Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2013 г. N 15АП-15974/13

город Ростов-на-Дону

14 ноября 2013 г.

дело N А53-8977/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Войцешко И.С.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности от 13.06.2013 Подольского Д.Э. удостоверение N 4732, представителя по доверенности от 13.06.2013 Скловского И.К., паспорт.

от заинтересованного лица: представителя по доверенности от 19.12.2012 N 104 Кикичевой Я.В. удостоверение N 2201.

от третьих лиц: представители не явились, уведомлены надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества ""Волгодонский молочный комбинат"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.09.2013 по делу N А53-8977/2013

по заявлению закрытого акционерного общества ""Волгодонский молочный комбинат"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц общества с ограниченной ответственностью "Лаверна и К", общества СС ограниченной ответственностью "Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области"; ООО "ЛАВЕРНА-ПОЛЮС"; ООО "Лаверна и К"; Администрация г. Волгодонска Лаверна-полюс", Администрации г. Волгодонска Ростовской области, Федерального бюджетного учреждения "государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области"

о признании незаконными решения, протоколов, постановлений,

принятое в составе судьи Пименова С.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Волгодонской молочный комбинат" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) от 20.02.2013 N 1902/05 в отношении общества и признании незаконным постановления управления по делу об административном правонарушении 20.03.2013 N607/05 о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Лаверна и К"; общество с ограниченной ответственностью "Лаверна-полюс", администрация г.Волгодонска (далее - администрация), Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Ростовской области" (далее - ФБУ "Ростовский ЦСМ").

Заявление мотивировано незаконностью оспариваемых решения и постановления - управлением не доказан факт нарушения обществом требований п. 2 ч.1 ст. 14 Федерального закона от 26.07.2010 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон N 135-ФЗ). Управлением не доказан факт принадлежности обществу молока, находящегося внутри пакетов с маркировкой молоко "Умница", которые ООО "Лаверна и К" предоставило на исследование в ФБУ "Ростовский ЦСМ", и на основании результатов исследований которых управление приняло оспариваемые в деле решение и постановление. Содержимое данных пакетов могло быть подменено ООО "Лаверна и К", которое выступало конкурентом общества при проведении аукциона на поставку молочной продукции.

Решением от 06.09.13г. суд отказал обществу в удовлетворении заявления, сославшись на то, что управлением доказан факт наличия в действиях общества признаков недобросовестной конкуренции, связанных с реализацией молока. Общество нарушило п. 2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ в части совершения недобросовестной конкуренции путём введения в заблуждение относительно потребительских свойств и качества молока "Умница" и реализуемого в розничной сети, в частности ООО "Лаверна и К", о чём свидетельствуют счёт от 13.03.2012 N 4190, счёт-фактура от 13.03.2012 N7125 и товарная накладная от 13.03.2012 NНП-007097, качественное удостоверение от 13.03.2012 NНП-007097, выданное покупателю. Доводы общества относительно нарушения процедуры проведения управлением рассмотрения дела N1 902/05 судом рассмотрены и не приняты, поскольку основанием для возбуждения дела по факту нарушения антимонопольного законодательства послужило обращение ООО "Лаверна и К" и в рамках проверочных мероприятий управление не отбирало для исследования образцы спорного товара. Представленный управлению протокол испытаний ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 30.03.2013 N1366 и другие материалы были положены в основу вывода о нарушении обществом запрета, установленного п. 2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ, наряду с другими доказательствами, собранными управлением при рассмотрении обращения ООО "Лаверна и К" и ООО "Лаверна-полюс". Доводы Общества о том, что управлением не доказан факт принадлежности обществу молока, находящегося внутри пакета с маркировкой молоко "Умница", опровергается указанными доказательствами в совокупности.

