями-подрядчиками третьего уровня, и не возлагает на него ответственность за налоговые правонарушения третьих лиц.

Налоговым органом не представлены доказательства аффилированности заявителя и названных лиц, согласованности их действий по неправомерному изъятию бюджетных средств путем предъявления к вычету сумм НДС.

Кроме того, инспекция не ставит под сомнение выполнение вышеназванными лицами работ (оказание услуг), оплату и принятие их к учету заявителем, на недостоверность составленных от имени документов и фальсификацию заявителем доказательств не ссылается.

Заявитель, и это не оспаривается инспекцией, является добросовестным налогоплательщиком; за 2004-2006 гг. им уплачен налог на прибыль в сумме свыше 47 млн. руб.

Предъявление НДС к вычету в суммах, превышающих исчисленные, не является доказательством недобросовестного поведения, поскольку порядок расчета НДС допускает такие случаи.

Нормы материального права применены судебными инстанциями правильно, требования процессуального закона не нарушены.

При таких обстоятельствах в части отказа в возмещении НДС, за исключением 167 796,61 руб. по взаимоотношениям с ООО "ПромСпецСтрой", решение налогового органа правомерно признано недействительным. Руководствуясь ст.ст. 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2007 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2007 года по делу N А40-24994/07-108-118 изменить.

В части признания недействительным решения от 28.02.07 г. N 16-21/41 ДСП ИФНС России N 31 по г. Москве в отношении отказа в возмещении НДС по договору между ООО "Бассфер" и ООО "ПромСпецСтрой" в сумме 167 796,61 руб. решение и постановление отменить.

В этой части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части решение и постановление оставить без изменения.