Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 ноября 2013 г. N 09АП-33066/13

г. Москва

13 ноября 2013 г.

Дело N А40-53746/12

Резолютивная часть постановления объявлена 07.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 13.11.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Стешана Б.В., Чепик О.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ООО"СК АВИА" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.07.2013 по делу N А40-53746/12, судьи Зубарева В.Г. (112-500)

по иску ООО "СК "АВИА" (ОГРН 5087746440337, 109391, Москва, 2-й Карачаровский пр., 4А) к ЗАО "Промстройтехно-Инвест" (ОГРН 1037739271140, 115419, Москва, ул.Орджоникидзе, 11, стр.2) 3-е лицо: ЗАО "МОССТРОЙРЕКОНСТРУКЦИЯ" (ОГРН 1027739061844, 121352, Москва, ул.Давыдковская, 16) о взыскании задолженности и процентов и по встречному иску о взыскании расходов и неустойки

при участии:

от истца:	Ковылин А.Л. по доверенности от 22.05.2013;
от ответчиков:	Кох Е.А. по доверенности от 08.04.2013;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "СК "АВИА" (далее - истец, субподрядчик) обратилось с исковым заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в Арбитражный суд города Москвы о взыскании с ЗАО "Промстройтехно-Инвест" (далее - ответчик, подрядчик) 2.116.632,50 рублей задолженности по оплате выполненных в соответствии с заключенным 26.05.2010 договором субподряда N 796ДС (далее - договор) работ, 360.400,00 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 1.451.869,30 рублей стоимости фактически выполненных работ, 257.192,00 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Подрядчик предъявил встречный иск о взыскании с субподрядчика 2.004.617,45 рублей расходов по исправлению недостатков (дефектов), 426.083,80 рублей неустойки.

Решением суда от 18.07.2013, частично удовлетворены требования субподрядчика, а именно с подрядчика взыскана сумма долга по оплате выполненных в соответствии с договором работ в размере 2.116.632,50 рублей, 360.400,00 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами, расходы на оплату госпошлины в размере 35.385,16 рублей.

В удовлетворении требований о взыскании 1.451.869,30 рублей стоимости фактически выполненных работ, 257.192,00 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами - отказано.

Иск подрядчика удовлетворен полностью.

Суд произвел зачет первоначальных и встречных требовании сторон, а также уплаченной госпошлины, в результате которого с подрядчика взыскано 46.441,25 рублей в счет оплаты суммы долга и расходов на оплату госпошлины в размере 231,65 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что требования субподрядчика в части требований о взыскании долга по оплате выполненной в соответствии с договором работ, документально подтверждены, подрядчиком не оспаривались, обоснованности, доказанности требований подрядчика о взыскании расходов по исправлению недостатков работ, отсутствием доказательств в обосновании требований субподрядчика о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ.

Не согласившись с принятым решением, субподрядчик обратился с апелляционной жалобой в которой просит отменить решение суда, в части: удовлетворении иска подрядчика, частичного отказа в удовлетворении его иска, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права приняв по делу новый судебный акт о полном удовлетворении его иска, отказе в удовлетворении иска подрядчика, считает, что им представлены надлежащие доказательства выполнения работ на сумму 1.451.869,30 рублей, в подтверждении чего указал на то, что ответчиком подписан акт по форме КС-2 от 31.03.2011 на указанную сумму, со ссылками на п.4 ст.753 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), правовые позиции, изложенные в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 по делу N 1302/11, а также п.8 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51.

Отметил, необоснованное удовлетворение требований подрядчика, при неверном определении обстоятельств дела, а так же неправильном применении норм ст.ст. 720, 723 ГК РФ, поскольку подрядчиком не доказано, что недостатки работ являлись скрытыми, указал, что они возникли по истечении 11 месяцев после подписания последнего акта выполненных работ от 31.03.2011, следовательно они возникли по вине подрядчика, считает, что не уведомлен о времени и месте составления акта о выявленных недостатках.

ЗАО "МОССТРОЙРЕКОНСТРУКЦИЯ", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало. В связи с этим, при отсутствии возражений сторон, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие представителя третьего лица.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ от ЗАО "МОССТРОЙРЕКОНСТРУКЦИЯ" не поступало, подрядчик в упомянутом порядке направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку в материалах дела имеются два акта по форме КС-2 за N 6, один из которых датирован 28.02.2011 на сумму 4.148.198,00 рублей и второй от 31.03.2011 на сумму 1.451.869,30 рублей, однако работы по акту КС-2 N 6 от 28.02.2011 на сумму 4.148.198,00 рублей не принимались подрядчиком, в связи с чем субподрядчик аннулировал акт КС-2 N 6 от 28.03.2011 на сумму 4.148.198,00 рублей и разделил его на два акта: N 6 от 31.03.2011 на сумму 1.451.869,30 рублей и N 7 от 30.04.2011 на сумму 2.696.328,70 рублей, которые в сумме составляют первоначальную цифру - 4.148.198,00 рублей.