Не согласившись с решением суда, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В жалобе общество ссылается на то, что суд не дал надлежащей оценки приведённым в заявлении общества возражениям против оспариваемых решения и постановления. Общество не считает достоверными оформленные протоколом N 1366 от 30.03.12г. испытания ФБУ "РЦСМ". Отбор проб подвергавшегося исследованию ФБУ "РЦСМ" должен был проводиться в соответствии с требованиями ГОСТ 26809-86 "Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу" (далее - ГОСТ 26809-86). Продукция, в отношении которой проводилось исследование, надлежащим образом не идентифицирована, при закупке образца и его исследовании не определен номер партии продукции. Согласно материалам дела акт отбора проб отсутствует, а также не представляется возможность установить факт того, что образцы хранились в соответствии с ГОСТом. Удостоверение качества не предусмотрено законом и не обязательно к выдаче, программный продукт по изготовлению удостоверений качества использовался для подготовки логистических документов. Полное удостоверение качества, которое на тот момент выдавалось всем желающим, полностью соответствует требованиям и не оспорено. Согласно справки общества N 415 от 27.08.2013 г. обществом 13.03.12г. было выработано 2 525 кг. молока "Умница", что составляет 158 ящиков транспортной тары.

Таким образом, с целью получения достоверных результатов необходимо было выбрать три упаковки молока, но из разных ящиков. Материалы дела не содержат сведений о таком действии как органа испытания, так и ООО "Лаверна и К". Таким образом, нарушена репрезентативность испытания.

Управление в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения и оспариваемого решения управления в обжалованной обществом части.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения уведомлены надлежащим образом, в связи с чем и на основании ч.3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании представитель общества настаивал на отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении заявленных требований, сославшись на доводы, приведённые в апелляционной жалобе.

Представитель управления возражала против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и приведённые в решении доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество производит и реализует молочную продукцию, в том числе молоко, обогащённое йодказеином. На территории Ростовской области помимо общества молоко "Умница", обогащённое йодказеином, производит ОАО "Сальское молоко" (т.2, л.д. 2).

В марте, апреле 2012 года управлением по муниципальному заказу г. Волгодонска, МУЗ "Городсмкая больница N 1" проводились открытые аукционы в электронной форме на поставку молочных продуктов в дошкольные образовательные, медицинские учреждения.

В аукционах в части поставки молока "Умница", обогащённого йодказеином, в том числе участвовали общество и ООО "Лаверна и К".

13.03.12г. ООО "Лаверна и К" приобрело у общества в розничной сети три полиэтиленовых пакета молока "Умница" производства общества согласно счёта от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуре от 13.03.12 N 7125 и товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097, качественного удостоверения от 13.03.2012 N НП-007097 (т.2, л.д. 95, 99-101).

13.03.12г. ООО "Лаверна и К" с письмом N 350 обратилось к ФБУ "Ростовский ЦСМ", в котором просило за плату провести анализ молока "Умница" производства общества и приобретённого ООО "Лаверна и К" по товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097 в количестве трёх пакетов и ответить на следующие вопросы: 1) соответствует ли данное молоко нормативному документу 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" от 12.06.08г. по основным характеристикам; 2) определить содержание заявленного производителем йодокзеина в предоставленном молоке. В качестве приложений к письму были указаны: копия накладной на приобретение молока; копия счёт-фактуры; копия качественного удостоверения на приобретённый продукт; сертификат соответствия на молоко; молоко "Умница", обогащённое йодокзеином 3 пакета (т.2, 125).

30.03.12г. ФБУ "Ростовский ЦСМ" по указанному обращению ООО "Лаверна и К" составлен протокол испытаний N 1366 предоставленных ООО "Лаверна и К" образцов продукции, в котором сформулирован вывод о том, что предоставленный образец молока "Умница", обогащённого йодокзеином, не соответствует закону N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" от 12.06.08г. и ЕСЭГТ по показателям качества: массовая доля жира составила 2,1% при нормативе не менее 2,5%; массовая доля белка составила 2,23% при нормативе не менее 2,8%; содержание йода не выявлено (т.2, л.д. 90-91).

ООО "Лаверна и К" и ООО "Лаверна-полюс" на основании полученных от ФБУ "Ростовский ЦСМ" результатов исследований обратились с жалобой в том числе на действия общества, выразившиеся в недобросовестной конкуренции, в управление, предоставив в обоснование указанные протокол испытаний ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 30.03.12г. N 1366, счёт от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуру от 13.03.12 N 7125, товарную накладную от 13.03.12 N НП-007097, качественное удостоверение от 13.03.2012 N НП-007097

По указанным жалобам управлением в отношении общества и администрации было возбуждено дело N 1208/05 по признакам нарушения ст. 16 закона N 135-ФЗ.

26.10.12г. определением управления дело в отношении общества по признакам нарушения п.1 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ было выделено из дела N 1208/05, основанием для этого выделения послужило выявление управлением на основании протокола испытаний ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 30.03.12г. N 1366, что произведённое обществом молоко "Умница", обогащённое йодкеазеином, имеет содержание йода - 0, то есть не содержит йода (т.2, л.д. 83-84).

30.11.12г. приказом управления N 670 вынесено постановление о возбуждении в отношении общества дела N 1902\05 по признакам нарушения обществом ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ (т.2, л.д. 89).

20.02.13г. по результатам рассмотрения возбуждённого в отношении общества дела N 1902\05 комиссией управления приняло решение, которым общество признано нарушившим п.2 ч.1 ст. 14 закона N135-ФЗ (т.2, л.д. 74-76).

В качестве нарушения п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ комиссия управления указала на то, что общество, реализуя ООО "Лаверна и К" молоко "Умница" без содержания йода (при том, что содержание йода в указанном молоке должно быть не менее, 0,25 мг./кг.), тем самым вводит ООО "Лаверна и К" в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств молока "Умница", что является нарушением п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ.

Комиссия управления так же установила, что общество и ООО "Лаверна и К" являются конкурентами на рынке реализации молочной продукции.

20.02.13г. в связи с установлением указанным решением факта нарушения обществом п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ управлением в отношении общества составлен протокол по делу об административном правонарушении N 607/05 по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ.

26.04.13г. управлением по результатам рассмотрения протокола N 607/05 вынесено постановление о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. (т.1, л.д. 11-13).

Не согласившись с принятыми управлением решением и постановлением общество обжаловало их в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что заявление общества подлежало удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 201 АПК РФ для признания недействительным решения, незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствие обжалуемого решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 2 ст. 1 закона N 135-ФЗ целями данного Закона, определяющего организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу п. 7 ст. 4 закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 9 ст. 4 закона N 135-ФЗ установлено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Статьей 14 закона N 135-ФЗ установлен запрет на недобросовестную конкуренцию.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 14 закона N 135-ФЗ предусмотрено, что не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Из анализа приведенных норм следует, что для квалификации совершенного деяния в качестве недобросовестной конкуренции необходимо, чтобы лицо, совершившее данные действия, обладало признаком хозяйствующего субъекта; его действия противоречили законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; реализуемый товар при его производстве не соответствовал установленным законом требованиям и информации, доводимой до потребителей; действия хозяйствующего субъекта по введению в заблуждение покупателей относительно потребительских свойств и качества приобретаемого товара направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности.

Из оспариваемых в деле решения и постановления антимонопольного органа видно, что обществу вменяется нарушение п. 2 ч. 1 ст. 14 закона N 135-ФЗ, выразившееся в совершении обществом акта недобросовестной конкуренции путём введения в заблуждение своего конкурента на рынке реализации молочной продукции - ООО "Лаверна и К" - относительно потребительских свойств и качеств производимого обществом молока "Умница", а именно: общество реализовало ООО "Лаверна и К" 13.03.12г. три пакета произведённого им молоко "Умница" без содержания йода при том, что содержание йода в указанном молоке, согласно заявленным на маркировке потребительской тары свойствам, должно быть не менее 0,25 мг./кг.

Суд первой инстанции признал данный вывод комиссии управления доказанным надлежащим образом и, руководствуясь этим, признал законными решение комиссии управления о признании общества нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 14 закона N 135-ФЗ и постановление управление о привлечении общества за данное нарушение к административной ответственности.

Дополнительно оценив обстоятельства дела, повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности, системной связи по своему внутреннему убеждению, суд апелляционной инстанции указанного вывода суда первой инстанции не поддерживает.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с ч.5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Из оспариваемого в деле решения комиссии управления следует, что вывод об отсутствии в производимом обществом молоке "Умница" йода комиссия управления сделала на основании предоставленных ООО "Лаверна и К" протокола испытаний ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 30.03.12г. N 1366 трёх предоставленных ООО "Лаверна и К" на исследование полиэтиленовых пакетов молока, счёта от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 N 7125, товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097, качественного удостоверения от 13.03.2012 N НП-007097, а так же пояснений ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 05.02.13г. N 45/6-14/278 относительно обстоятельств проведения указанного исследования.