Акт по форме КС-2 от 31.03.2011 N 6 подписан и оплачен, Акт по форме КС-2 N 7 от 30.04.2011 не подписан и не оплачен.

Вместе с чем, суд оценив в совокупности представленные доказательства, руководствуясь п.4. ст. 753 ГК, правильно установил, что акт по форме КС-2 от 31.03.2013 подлежит оплате как подписанный и не оспариваемый сторонами. Акт по форме КС-2 N 7 от 30.04.2011 так же подлежит оплате, что не оспаривается подрядчиком.

В связи с этим, истребуемая субподрядчиком сумма в размере 1.451.869,30 рублей за якобы выполненные работы, не подлежит оплате, поскольку работы сверх условий договора, субподрядчик не выполнял.

Отметил, что иск подрядчика обоснован, поскольку субподрядчик, согласно условий договора, принял на себя гарантийные обязательства по выполненным работам, ввиду чего его ссылка о том, что недостатки работ не заявлены ответчиком при приемки работ, несостоятельны, на составление акта выявленных недостатках в пределах гарантийного срока, субподрядчик письменно уведомлялся.

Полагает взыскание неустойки в заявленном размере правомерным, соответствующим п.9.2 договора.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при отсутствии возражений сторон, проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалованной части.

В судебном заседании представитель субподрядчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным приняв по делу новый судебный акт о полном удовлетворении его требований, отказав в удовлетворении иска подрядчика.

Представитель подрядчика поддержал решение суда первой инстанции в обжалованной части, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, отношения сторон регулируются договором строительного субподряда, в соответствии с условиями которого субподрядчик обязался выполнить отделочные работы в помещениях секций N 7 и N 8 на объекте многоквартирный панельный жилой дом по адресу: Московская обл., г.Балашиха, Балашихинское шоссе, владение 4 квартал 1.

По утверждениям субподрядчика, он во исполнение условий договора, выполнил работы, предусмотренные им на общую сумму 21.304.190,00 рублей, без замечаний принятые подрядчиком, однако они полностью не оплачены.

Подрядчик оплатил работы на сумму 18.477.487,00 рублей, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 2.826.703,00 рублей.

В связи с исполнением подрядных работ на объекте, подрядчик оказывал субподрядчику встречные услуги, в том числе по вывозу строительного мусора, оплате электроэнергии.

По стоимости встречных услуг стороны составляли акты зачета встречных требований, согласно которым в счет оплаты по договору стороны произвели зачет на общую сумму 710.070,50 рублей.

Таким образом, по мнению субподрядчика, задолженность подрядчика по договору составляет 2.116.632,50 рублей, которую с начисленными на нее процентами просил взыскать с последнего.

Вместе с тем, субподрядчик указал, что дополнительно к объемам работ, предусмотренным договором, выполнил отделочные работы квартир (полы, потолки, стены) на общую сумму 1.451.869,30 рублей, которые также не оплачены подрядчиком, в связи с чем просил взыскать их стоимость, с начисленными процентами, с подрядчика.

В свою очередь, подрядчик указал на выявление недостатков (дефектов) в выполненных субподрядчиком работах, в ходе устранения которых им понесены расходы по их устранению в размере 2.004.617,45 рублей, которые просит взыскать с субподрядчика с начисленной, на основании п.9.2 договора неустойкой в размере 426.083,80 рублей, поскольку претензия от 28.04.2012 N 151 направленная субподрядчику, с требованием в течение пяти рабочих дней с момента ее получения перечислить упомянутые выше суммы, оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон в суд с настоящими исковыми требованиями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, всесторонне, полно и объективно исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В соответствии с п.1 ст.702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пункт 4 ст.753 ГК РФ устанавливает, что результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Суд апелляционной инстанции полагает, что субподрядчик не доказал выполнение дополнительных работ (вне рамок договора) на сумму в размере 1.451.869,30 рублей, ввиду отсутствия надлежащих доказательств в подтверждении утверждения об их выполнении, с учетом представленных в материалы дела доказательств, фактических обстоятельств дела, пояснений сторон относительно составления актов выполненных работ.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

В связи с чем правомерен вывод суда первой инстанции о том, что выполнение дополнительных работ, вне рамок договора не доказано, следовательно отсутствуют основания для взыскания с ответчика стоимости якобы выполненных дополнительных работ.