При этом, самостоятельного отбора проб производимого обществом молока "Умница" и проведения его исследований комиссия управления при рассмотрении дела N 1902/05 не производила.

Заявленный обществом комиссии управления при рассмотрении антимонопольного дела довод об изменении ООО "Лаверна и К" предоставленных на исследование ФБУ "Ростовский ЦСМ" содержимого приобретённых им у общества пакетов молока "Умница" комиссией управления был отклонён со ссылкой на то, что ФБУ "Ростовский ЦСМ" в пояснениях указало на то, что приёмке от ООО "Лаверна и К" на исследование пакетов молока "Умница" нарушения целостности заводской упаковки данных пакетов обнаружено не было (т.2, л.д. 94).

Общество настаивало на указанном доводе о подмене содержимого пакетов с молоком и при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции данные доводы общества отклонил, признав правильной позицию комиссии управления.

Между тем, исследовав и оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ как суд, повторно рассматривающий дело, доказательства, на которых комиссия управления основывает вывод о доказанности нарушения обществом требований п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ (протокол испытаний ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 30.03.12г. N 1366 трёх предоставленных ООО "Лаверна и К" на исследование полиэтиленовых пакетов молока, счёт от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуру от 13.03.12 N 7125, товарную накладную от 13.03.12 N НП-007097, качественное удостоверение от 13.03.12 N НП-007097, пояснения ФБУ "Ростовский ЦСМ" относительно обстоятельств проведения указанного исследования от 05.02.13г. N 45/6-14/278) в их совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами, собранными управлением при рассмотрении поступившего в его адрес обращения ООО "Лаверна и К", доводы участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что указанные доказательства не подтверждают прямо, однозначно, безусловно и без всяких в том сомнений факта недобросовестной конкуренции со стороны общества по отношению к ООО "Лаверна и К", выразившегося в продаже последнему 13.03.12г. трёх пакетов молока "Умница", не содержащего йода при том, что на маркировке данных пакетов содержалась информация о наличии в данном молоке йода в количестве не менее 0,25 мг./кг.

В частности, суд апелляционной инстанции не находит достаточных оснований для отклонения как необоснованного довода общества о возможной подмене ООО "Лаверна и К" содержимого трёх пакетов молока "Умница" производства общества, бывших предметом исследования ФБУ "Ростовский ЦСМ", по результатам которого ФБУ "Ростовский ЦСМ" составлен протокол испытаний от 30.03.12г. N 1366.

Так, собранными управлением доказательствами - счётом от 13.03.12 N 4190, счёт-фактурой от 13.03.12 N 7125, товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097 и качественным удостоверением от 13.03.12 N НП-007097 прямо и однозначно подтверждается только факт покупки ООО "Лаверна и К" у общества в розницу 13.03.02г. трёх пакетов произведённого обществом молока "Умница".

Однако, эти же доказательства приобретения ООО "Лаверна и К" у общества 13.03.12г. данных пакетов молока "Умница" не являются прямыми доказательствами того, что 13.03.12г. ООО "Лаверна и К" предоставило ФБУ "Ростовский ЦСМ" для исследования то же молоко, которое было приобретено им у общества согласно счёту от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 N 7125, товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097. Это обусловлено в частности тем, что данная закупка молока и последующая передача молока ФБУ "Ростовский ЦСМ" производились ООО "Лаверна и К" в одностороннем порядке, без участия не заинтересованных в исходе исследований лиц, которые бы под подпиской об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний могли бы подтвердить, что ООО "Лаверна и К" передало ФБУ "Ростовский ЦСМ" для исследования именно то молоко, которое было приобретено им у общества счёту от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 N 7125, товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097.

В деле отсутствуют доказательства того, что закупивший у общества 13.03.12г. три пакета молока сотрудник ООО "Лаверна и К" или иное лицо каким-либо образом опломбировали, опечатали данные пакеты в целях недопущения подмены содержимого данных пакетов в период времени между их приобретением ООО "Лаверна и К" у общества и до передачи ООО "Лаверна и К" пакетов для исследования в ФБУ "Ростовский ЦСМ".

Оценив доводы общества, суд апелляционной инстанции допускает, что подмена содержимого данных пакетов молока в указанный период времени была технически возможна, поскольку, судя по описанию упаковки и имеющимся в материалах дела образцам пакетов (т.3, л.д. 19), в которые фасуется данное молоко, оно находилось в запаянных термическим способом полиэтиленовых пакетах. Исходя из этого, технически возможно вскрытие пакета в месте его запаивания, замена его содержимого и повторное его запаивание. Для проведения данных манипуляций со вскрытием и обратным запаиванием полиэтиленового пакета особых технологий и оборудования не требуется, поскольку края пакетов соединяются термическим способом.

Из письма ФБУ "Ростовский ЦСМ" от 05.02.13г. N 45/6-14/278 не следует, что принявшим на исследование поступившие от ООО "Лаверна и К" пакеты с молоком сотрудником ФБУ "Ростовский ЦСМ" проводились какие-либо специальные исследования с применением специальных познаний, методик, специальных технических средств на предмет выяснения вопроса о том, вскрывались ли ранее данные пакеты и были ли они запаяны повторно, в новом месте после вскрытия, либо нет. Судя по данному письму, был произведён обычный визуальный осмотр данных пакетов, который показал, что их края запаяны. Однако, сами по себе факт того, что края пакетов были запаяны без видимых невооружённым глазом изъянов, не свидетельствует о том, что это первичное запаивание, а не повторное после вскрытия.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не может считать доказанным однозначно и безусловно, что предметом исследования ФБУ "Ростовский ЦСМ" было именно то молоко, которое ООО "Лаверна и К" 13.03.12г. приобрело у общества согласно счёту от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 N 7125, товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097.

На стадии рассмотрения дела в суде возможность проверки данного обстоятельства утрачена, поскольку пакеты со спорным молоком были вскрыты сотрудниками ФБУ "Ростовский ЦСМ" при проведении исследования. С учётом этого проверка при помощи специальных средств и методов вопроса о том, не вскрывались ли данные пакеты до их предоставления на данное исследование, невозможна.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции не признаёт надлежащим доказательством состава производимого обществом молока "Умница", приобретённого ООО "Лаверна и К" 13.03.12г. у общества согласно счёту от 13.03.12 N 4190, счёт-фактуры от 13.03.12 N 7125, товарной накладной от 13.03.12 N НП-007097, составленный ФБУ "Ростовский ЦСМ" протокол испытаний от 30.03.12г. N 1366. Это обусловлено в частности тем, что, с учётом приведённых выше обстоятельств, существует вероятность того, что подвергшееся исследованию молоко не было произведено обществом, а было заменено в период времени с приобретения пакетов с молоком ООО "Лаверна и К" 13.03.12г. у общества и до их передачи на исследование в ФБУ "Ростовский ЦСМ".

Данная вероятность полностью исключена быть не может и антимонопольный орган при рассмотрении возбуждённого в отношении общества дела её не устранил, не собрал доказательств, которые бы без всяких в том сомнений, прямо подтверждали, что протокол испытаний от 30.03.12г. N 1366 составлен на основании исследования именно молока, произведённого обществом и закупленного ООО "Лаверна и К" 13.03.12г. у общества.

При этом суд апелляционной инстанции так же учитывает установление комиссией управления того факта, что закупившее у общества, предоставившее на исследование молоко и затем обратившееся в управление с жалобой на общество ООО "Лаверна и К" является конкурентом общества на рынке поставки молочной продукции.

Общество так же ссылается на то, что ООО "Лаверна и К" принимало участие совместно с обществом в аукционе на поставку обогащённого йодом молока, но проиграло обществу, после чего инициировало указанные закупку, исследование молока и жалобу в управление.

Антимонопольный орган так же не организовал самостоятельного отбора проб производимого обществом молока "Умница" и проведения его исследования, пусть и из другой партии.

Довод управления об отсутствии в этом необходимости с учётом приведённых выше обстоятельств отклоняется судом апелляционной инстанции как неосновательный.