Касательно доводов о необоснованном взыскании убытков в счет понесенных расходов на устранение выявленных дефектов, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить нижеследующие.

В соответствии с условиями п.7.4 договора, ст.723 ГК РФ, при отказе и/или уклонении ответчика от устранения выявленных недостатков (дефектов) истец вправе самостоятельно и/или с привлечением специализированной организации устранить выявленные недостатки (дефекты), с последующим взысканием с ответчика стоимости выполненных работ по устранению недостатков (дефектов).

Вопреки мнению субподрядчика, последний письменно уведомлялся об обнаружении дефектов, а также приглашался на составление акта, фиксирующего таковые: письма исх. N 56 от 21.02.12, N 62 от 24.02.2012. Однако на составление акта не прибыл, выявленные недостатки не устранил, о начале работ по устранению выявленных недостатков (дефектов), согласно ранее отправленной сметы, уведомлялся исх. N 85 от 20.03.2012, N 96 от 28.03.2012.

Следует обратить внимание, что дефекты выявлены в течение гарантийного срока.

В соответствии с п.5 ст.724 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок начинает течь с момента, когда результат выполненной работы принят заказчиком.

В силу п.7.2 договора, гарантийный срок начинается с даты выдачи разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

На основании ст.722 ГК РФ в случае, когда договором подряда предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результата работы.

Пунктом 7.1 договора подряда предусмотрено, что субподрядчик гарантирует надлежащее качество выполненных работ в соответствии с действующим законодательством РФ, СНиП, условиям договора подряда. Гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы, материалы, оборудование, работы, выполненные субподрядчиком по договору.

Таким образом субподрядчик, согласно условиям договора принял на себя гарантийные обязательства по выполненным работам, в связи с чем ссылка о выявлении дефектов, после приемки работ, о них (недостатках) подрядчик, в ходе приемки работ не заявлял, при этом они не являлись скрытыми, несостоятельна.

В силу п.2 ст. 755 ГК РФ подрядчик может быть освобожден от ответственности за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, в случае если докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Субподрядчик, доказательств вины ответчика или третьих лиц, явившихся основанием возникновения выявленных дефектов, в нарушении ст.65 АПК РФ суду первой инстанции не представил.

Суд правильно установил, что подрядчик для устранения недостатков (дефектов) привлек ООО "Строительная компания "Олимп" по договору подряда N 930 ДС от 28.03.2012 стоимость ремонтных работ определена сметой на сумму 2.094.503,43 рублей (в т.ч. НДС 18%). Факт выполнения ремонтных работ подтверждается подписанным Актом о приемке выполненных работ (по ф. N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (по ф. N КС-3) на сумму 2.004.617,45 рублей (в т.ч. НДС 18%).

Работы по устранению недостатков (дефектов) оплачены подрядчиком платежным поручением N 2632 от 26.07.2012, на сумму 2.004.617,45 рублей.

Поскольку, необходимость выполнения указанных выше работ, возникла вследствие ненадлежащего выполнения работ субподрядчиком, работы по устранению недостатков выполнены и оплачены, правомерно удовлетворено требование о взыскании с субподрядчика убытков на основании ст.15 ГК РФ.

Доводы о необоснованном взыскании неустойки, признаются коллегией судей несостоятельными на основании нижеследующего.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с условиями п.9.2 договора, в случае отказа или уклонения субподрядчика от устранения выявленных недостатков (дефектов), подрядчик имеет право устранить такие недостатки (дефекты) за свой счет, а субподрядчик обязан возместить понесенные подрядчиком расходы и уплатить неустойку в размере 2% от стоимости всего комплекса работ, подлежащих выполнению по настоящему договору (26.05.2010 договором субподряда N 796ДС).

Согласно п.3.1 договора стоимость работ определяется Приложением N 3 и дополнительным соглашением N 1 от 01.09.2010, составляет сумму 21.304.990,00 рублей, таким образом, неустойка в размере 2%, рассчитана правильно, согласуется с п.9.2 договора от указанной суммы, составляет 426.083,80 рублей.

Расчет неустойки, произведен верно, является обоснованным, подтвержден материалами дела, соответствует п.9.2 договора.

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и другие.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 N 263-О, излагая свою позицию по поводу применения статьи 333 ГК РФ, указал на то, что данная норма является одним из правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки; речь в статье идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Признание неустойки несоразмерной последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность уменьшения размера неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

Принимая во внимание доказанность оснований для взыскания неустойки, суд апелляционной инстанции, с учетом разъяснений, данных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ" не находит правовых оснований для уменьшения взыскиваемой неустойки, с учетом конкретных обстоятельств дела.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.07.2013 по делу N А40-53746/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик Б.В. Стешан