При отсутствии прямых и безусловных доказательств того, что йод отсутствовал именно в молоке, приобретённом 13.03.12г. ООО "Лаверна и К" у общества, само по себе указание в качественном удостоверении от 13.03.12 N НП-007097 на нулевое содержание йода не может быть принято в качестве единственного прямого и безусловного доказательства данного обстоятельства. Удостоверение качества не предусмотрено законом и не обязательно к выдаче. Общество ссылается на то, что программный продукт по изготовлению удостоверений качества использовался для подготовки логистических документов; в качественном удостоверении от 13.03.12 N НП-007097 допущена ошибка; полное удостоверение качества, которое на тот момент выдавалось всем желающим, полностью соответствует требованиям и не оспорено. На маркировке пакетов с молоком было указано на содержание в произведённом обществом молоке йода.

Других доказательств отсутствия в производимом обществом молоке "Умница" йода комиссией управления в ходе рассмотрения возбуждённого в отношении общества дела не собрано.

В соответствии с ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые их приняли.

Принятый антимонопольным органом ненормативный правовой акт, устанавливающий факт нарушения антимонопольного законодательства, должен основываться на прямых и безусловных доказательствах наличия данного факта.

Таких доказательств в деле суд апелляционной инстанции не нашёл. Суд апелляционной инстанции при повторном рассмотрении дела установил недостаточность доказательственной базы, неоспоримо свидетельствующей о том, что описанные в решении комиссии управления нарушения в действиях общества по производству молока "Умница" и заявлению потребителям информации о его качественных характеристиках и потребительских свойствах имелись в действительности.

Учитывая изложенное, управления не имелось достаточных и надлежащих доказательств нарушения обществом п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ, выразившегося в том, что, реализуя ООО "Лаверна и К" молоко "Умница" без содержания йода (при том, что содержание йода в указанном молоке должно быть не менее, 0,25 мг./кг.), общество тем самым вводит ООО "Лаверна и К" в заблуждение относительно потребительских свойств и качеств молока "Умница" и, соответственно, оснований для вынесения оспариваемого в деле решения о признании общества нарушившим п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ.

Принятое комиссией управления решение о признании общества нарушившим п.2 ч.1 ст. 14 закона N 135-ФЗ явилось основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ и привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 250 000 руб. (т.1, л.д. 11-13). Следовательно, данное решение комиссии управления не только незаконно, но так же нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 2 ст. 201 АПК РФ определено, что арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Ввиду изложенного оспариваемое в деле решение комиссии управления подлежало признанию недействительным. В связи с этим решение суда первой инстанции, которым данное решение признано незаконным, отменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта о признании данного решения комиссии управления недействительным.

Согласно ч.6 ст. 201 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч.2 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Частью 1 ст. 14.33 КоАП РФ установлена административная ответственность за недобросовестную конкуренцию, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Учитывая, что наличие в деянии общества состава данного правонарушения было установлено указанным решением комиссии управления, которое является незаконным, у управления отсутствовали основания для привлечения общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ за недобросовестную конкуренцию, так как факт данной недобросовестной конкуренции со стороны общества управлением не был доказан надлежащим образом.

Ввиду изложенного решение суда первой инстанции о признании указанного постановления о привлечении общества к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ отменяется судом апелляционной инстанции с принятием нового судебного акта о признании данного постановления незаконным и его отмене.

Учитывая, что дела об оспаривании постановлений о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагаются, обществу из федерального бюджета подлежит возвращению 2000 рублей, ошибочно уплаченных обществом за подачу заявления об оспаривании постановления о привлечении общества к административной ответственности по платёжному поручению N 1949 от 07.05.2013 г.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу общества подлежащей удовлетворению.

В соответствии со ст. 112 АПК РФ судебные расходы по делу могут быть распределены по заявлению участвующих в деле лиц судом первой инстанции после окончания рассмотрения дела в судах всех инстанций.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.09.2013 отменить.

Признать недействительным решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.02.2013 г. по делу N 1902/05 в отношении ЗАО "Волгодонский молочный комбинат". Признать незаконным и отменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 26.04.2013 г. N 607/05 о привлечении ЗАО "Волгодонский молочный комбинат" к административной ответственности по ч.1 ст. 14.33 КоАП РФ. Возвратить ЗАО "Волгодонский молочный комбинат", ИНН 6143021641, из федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей, ошибочно уплаченных за подачу заявления об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности по платёжному поручению N 1949 от 07.05.2013 г. Апелляционную жалобу удовлетворить.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова